（刑法学专业论文）论我国刑法中的自首制度.pdf

内容提要 y 6 7 1 3 07 自首制度在我国刑法中是一项非常重要的刑罚裁量制度，是 刑罚制度的重要组成部分。本文从不同的角度对我国刑法中的 自首制度进行论述。全文共分四个部分。第一部分：自首制度概 述。本文先从历史角度对我国自首制度的立法进行考察，接着论 述了自首的概念和本质，然后从不同角度对自首的种类进行了划 分。第二部分：自首的构成要件。自首包括一般自首和准自首。 对一般自首和准自首的构成要件在理论上存在着争论。作者认 为，一般自首的构成要件包括两个方面，一是自动投案，二是如实 供述自己的罪行。准自首成立的两个条件是：其一，主体必须是 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或是正在服刑的罪犯；其 二，必须如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。第三部 分：自首制度适用中的疑难问题。本文首先论述了特别自首。特 别自首不是坦白，应属于独立的自首类型，它有独特的成立要件。 其次论述了亲告罪自首。最后论述了共同犯罪的自首。第四部 分：自首的刑事责任。本部分论述了自首刑事责任的理论依据、 自首的刑事责任的立法及适用、自首的刑事责任的立法完善等问 题。作者认为，首先，自首制度的价值取向是功利优先，兼顾公 t 。 等 正。其次，自首的刑事责任的立法及适用有绝对从宽型、相对从 宽型、混合型三种。我国刑法采取混合型。第- z ，应在立法上对 我国自首的刑事责任进行完善。 t h es y s t e mo fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj n s t i c ei so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts y s t e m so fp e n a l t yj u d g m e n ti n t h ec h i n ac r i m i n a ll a w a u t h o r s t a t e si tf r o md i v e r s e a n g e r si n t h i sd i s s e r t a t i o nw h i c hc o n s i s t so ff o u r p a r t s p a r to n e ：t h e b r i e fa c c o u n to fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt o j u s t i c e f i r s t ，a u t h o rd i s c u s s e s t h el e g i s l a t i o no fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt o j n s t i c e f r o mh i s t o r i c a la n g e r s e c o n d ，a u t h o re x p o u n d st h ec o n c e p ta n de s s e n c e o fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c e l a s t ，a u t h o rd i v i d e sv o l u n t a r ys u r r e n d e r t oj u s t i c ei n t od i f f e r e n tt y p e sf r o mv a r i o u sv i e w p o i n t s p a r tt w o ：t h ec o n s t i t u t i o no fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c e t h e r e a l 七t w ok i n d so fv o l u n t a r ys u r r e n d e r st oj u s t i c e ，n a m e l y ，g e n e r a lv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ea n dv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ea b o u tu n s p o t - t e dc r i m e t h e r ee x i s tt h e o r e t i c a ld i s p u t e sa b o u ts u c hc o n s t i t u t i o n a u - t h o rt h i n k st h a tg e n e r a lv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ec o n c l u d e st w oc o n - d i t i o n s o n ei st h a ts u b j e c ts h o u l ds u r r e n d e ra u t o m a t i c a l l ya n dt h eo t h e r i st h a th em u s tt r u l ys t a t eh i sc r i m e a u t h o rt h i n k st h a tv o l u n t a r ys u r