（法学理论专业论文）中国近代宪政文化的回顾与展望.pdf

北方- t 业大学硕士学位论文 摘要 近年来，对于宪法和宪政的研究已经成为学术界的一个热点。同时，完善宪 法、建立宪政也是我国政治改革的一个重要方向。但是，目前我国的宪政研究大 多以西方宪政为样本，对于中国宪政发展的本土环境研究相当缺乏。这使得西方 先进的宪政理念和完善的宪政模式始终无法在中国“嫁接 。所以应该对中国宪 政的发展历程、中国的宪政环境和中国宪政的本土资源进行恣意的分析研究，寻 找中国的宪政道路。 西方的宪政从古希腊、古罗马时期就开始孕育，在经历了中世纪的蛰伏和萌 发后。终于在立宪主义时代开出了灿烂的宪政之花。西方宪政的形成发展历程延 续了几千年，始终没有中断，这是一个自然生长的过程。基督教的幽暗意识是西 方宪政的文化根基，也决定了西方宪政的文化心理和思维模式。契约理念深植于 西方的社会生活中，成为西方宪政的逻辑起点。对人的关注是西方宪政的内容核 心。政治权力多元的传统是西方宪政分权与制衡机制形成的现实基础。 与西方不同，中国的宪政文化发展历程是从引进西方的宪政制度开始的，它 始终受到“富强为体、宪政为用 这一宪政文化模式的制约。封建中国与现代文 明社会在价值观念、规范体系、行为模式等方面的巨大差异，使两种文化在中国 宪政的推进过程中不断产生碰撞、融合。中国传统文化对西方宪政文化在许多方 面进行了无情的消解。因此，分析现有的宪政发展模式和宪政发展因素，构建中 国的宪政环境是十分必要的。由于各个国家和各个民族具有不同的历史文化背 景，因此决定了不同的宪政建设路径。在中国历史上，照搬照抄西方宪政模式的 做法，使我们与宪政目标的距离越来越远，更谈不上宪政的实现。所以，我们应 该坚定不移的发展我国社会主义市场经济，培育宪政文化发展的物质土壤；继续 推进法治进程，建设法治国家。对于西方国家宪政实践中许多有益的经验，我们 应该在分析研究的基础上予以吸收和借鉴，探求出一条适合中国的宪政之路。 关键词：宪政，宪政价值，宪法权威，公民权利 北方工业大学硕士学位论文 t h er e v i e wa n dt h ep r o s p e c to fc o n s t i t u t i o n o fc h i n ai nm o d e r nt i m e s t h er e s e a r c ho nc o n s t i t u t i o na n dc o n s t i t u t i o n a l i s mh a sb e c a u s eaf o c u si n a c a d e m i cc i r c l e sg r a d u a l l yi nr e c e n ty e a r s m e a n w h i l e ，p e r f e c t i n gc o n s t i t u t i o na n d b u i l d i n gc o n s t i t u t i o n a l i s ma l s oai m p o r t a n tf i e l do fc h i n ap o l i t yr e f o r m h o w e v e r , o u r p r e s e n tc o n s t i t u t i o n a l i s mr e s e a r c h e sa l m o s ts t e r e o t y p ew e s t e r ne o n s t i t u t i o n a l i s ma n d f o c u so nt h el o c a le n v i r o n m e n to fc h i n ac o n s t i t u t i o n a l i s md e v e l o p m e n ts c a r c e l y , w h i c hd on o tm a k ew e s t e r na d v a n c e dc o n s t i t u t i o n a l i s m t h e o r ya n dp e r f e c t c o n s t i t u t i o n a l i s mm o d e l “g r a f t e d ”i nc h i n a s ow es h o u l da n a l y s e sa n dr e s e a r c h a t t e n t i v e l y t h e p r o c e s s o fc h i n ac o n s t i t u t i o n a l i s m d e v e l o p m e n t ， c h i n a c o n s t i t u t i o n a l i s me n v i r o n m e n t ，a n dt h el o c a lr e s o u r c eo fc h i n ac o n s t i t u t i o n a l i s m ，t h a t i ss e e k i n gc o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x to fc h i n a t h ew e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s