f s - d e rt oj u s t i c ea b o u tu n s p o r e dc r i m ea l s oc o n c l u d e st w oc o n d i t i o n s o n e i st h a tt h es u b j e c tm u s tb et h es u s p e c tc o n t r o l l e di nt h ec o m p u l s o r ym e n s - u r e ，t h ea c c u s e d ，o rt h ec r i m i n a li np r i s o n t h eo t h e ri st h a tw h a ts u b - j e c tt r u l yc o n f e s s e sm u s tb eo t h e rc r i m e st h a tt h ea u t h o r i t i e sd on o tp r o b e b e f o r e p a r tt h r e e ：t h eq u e s t i o n si nt h ea p p l i c a t i o no fv o l u n t a r ys u r r e n d e r t oj u s t i c e a u t h o rd i s c u s s e st h es p e c i a lv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ea t t h eb e g i n n i n g s p e c i a lv o l u n t a r ys u r r e n d e rt o j u s t i c e i sn o tc o n f e s s i o n a n ds h o u l db et h ei n d e p e n d e n tt y p eo fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c eb e c a u s eo ft h ed i s t i n c t i v ec o n s t i t u t i o n a u t h o ra l s od i s c u s s e st h ev o l u n t a r y s u r r e n d e rt oj i l s t i c ea b o u tt h ec r i m es t a r t e do n l yb y c o m p l a i na n dv o l u n t a - r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ei nj o i n to f f e n s e p a r tf o u r ：t h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s - f l e e a u t h o rd i s c u s s e st h eq u e s t i o n ss u c ha st h et h e o r e t i c a l g r o u n do f l e g i s l a t i o n ，t h ea p p l i c a t i o na b o u tv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c ea n dt h e i m p r o v e m e n ti ni t f i r s t ，a u t h o rt h i n k st h a tt h ew o r t ho fv o l u n t a r ys u r - r e n d e rt oj u s t i c ee m b o d i e si st h ec o m b i n a t i o no ft h ep r i o ru t i l i t yw i t hs e c o n d a r yj u s t i e e s e c o n d ，t h el e g i s l a t i o na n da p p l i c a t i o no ft h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y o fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt o j u s t i c e c o n c l u d et h r e e t y p e s ， n a m e l y ，t h et y p eo f a b s o l u t el e n i e n c y ；t h et y p eo fr e l a t i v el e n i e n c y ；t h e t y p eo fc o m p o u n d w h a tc m n a c r i m i n a ll a wa d o p t si st h el a t t e r t h i r d ， s o m e 功l e a 8 u r e ss h o u l db et a k e ni ft h e r ei st ob ei m p r o v e m e n ti nt h el e g i s h t i o no ft h es y s t e mo fv o l u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c e 第一部分自首制度概述 一、我国自首制度的立法沿革 自首制度在我国刑法中是一项非常重要的刑罚裁量制度，是 刑罚制度的重要组成部分。自首制度在我国法制史中源远流长， 在中华法系中占有重要的地位，是中华法系的一个重要特色。 自首制度的起源可以考证到夏朝。自首的有关规定最早见 禹刑的洪范。尚书洪范记载：“凡厥庶民，有猷、有为、 有守”。厥是撅的通假字，撅是击，即处罚。守是首的通假字。整 句话的意思是：凡是处罚庶民的罪犯，其中有预谋犯罪的，有实施 犯罪行为的，有犯罪后自首的，只有区别这些情节，分别给予不同 的处罚，才能有效地惩罚犯罪。“殷荫禹于夏礼”，说明商朝承袭 了夏朝的刑法简册。武王建立西周后，向箕子询问夏朝的刑书简 册和定罪的成例简册，箕子口授洪范。就是说，殷商时期的刑 书简册也有自首制度的内容。尚书康诰曾经告诫司法者： “乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可 杀”。明代法学家丘浚对此评价道：“此后世律文自首者免罪之条 所自出也”。 秦律第一次把自首作为一项法律制度确定下来。秦律称“自 首”为“自告”或“自出”。汉律中也有自首制度，称为“自告”。 1 汉书中记载，汉律中的自首制度有两点值得注意：其一，汉律中 有“先自告，除其罪”的律文。其二，案情严重的罪犯，不能适用自 首免刑。说明自首免刑的适用是有一定限制的。到了东汉，自首 在量刑上与西汉相比有所变化，即自首者既可以减罪，也可以免 罪。例如，明帝即位时发布的赎罪诏书中规定：其未发觉，诏书到 先自告者，半人赎( 后汉书明帝纪) 。所谓半人赎，即减轻刑罚 的一部分。 三国时期，从魏律看，其自首的规定，在自首发展史上开始 称“自首”，尽管以后的北魏律又曾经称“自告”，但始于魏律 的自首称谓一直被后世沿用。两晋南北朝时期，自首制度没有明 显变化。 我国现在保留比较完整的古代成文法，首先要推唐律。唐律 的自首制度，也像其他刑法制度一样，比较规范，享有盛誉，成为后 世效法的楷模。唐律关于自首制度的规定主要有以下几个方面： 关于自首的原则名例律规定：“诸犯罪未发而自首者，原 其罪。”就是说，犯罪者在被发觉之前自告所犯罪行，才认定为自 首，这是唐律规定的自首成立的一般原则。根据捕亡律的有关 规定，进行追捕，就不存在自首问题。唐律疏议载：“过而不改， 斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”就是说，凡能自首其 罪的，皆可得到减免处罚。不过，构成自首的必备条件是“犯罪未 发”。所谓“未发”，就是没有被官府发现。关于自首的机关根 据唐律规定，原则上只有向“官府”投案才能构成自首。但是，对 2 于某些特定的犯罪，诸如强盗、盗窃、诈欺取财等，只要犯罪者“于 财主首露者，与经官司自首同”。就是说，强盗、盗窃和诈欺取财 等罪行的，罪犯只要向财主投首露面，并将财物返还原主的，和向 官府自首相同。关于自首的方式( 1 ) “身自首”，名例律中有 “各听如罪人身自告法”的规定，说明“身自首”是自首的基本 形式，是指行为人犯罪后，亲身去官府供述自己所犯的罪行。( 2 ) “代首”，即名例律中“遣人代首”的情形，至于罪犯与被遣人之 间的关系，唐律疏议日：“不限亲疏，但遣代首即是”。( 3 ) “为 首”，是指为了使罪犯得到减轻或免除刑罚的处理，依法得相容隐 者在罪人不知道甚至是违背罪人意志的情况下，为罪入向官府自 首。为首与代首不同，前者是在罪人不知时所为，后者则是以罪犯 的委托为前提。( 4 ) “相告言”，是指依法得相容隐者，“纵经官司 告言，皆同罪人身自首之法”的情况。“相告言”不同于“为首”的 地方，是前者的目的在于使犯罪者得到惩罚，因此正好在动机上与 后者相反。由于“代首”“为首“相告言”毕竟不是罪犯亲身前往 官府陈述自己的罪行。所以，唐律规定，在这种情况下，罪犯要成 立自首还必须具备官府追捕时投于官府的条件。否则，“犯罪之 人，闻有代首、为首及得相容隐者相告言，于法虽复合原，追身不 赴，不得免罪”。“闻首不赴者，不得原罪”。这里“赴”与“不赴” 的判定标准实质上就是看罪犯是否接受官司审判。但是盗窃、诈 取人财物等向被害人首露的，则与身自首具有同等的效力。( 5 ) “捕告”，即：“虽捕告以送官司，具同罪人自首之法”的情况。就是 3 说，对于谋反、谋大逆等十恶大罪，依律应负缘坐之责的人把犯罪 人捕获并送迭官府，犯罪人也成立自首。关于共同犯罪的自首问 题，依唐律规定主要有：“犯罪共亡”，“轻罪能捕重罪者”，免其罪。 “犯罪共亡”，若“轻重等，获半以上首者，皆除其罪。 犯罪共 亡”，捕共亡之人一般不准杀而自首，但“若死罪之囚，不必捕格， 方便杀得者，亦是”。关于数罪的自首名例律规定了两种情 况：一是“其轻罪虽发，因其首重罪者，免其重罪”。“假有盗牛事 发，而着铸铁，铸铁之罪得原，盗牛之犯仍坐之类”。二是“因问所 劾之事而别言余罪者，亦如之”。后者即是现在的“准自首”。关 于过失犯罪的自首名例律规定：“诸公事失错，自觉举者，原 其罪；应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错，已行决 者，不用此律。其官文出稽程，应连坐者，一个自觉举，余人亦原 之，主典不免；若主典自举，亦减二等”。“公事失错”就是公事发 生误差，属于过失的范畴。依律，“公事失错”，要负连带责任。 “公事失错”是由过失导致的，但自觉举的，就是已察觉举发的，原 其罪。连坐之人有一人自觉举的，其余的人也都原宥其罪。“公 事失错”在没有发生危害后果时，自觉举的原其罪，如果危害结果 已经发生，就不能适用这一规定了。关于自首的限制性规定唐 律中有6 种犯罪是不允许自首的，分别是：( 1 ) 伤害罪。