mw a sp r e g n a n tf r o mt h ee r ao fa n c i e n tg r e e ka n d a n c i e n tr o m e ，h a v i n ge x p e r i e n c e dt h eh i b e r n a t ea n ds p r o u to fm i d d l ea g e s ，i t b l o s s o m e ds p l e n d i d l yi nt h ec o n s t i t u t i o n a l i s me p o c he v e n t u a l l y t h ef o r ma n d d e v e l o p m e n tp r o c e s so fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s ml a s t st h o u s a n d sy e a r sa n dd on o t s u s p e n df o r mb e g i n n i n g , w h i c hi sap r o c e s st h a td e v e l o p ss p o n t a n e o u s l y t h eg l o o m y i d e o l o g yo fc h r i s t i a n i t yi s t h e c u l t u r eb a s e o fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m ，w h i c h d e t e r m i n e st h ec u l t u r ep s y c h o l o g ya n dt h i n k i n gm o d e lo fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m t h ec o n t r a c t u a lc o n c e p ti sr o o t e di nw e s t e r ns o c i a la c t i v i t y , a n di st h el o g i co r i g i n a lo f w e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m p e o p l ea r et h ec o r eo fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m t h e t r a d i t i o no fp o l i t i cp o w e rp l u r a l i s mi st h er e a l i s t i cb a s eo ft h ef o r mo fs y s t e mo f s e p a r a t i o no fp o w e r sa n dc h e c k sa n db a l a n c e si nw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m t h el o n g s t a n d i n g o fc i v i l i z a t i o no fr u l e b y l a wi st h ep o s i t i v i s m l o g o o fw e s t e r n 2 北方工业大学硕+ 学位论文 c o n s t i t u t i o n a l i s m d i f f e r e n c i n g f r o mt h e w e s t e r n ，t h ed e v e l o p m e n tp r o c e s s o fc h i n a c o n s t i t u t i o n a l i s mc u l t u r es t a r t e db yi n t r o d u c i n gw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s ms y s t e m ， w h i c ha l w a y sr e s t r i c t e db yt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mc u l t u r em o d e lo f p r o s p e r o u sa n d s t r o n gi st h ea i m ，c o n s t i t u t i o n a l i s mi s am e t h o d t h et r e m e n d o u sd i f f e r e n c e so n v a l u ec o n c e p t i o n ，n o r ms y s t e ma n db e h a v i o rm o d e lb e t w e e nt h ep r o v i n c i a lc h i n aa n d m o d e r nc i v i l i z e ds o c i e t ym a k et w