即唐律中 “于人损伤”的犯罪。( 2 ) 盗窃、毁坏、丢失不能返还的物品的犯 罪。这些物品指定印、符节、制书、官文书、甲弩、旌旗、幡帜、禁兵 器、禁书等。( 3 ) “事发逃亡”的犯罪。名例律规定：“假有盗罪 4 合徒，事发逃走，已经数日而复陈首，犯盗已发，虽首不原；逃走之 罪，听减二等”。( 4 ) 度关方面的犯罪。包括越度、私度、和冒度三 等犯罪。( 5 ) “私习天文”的犯罪。“天文玄远，不得私习”。犯此 罪的，不准自首。( 6 ) 贱人奸良人的犯罪。关于自首犯的刑事责 任 唐律对自首犯的刑事责任规定了三种不同情况规定：( 1 ) 免 刑。主要适用于：犯罪未发而自首的；身自首的或遭人自首的；大 功以上“为首”或“相告言”的等。( 2 ) 减刑。名例律规定：“知 人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能归 还本所者，亦同”。( 3 ) 对于涉及赃物的犯罪，唐律规定，自首后 “正赃犹如法”。 宋承唐制，宋刑统有关自首的规定与唐律基本相精- - 1 ，但在 两个方面有所发展：一是规定了犯罪已发自首，在自首制度上开犯 罪已发可以自首立法之先河；二是规定了“按问自首法”，即如实 供认也视为自首。从这里可以看出，自首制度发展到了宋朝，条件 进一步放宽了。 明律名例e e “犯罪自首”条，承袭了唐律，但在文字上稍 有变更，内容上也有所增益，对自首规定又有所发展。比如，在 “强窃盗欺诈取人财物而于事主处首服”之后，增加了“受人枉法 不枉法赃，悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪。若知人 欲告而于财主处首还者，亦得减罪二等。其强窃盗若能捕获同伴 解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏”。 清例名例中的“犯罪自首”条，完全沿用明律，但在其 5 他一些条例中对自首制度做了一些补充性规定。1 9 1 0 年1 2 月颁 行的大清新刑律，在我国自首制度发展史上具有非常重要的地 位。该法典在总则中没有专门设立“自首”一章，而是对清律的 烦琐条文进行了简化，规定为三条。一是首次明确规定了自首的 含义，即“犯罪未发觉而自首于官府受审判者”为自首。二是明确 规定了“首服”制度。如第2 l 条第2 款规定：“犯亲告罪而向有告 诉权之人首服，受官之审判者，亦同”。三是明确规定了预备犯、 阴谋犯的自首。自首原则上减轻处罚，只对预备犯、阴谋犯的自 首，才规定既可以减轻处罚，也可以免除处罚。 1 9 1 2 年8 月北洋政府颁行的暂行新刑律，除了在大清新 刑律中某些不合时宜的词语进行更改外，包括自首制度在内的 各项制度全部予以照搬。1 9 2 8 年国民党政府颁行的中华民国刑 法，在暂行新刑律的基础上，对于自首制度的规定进一步简 化，共一条两款：“对于未发觉之罪，自首于该管公务员受裁判者， 得减所首罪之刑三分之一”，“向被害人、告诉权人或请求权之人 自首，而受该公务员裁判者，亦同”。经过1 9 3 5 年修改至今在台湾 地区施行，并将自首制度进一步简化为一条，不再分款，改“得减 主义”为“必减主义”。此即“对于来发觉之罪自首而受裁判者，减 轻其刑，但有特别规定者，依其规定。”所谓特别规定，是指刑法分 则和特别刑法中有关某种犯罪自首的规定，主要有分则中规定的 所谓内乱罪、行贿罪和参与犯罪结社罪等。 我国革命法制中的自首制度，开始于第二次国内革命战争时 6 期。1 9 3 0 年4 月颁行的鄂豫皖区六安县肃反条例第1 6 条规 定：“凡犯本条例各条之罪未经察觉而自首者，得斟酌原因减刑或 免刑”。抗日战争和解放战争时期，各根据地和解放区人民政权 也非常重视自首制度的建立，分别颁布了关于自首制度的专门性 法规。所有这些立法实践，都为建国之后建立自首制度积累了丰 富经验。 综观我国自首制度的立法史，可以看出，我国的自首制度，不 仅历史源远流长，而且是逐步发展，日趋完善，同时自首制度的产 生、发展也与我国的哲学、传统文化和道德存在着密切联系。 二、自首的概念和本质 ( 一) 自首的概念 对于何谓自首，1 9 7 9 年的刑法没有作出明确的规定，只是在 第6 3 条抽象地规定了自首从宽的刑罚原则。由于刑法没有对自 首的定义作出界定，1 9 8 4 年4 月1 6 日，最高人民法院、最高人民检 察院和公安部联合发布了关于当前处理自首和有关问题具体应 用法律的解答，对自首的成立条件作了具体规定，由此促成产生 了我国当时关于自首概念的主流观点：自首是指犯罪分子犯罪之 后，自动投案，主动如实交代自己的犯罪事实，接受国家审查、裁判 的行为。 高铭暄：新刑法原理) ( 第三卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 4 年l o 月版，第3 1 6 页。 7 考察刑法学界对自首概念的描述，主要有以下三种不同的主 张：第一种就是本文上述所说的主流观点。第二种强调犯罪分子 自动投案和向一定机关交代自己的罪行，把自首表述为“犯罪分 子在犯罪以后，自动向政法机关或有关组织投案并交代自己的罪 行。”第三种是只强调自动投案一个方面，认为自首是犯罪分子在 实施犯罪以后被发觉以前，主动向司法机关投案的行为。 现行刑法是在1 9 7 9 年刑法的基础上，经过了反复修改讨论， 汲取了刑法理论丰硕的研究成果和司法部门的丰富实践经验，明 确了自首的概念。刑法第6 7 条第1 款规定：“犯罪之后自动投案， 如实供述自己的罪行的，是自首。”同时，该条第2 款又明确界定了 “以自首论”的情形。基于此，可以把自首的定义归纳为：自首，是 指行为人犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行；或者被采取 强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法 机关还没有掌握的本人其他罪行的行为。刑法学界称前者为一般 自首，称后者“以自首论”的情形为“余罪自首”或“特殊自首”或 “准自首”。 根据刑法规定，自首具有以下特征：第一，自首是犯罪后的一 种表现。自首发生在犯罪以后，在通常情况下，是行为人的一种悔 罪表现。第二，自首是犯罪人的一种类型。自首犯是与累犯相对 应的一种犯罪人的类型。第三，自首是对犯罪人从宽处罚的一种 参见马克昌：。论自首，戴法攀评论 ，1 9 8 3 年第1 期。 8 处罚制度。刑法的目的在于预防，对于绝大多数犯罪分子都是应 实行惩罚与教育相结合的原则，从治病救人的角度出发，使其改恶 从善，化消极因素为积极因素。 ( 二) 自首的本质 所谓自首的本质，是对自首主要特征的高度概括。正确认识 自首的本质，对于科学地揭示自首制度的深刻内涵具有十分重要 的意义。但对于自首的本质，法学界有比较大的分歧，主要有四种 不同的观点： 第一，悔罪说。该说认为，自首的本质是悔罪，悔罪是“自动 投案”和“如实供述罪行”的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。 第二，交付国家追诉说。该说认为，自首的本质在于犯罪人 出于自己的意志而将自己交付国家追诉。它与违背犯罪人意志的 被动归案，以及犯罪人被动归案后的坦白行为，具有本质的差别。 第三，提请追诉说。该说认为，自首之所以不同于其他行为， 就在于它具有犯罪入主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质。 第四，投案说。该说认为，无论是“交付”还是“提请”，都是 犯罪人在犯罪以后自动投案。因此，投案这一特征确实在很大程 度上表现出自首的本质。 笔者认为，自首的本质是“如实供述”。如实供述能够准确体 0 参见丁慕英等主编： ，1 9 8 6 年第2 期。 参见陈兴良： ，1 9 8 6 年第2 期。 l l 定。 3 、从刑法第6 7 条的规定出发，把自首分为：一般自首和准自 首，或者归案前的自首和归案后的自首，或者一般自首和余罪自 首。 4 、按刑法总则与分则的规定，把自首分为特殊自首和特别自 首。其中一般自首和特殊自首是刑法第6 7 条规定的，特别自首 是针对刑法分则及其附属刑法规定的。 第二部分自首的构成要件 一、一般自首 一般自首( 以下简称自首) 的构成要件，是指构成自首必须具 备的条件，是认定自首的法律标准，也是自首概念的具体化。 关于自首的成立必须具备哪些条件，我国刑法学界历来众说 纷纭，在现行刑法颁布前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件 说以及一项条件说之分，对于条件的具体内容也存在着不同的认 识。固1 9 8 4 年最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于当前 处理自首和有关问题具体应用法律的解答发布后，逐渐形成了 参见赵秉志主编：新刑法教程) ，中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版，第3 3 3 页。 0 参见齐文远主编： ，法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 2 5 页。 参见陈兴良主编：刑法适用总论 ( 下) ，法律出版社，1 9 9 9 年版，第4 9 8 页。 参见高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法学研究综述 ，河南人民出版社1 9 8 6 年版，第4 5 7 4 5 8 页。 1 2 通说三项条件说，即：1 、自动投案；2 、主动如实交代自己的犯 罪事实；3 、接受国家审查、裁判。 现行刑法第6 7 条第1 款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述 自己的罪行，是自首。”在自首这一法定概念中，并没有将接受国 家机关的审查和裁判列入其中。在这种情况下，接受国家机关的 审查和裁判还是否为自首要件之一呢? 对此，我国刑法学界存在 两种不同的观点： 第一种观点认为，自首必须符合三个条件，即除了法律条文规 定的前两个条件外，犯罪人还必须接受审查和追诉，尽管法律条文 “对此没有明确规定，但对于宫首的犯罪分子来说，必须做到这一 点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意。”o 第二种观点认为，三要件说有违立法本意，刑法关于自首定义 的法定化，已经明确为二要件。 司法解释中的“接受审查和裁 判”规定得比较抽象、模糊，理解上容易造成分歧，在实践中造成 不少弊端。少数地方的司法部门，把犯罪分子依法为自己辩护、申 诉以及对刑事诉讼过程中司法工作人员的违法行为提出控告的行 为，看作是对抗审查和裁判的行为，导致对实际上符合自首条件的 犯罪分子未以自首予以认定。修订后的刑法规定，犯罪分子作案 后，只要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，即成 。参见高铭喧主编： ( 第三卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 4 年版，第3 2 0 页。 0 参见胡康生、李富成主编：( 中华人民共和国刑法释义 ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 5 页。 