oc u l t u r ec o l l i d e sa n dm i x e dc o n s t a n t l yi nt h e p r o c e s so fc h i n ac o n s t i t u t i o n a l i s mp r o m o t i o n c h i n at r a d i t i o n a lc u l t u r em e r c i l e s s l y d i s p e l st h ew e s t e r ne o n s t i t u t i o n a l i s mc u l t u r eo nm a n yf i e l d s h o w e v e r , w e a r e n e c e s s a r yt oa n a l y z et h ee x i s t i n gc o n s t i t u t i o n a l i s md e v e l o p m e n tm o d e la n df a c t o ro n e b yo n ea st os e e ka n db u i l dc o n s t i t u t i o n a l i s mc o n t e x to fc h i n a e a c hc o u n t r y o rn a t i o n h a sd i f f e r e n th i s t o r ya n dc u l t u r eb a c k g r o u n d ，w h i c hd e t e r m i n e sd i f f e r e n tr o u t eo f c o n s t i t u t i o n a l i s mc o n s t r u c t i o n t h em e t h o do fc o p i n go t h e rc o u n t r yi nh i s t o r yo n l y m a k e su sm o r ef a ra w a yf o r mt h ea i mo fc o n s t i t u t i o n a l i s m ，n o tm e n t i o nt ot h e a c h i e v e m e n to fc o n s t i t u t i o n a l i s m s o ，w es h o u l df u r t h e rd e v e l o pc h i n am a r k e t e c o n o m yu n s w e r v i n g l y , f o s t e rm a t e r i a ls o i lc o n s t i t u t i o n a l i s mc u l t u r ed e v e l o p m e n t ， p u s ht h ep r o c e s so fr u l eb yl a wc o n t i n u a l l y , a n db u i l dl e g a ls t a t e m e a n w h i l e ，w e s h o u l da b s o r ba n dr e f e rt h eu s e f u le x p e r i e n c e so fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s mp r a c t i c e o nt h eb a s eo fa n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，t h e r e b ys e e kac o n s t i t u t i o n a l i s mr o u t et h a ti s s u i t a b l et oc h i n a k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n a l i s m ，v a l u eo f t h ec o n s t i t u t i o n , a u t h o r i t yo ft h ec o n s t i t u t i o n , h u m a n r i g h t s 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 友王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 4- 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：洋也 签字日期咖辟，月细 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北方工业大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权北方工业大学可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：详 签字日期：沙锋妇舌日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 髻p i 厶 ， 签字日期蜥j - 月媚 电话： 邮编： 北方- t 业大学硕士学位论文 引言 综观历史，中国的宪政运动可谓一波三折，艰难重重。