0 参见周道鸾主编：刑法的修改与适用 ，人民法院出版杜，1 9 9 7 年版，第1 7 6 页。 1 3 立自首。这种规定并不是表明犯罪分子可以不接受审判。实际 上，自动投案、如实供述自己的罪行，本身已经充分表明犯罪分子 对于司法机关追究犯罪的活动持相当配合的态度，基于这种态度 就可以对犯罪分子从宽处理。在上述两个条件以外，再规定必须 “接受审查和裁判”，实际上并没有必要，并且有弊无利。 第三种观点认为，从立法原意上看，没有把司法解释中的“接 受审查和裁判”吸纳到刑法关于自首的概念中，实际上意味着自 首条件的放宽。因此，犯罪分子自动投案并如实供述自己的罪行 后潜逃不接受审查和裁判的，也应视为自首，但可不予从轻处罚。 笔者认为，第一种观点将“接受审查和裁判”作为自首的成立 要件之一，不符合此条件者就不构成自首，这种说法值得商榷。因 为，我国刑法第6 7 条关于自首的概念中已经表述的非常明确，即 只包括两个要件。第二种观点不将“接受审查和裁判”作为自首 的条件，但又说并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。那 么，如果犯罪分子自动投案，如实供述自己的罪行后又潜逃的，到 底是自首或不是自首，这种观点无法给出明确的回答。根据两个 要件，似乎应当认定为自首；根据并非表明犯罪分子可以不“接受 审查和裁判”，似乎又不能认定为自首。第三种观点只承认自首 构成的两个条件，即严格从我国的刑法确定的自首的概念出发。 但这种观点又与1 9 9 8 年4 月6 日最高人民法院关于处理自首和 参见陈正云等主编： 中国刑法通论) ，中国方正出版社，1 9 9 7 年版，第2 2 1 页。 1 4 立功具体应用法律若干问题的解释相左，该解释明确规定：“犯 罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”该司法解释仍 然倾向于把接受司法机关的审判作为自首的条件。 根据刑法第6 7 条的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的 犯罪行为，是自首。据此，我们认为，根据刑法的规定，一般t l 首的 成立条件应为二个，即自动投案和如实供述自己的罪行。 ( 一) 自动投案 自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人没有被司法机关发觉， 或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人还没有受到讯问，在被采取强制措 施之前，主动直接向有关机关或个人投案，告知自己实施了犯罪， 并愿意处于司法机关的控制之下，等待交代犯罪事实的行为。对 此，应从以下几个方面理解： 1 、自动投案的时间是在犯罪嫌疑人归案之前。主要包括： ( 1 ) 犯罪事实尚未被发现；( 2 ) 犯罪事实已经被发现，但犯罪嫌疑 人还未被查明；( 3 ) 犯罪嫌疑人已经被查明，但司法机关还未来得 及对其进行讯问或采取强制措施；( 4 ) 犯罪嫌疑人已经隐匿、潜逃 或无法抓捕；( 5 ) 司法机关采取强制措施以后，犯罪嫌疑人又逃脱 的。 根据司法解释，所谓自动投案，包括犯罪被发觉以前的投案和 犯罪被发觉以后的投案。什么情况下才算“发觉”了呢? 其标准 是什么? 我们认为，是否被发觉，应当以是否被司法机关发觉为 准，个人或者没有侦查、起诉、审判等权限的国家机关及其工作人 1 5 员的“发觉”不具有法律意义，不是这里的“发觉”标准。根据刑事 诉讼法第8 8 条的规定，发觉犯罪是刑事诉讼开始立案的事实根 据，没有犯罪事实，立案就无从谈起，只有在司法机关发觉犯罪以 后，才可以依照法律并按其管辖权立案，从而启动侦查等一系列刑 事诉讼程序。同时，司法机关对于犯罪事实，只需要知道其已经发 生，不必以知道其详细内容为必要条件。另外，对于司法机关中有 一个机关或其工作人员有发觉犯罪事实或犯罪嫌疑人的，便是已 经被发觉，不必一切司法机关或所有有侦查、起诉和审判等职责的 工作人员都知道。 “犯罪未被发觉”，不仅是指犯罪事实未被发觉的情形，亦包 括犯罪事实虽然已经被发觉，而犯罪嫌疑人为何人尚未被发觉的 情形。据此，犯罪被发觉前的投案包括以下四种情况：一是犯罪嫌 疑人在犯罪事实被任何人发觉之前自动投案；二是犯罪事实已经 被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人是何入尚不知道的情况下投案；三 是犯罪嫌疑人犯有数罪，其中只有一罪被发觉其他罪尚未被发觉 而投案；四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组 织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的。在刑法学界及 司法实务中，对其中第四种情形理解不一致，主要有两种观点：第 一种观点认为，这种情形是指有关组织仅凭工作经验或蛛丝马迹， 在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯 参见黄祥青：“自首与立功搽徽”，羲 中国刑事法杂志) ，1 9 9 8 年第3 期。 1 6 有某种罪行，而对起进行盘问或询问。第二种观点认为，这种情况 被有关组织单纯凭直觉或经验查询犯罪嫌疑人的情况是比较少见 的，大多数的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，带有一定 倾向性的盘问、教育某人。我们基本上赞同第二种观点。 “犯罪被发觉”，是指犯罪事实以及犯罪嫌疑人已经被发现的 情形。对此，我们认为，以下四种情况应当属于犯罪被发觉后的投 案自首： ( 1 ) 犯罪事实和犯罪嫌疑人已经被司法机关发觉，犯罪嫌疑 人已经隐匿或外逃他乡，正处于司法机关的追捕、通缉之中，主动 投案的。对于这种情况，刑法学界曾有三种不同看法：一是认为， 不能认定为自动投案，更不能认定为自首。因为如果认定为自动 投案，是自首，无疑于鼓励犯罪分子逃跑。二是认为，不可一概而 论。在司法机关采取强制措施以前，发出通缉令以后，犯罪分子自 动归案并交代自己罪行的，应认定为自首；在被采取强制措施后， 又逃跑的，处于被通缉时自动归案的，不能认定为自首。三是认 为，犯罪之后潜逃，处于被追捕、通缉过程中投案的，应认定为自动 投案，是自首。笔者认为，第三种观点符合立法宗旨，因为这种观 点体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。最高人民法院关于处 理自首和立功具体应用法律若干问题的解释采纳了这种观点， 将这种情况认定为自动投案，属于自首。 ( 2 ) 司法机关已经发现某人实施了犯罪或正在实施犯罪，但 出于种种考虑，暂时不对其采取强制措施，在此种情况下，犯罪嫌 1 7 疑人投案应认定为自首成立。 ( 3 ) 犯罪事实被发觉以后，司法机关在侦查过程中，根据某些 线索怀疑某人可能是犯罪嫌疑人，但尚未采取强制措施，犯罪嫌疑 人在此情况下投案。这种情况还可以分为两种情形：第一种，虽然 司法机关对犯罪嫌疑人产生了怀疑，但犯罪嫌疑人本身并未意识 到，之所以投案，是出于悔罪之心，或恐被查获受严惩；第二种，犯 罪嫌疑人本身了解到自己已经成为司法机关怀疑的对象，只是为 了争取主动才自动投案。 ( 4 ) 经查实确已经准备去投案，或者正在投案途中，被公安机 关捕获的，应当视为自动投案，是自首。 2 、投案的对象，既可以是负有侦查、起诉、审判职能的公安机 关、人民检察院和人民法院及其派出机构，也可以是犯罪嫌疑人所 在单位、城乡基层组织和其他有关负责人。 犯罪嫌疑人通常情况下是向司法机关投案，这些机关是指负 有侦查、起诉、审判职能的公安机关、检察院、和法院及其派出机 构。根据有关的司法解释，犯罪嫌疑人还可以向其所在单位、城乡 基层组织及其他有关负责人投案。“所在单位”是指犯罪嫌疑人 所属的除了公、检、法以外的其他国家机关以及事业单位、人民团 体、国有企业等，如果犯罪嫌疑人是在民营企业或外资企业工作 的，也可以直接向其工作的企业投案。“基层组织”主要是指村民 委员会、居民委员会等，其中，农民除了向村民委员会投案外，还可 向乡政府投案；城镇无业居民、未就业的未成年人也可向其父母所 】8 属的机关、单位投案。“有关负责人”，主要是指非在执行公务之 中的司法机关及其他国家机关、企业事业单位的国家工作人员以 及村民委员会、居民委员会等基层组织的负责人。民营企业和外 资企业的负责人应当包括在“其他负责人”之中。 犯罪嫌疑人向司法机关投案，经过该机关登记自首材料即可 发生自首效力。但犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者 其他有关负责人投案的，应当把犯罪嫌疑人移送到司法机关时才 能发生自首效力，否则，犯罪嫌疑人尚未真正归案，因为所在单位、 城乡基层组织或有关负责人没有司法权，只是起到了中介作用。 3 、投案的方式，一般是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动 投案。如果犯罪嫌疑人因其他客观原因不能亲自投案的，可以委 托他人先代投案，或以信电投案，但犯罪嫌疑人必须归案，否则自 动投案不成立。另外，由亲友陪同投案或送去投案的，也属于自动 投案。 4 、投案必须具有自动性。这是自动投案的实质性条件。可以 从两个方面理解投案的自动性。首先，通常情况下，“自动”体现 的是犯罪嫌疑人在犯罪后基于自由意志选择而实施的行为归 案；但是，根据有关的司法解释，不论是经亲友规劝、陪同投案的， 还是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友后，或是经亲友主动投案后， 犯罪嫌疑人被送去归案，都应当认定为自动投案；但是，如果犯罪 嫌疑人是被亲友欺骗或强迫、麻醉一同投案的，不是自动投案，不 能认定为自首。其次，“自动”还要求犯罪嫌疑人自愿将自已处于 1 9 司法机关的控制之下。如以信电投案，处于他乡尚不能立即归案， 还要告知自己的处所，等候司法机关的处理的，才能认定为自愿处 于司法机关的控制之下。 在司法实践中，有些情形不能认定为自动投案：1 、犯罪嫌疑人 自动投案后又逃跑的；2 、委托他人代为自首或以信电方式自首而 本人拒不到案的；3 、犯罪嫌疑人匿名将赃物送回司法机关或原处 或用信电等匿名向司法机关报案或指出赃物所在地的。此三种情 形，因行为人的行为表明其并没有将自身处于司法机关的控制之 下，所以不能认定为自动投案。 ( 二) 如实供述自己的罪行 所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实 交代自己的主要犯罪事实。可以从以下几个方面进行理解和把 握： 1 、犯罪嫌疑人所供述的必须是犯罪的事实。犯罪事实是指客 观存在的犯罪的一切实际情况的总和。判断某种行为是否构成犯 罪，关键是看其是否具备犯罪的两个基本特征：应当追究刑事责任 程度的社会危害性( 本质特征) 和刑事违法性( 法律特征) 。该行 为如果具备这两个特征，就可以认定为犯罪。如果犯罪嫌疑人交 代的是自己的一般违法行为、违反道德的行为等则不属于“供述 自己的罪行”。 参见张明楷：刑法学( 上) ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第8 l 页。 2 0 2 、犯罪嫌疑人供述的必须是自已的犯罪事实。至于犯罪嫌疑 人所供述的犯罪事实是否已经被司法机关掌握，对自首的成立没 有实质性影响。如果其所供述的是他人的犯罪行为则属于立功， 而不是自首所要求供述的罪行范围。 3 、犯罪嫌疑人供述的是自己的主要的犯罪事实。主要犯罪事 实是指足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。由于主客观 因素的影响，如记忆力、恐惧、胆怯等，犯罪嫌疑人往往不能对犯罪 事实作出全部交代，只要就基本事实作出交代即可，一些细节是否 交代，交代是否准确不应当影响自首的成立。 4 、犯罪嫌疑人必须如实供述。“如实”是指犯罪嫌疑人对自 己犯罪事实的认识和表述与客观存在的基本事实相一致。犯有数 罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供 述部分犯罪的行为，认定为自首。详而言之，若行为人所犯数罪为 异种数罪的，其所供述的犯罪成立自首，没有交代的犯罪不构成自 首；若行为人所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人供述犯罪的程 度，决定自首成立的范围。其中，犯罪人所供述的犯罪与未供述的 犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，则自首的效 力仅及于如实供述之罪。犯罪人因主客观原因，只如实供述了所 犯数罪的主要或基本罪行，则自首的效力及于所犯全部罪行。在 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除了如实供述自己的罪行，还应当 供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪 事实，才能认定为自首。其中，“自己的罪行”的范围，应当与其在 2 1 共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。具体而言：( 1 ) 主犯 应供述的罪行的范围：一是首要分子必须供述的罪行，包括其组 织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行；二是其他主犯必须 供述的罪行则包括首要分子组织、策划、指挥作用的支配下单独实 施的共同犯罪行为以及与其他共同犯罪行为人共同实施的犯罪行 为。( 2 ) 从犯应供述的罪行的范围：一是次要的实行犯应供述的 罪行包括犯罪嫌疑人自己实施的犯罪，以及与自已共同实施犯罪 的主犯和胁从犯的犯罪行为；二是帮助犯应供述的罪行包括自己 实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实施犯罪的行为。( 3 ) 胁从犯应供述的罪行范围主要是自己在被胁迫情况下实施的犯 罪。( 4 ) 教唆犯应供述的罪行范围包括自己的教唆行为，以及所 了解的被教唆人产生犯意后实施的犯罪行为。 在认定供述是否“如实”时，应注意把如实供述和合理辩解加 以区分。辩解是犯罪嫌疑人在客观表述自己的基本犯罪事实的基 础上对承担责任的轻重、大小作出解释、说明。它是犯罪嫌疑人的 一种自我保护的反应，也是法律赋予他的一项诉讼权利，不能因为 犯罪嫌疑人进行了自我辩解而否定其供述的如实性。 5 、根据有关的司法解释，如实供述自己的罪行的时间是在 “自动投案以后，一审判决以前”，具体包括以下几种情况：( 1 ) 自 动投案后第一次审讯即如实供述了自己的全部或主要罪行；( 2 ) 自动投案后第一次供述一部分罪行，经过多次审讯，最终如实供述 了自己的全部或主要罪行( 必须是犯罪嫌疑人自己如实供述出自 2 2 己的罪行，而不是司法人员在掌握了其他主要证据的基础上犯罪 嫌疑人被迫承认) ；( 3 ) 自动投案后，第一次如实供述自己的罪行 后又翻供的，即否认其罪行的，不能认定为自首。但是在一审判决 前又能如实供述的，应当认定为自首；( 4 ) 自动投案后前几次没有 如实供述自己的罪行，但在一审判决前又能如实供述自己全部罪 行的，应认定为自首。 二、余罪自首( 准自首) 余罪自首，是我国自首制度的传统内容。唐律例律规 定：“因问所骇之事，而别言余罪；亦如之。”解放前革命根据地的 赣东北特区苏维埃暂行刑律也规定：“一罪既发觉，而自首未发 觉余罪者，得减所首全罪之刑一等”。但是，1 9 7 9 年刑法对此没有 作出规定，从而使之成为刑法学界与司法实践争议较多的一个问 题。现行刑法为了弥补其不足，扩大了自首的范围，将被限制人身 自由后交代未被发觉的罪行明确规定为“以自首论”。 ( 一) 余罪自首的理论争讼 刑法学界对“交代余罪”的认识意见不一，主要有以下几种观 点： 第一种观点认为，应当认定为坦白。因为：( 1 ) 自动投案是成 立自首必须具备的前提条件。而交代余罪的情况并不具备这一必 参见高铭喧、赵秉志主编： 河南人民出版社，1 9 8 6 年版，第4 7 5 2 3 要条件；( 2 ) 主动交代自己的罪行是自首行为的一个重要特征，而 在押犯或正在服刑的罪犯交代未被发觉的余罪是出于做贼心虚， 是被动交代；( 3 ) 自首是法定的从宽处罚的情节，而刑法无坦白从 宽的规定，二者的界限应严格区分；( 4 ) 坦白虽然不是法定从轻情 节，但是按照惩办与宽大相结合的一贯刑事政策，坦白作为酌定从 轻情节也是照样可以得到宽大处理的，不能为了找一个明确的法 律依据而将坦白认定为自首。 第二种观点认为，应以自首论。因为：( i ) 刑法只有自首从宽 的规定，而坦自从宽无条文明确规定；( 2 ) 将这种情况视为自首符 合我国对自首的传统看法，唐律及民主革命时期皆有自首余罪的 规定；( 3 ) 将这种情况认定为自首反映了我国