直至今日，宪政仍然 是中国人追求的理想，中国的宪政实践还有很长的路要走。历史证明，如果没有 政治、经济、文化的协调发展，单纯追求宪政制度的建立是很危险的，这也就是 以失败告终的近代中国宪政运动所发出的警示。从文化的层面上说，宪政源于西 方文化，是西方文明长期发展的产物，而中国传统文化中缺乏宪政产生的文化基 础，中国的宪政实践始于“富国强兵 的梦想。近代中国的宪政文化和宪政制度 正沿着幼稚的建构理性逻辑，在不断向西方借鉴的过程中缓慢发展的。在救亡图 存和解决近代中国宪政问题的各种压力下，近代中国人对宪政、宪政文化、宪政 价值的理解出现了错位，给中国的宪政发展带来的程中的教训。并且这种思维模 式直到今天仍然影响着我国的宪政实践。中国的宪政经历了无数次的制度尝试， 但结果并不能让人满意。究其原因，片面追求宪政的器物效能，忽视宪政的理念 价值，注重西方宪政制度的借鉴，轻视西方宪政文化的认知和吸收，对西方文化 以及中国传统文化缺乏全面、客观的认识是影响中国宪政发展的主要因素。 根深蒂固的传统文化中心主义和“富强为体、宪政为用”的实用理性主义是 近代中国的宪政建设多了几分曲折与坎坷。宪政的先声自由主义思想的有效 性，在进入中国之初就潜伏着问题，这些问题消解了宪政的真正内涵，导致了一 种文化上的误读。中国只有传统文化与宪政文化有机结合，才能结出幸福之花。 因此，探究西方宪政演进的文化渊源，分析中国近代宪政文化的发展路径，了解 中西方宪政文化的内涵差异，并结合本国实际，从政治、经济、文化等环节着手， 为宪政文化的培育和发展创造良好的社会条件，将会积极推进我国宪政的发展。 北方r t 业大学硕士学位论文 1 中国近代宪政文化 从历史的角度考察，中国真正的宪政文化开始于近代中国宪政运动的兴起。 自鸦片战争失败以来，中国陷入了前所未有的困境：封建制度逐渐崩溃、瓦解， 经济和社会政治生活走向半殖民化，而新的制度赖以生存和发展的政治、经济、 文化基础却仍未形成。为了解决迫在眉睫的社会危机，以“宪法”和“宪政”为 主体的社会改良或革命理论进入到社会各派的救国方案中。形成了几个非常重要 的阶段。 1 1 鸦片战争到甲午战争 鸦片战争到甲午战争这段时间内，是中国宪政文化萌芽的准备阶段。鸦片战 争前后，民族矛盾进一步加深，封建统治日益腐败，中国社会经历着剧烈的动荡 和变化。封建士大夫之中的有识之士为寻求国富民强之道而萌发了新思想。以龚 自珍为代表的进步人士，主张“经世致用”，倡导学术要为现实政治服务，要求 学术研究密切地与现实政治、社会问题相联系，并逐渐引进国体讨论以及议会制 度的初步介绍。魏源以“经世致用 思想为指导，积极寻求改革图强之路，先后 写下了圣武记和海国图志，积极介绍西方，并提出“师夷之长技以制夷 的著名思想。 郑观应是继魏源、龚自珍等之后坚持理论与实践相结合、全面探索中国近代 化的第一人。从1 8 7 3 年旧时揭要中倡言救国，到1 8 8 0 年出版易言呼吁 学习西方，到提倡变法的盛世危言的问世，郑观应从未停止过对中国命运的 关心和思索。郑观应认为，设议院、达民情、实行君民公治的民主制度是中国近 代化的前提。在其1 8 7 5 年所写的易言一书中，就希望中国“上效三代之遗 风，下仿泰西之良法，体察民情，博采众议，务使上下无格之虞，臣民泯异同之 见，则长治久安之道，又可预期者矣。 在盛世危言一书里，他又再次提出 要使中国富强，必须首先从政治上实行改革、设立议院。他说：“欲行公法，莫 要于张国势；欲张国势，莫要于得民心；欲得民心，莫要于通下情；欲通下情， 莫要于设议院。中华而自安卑弱，不欲富国强兵，为天下之王国也，则亦已耳。 苟欲安内攘外，君国子民，持公法以保升平之局，其必自设立议院始矣。他把 设立议院，同上下之情、和君民一体看作是中国富强和实现近代化的前提条件， 这在当时可谓是一条大胆而又崭新的思路。因为他不仅突破了传统的“中国本位” 的思维模式，而且认为“政治关系实业之盛衰，政治不良，实业万难兴盛”，清 2 北方t 业大学硕士学位论文 楚地意识到政治变革是中国走向全面近代化的前提条件。 从鸦片战争到甲午战争这段时间，以林则徐、魏源、郑观应等为代表的有识 之士率先睁眼看世界。他们对封建专制的积弊进行了揭露和抨击，主张向西方全 面学习，积极向中国人介绍西方的先进文化、科学技术、政治制度等。更重要的 是，他们从近代中国实际出发，提出励精图治、经世致用以及改制变法的主张， 其思想逐步实现了“师夷长技以制夷从摒弃向借鉴国家政治制度的转变，首次 在中国引入了对宪法、宪政的思考，为后来康有为等人变法图强作了积极的思想 铺垫，可以说他们的努力带动了中国近代宪政文化的萌芽。 1 2 甲午战争到十九信条 从甲午战争到十九信条这段时期是中国宪政文化的缓慢发展阶段。1 8 9 5 年 的“公车上书揭开了维新变法的序幕。在维新变法期间，维新派人士作了大量 的宣传工作。1 8 9 5 年8 月，康有为、梁启超等人在北京出版中外纪闻，鼓吹 变法，组织强学会。1 8 9 6 年8 月时务报在上海创刊，成为维新派宣传变法 的舆论中心。1 8 9 7 年严复在天津主编国闻报，成为与时务报齐名的在北 方宣传维新变法的重要阵地。1 8 9 2 年谭嗣同、唐才常等人在湖南成立了南学会， 创办了湘报。到1 8 9 7 年底，各地已建立以变法自强为宗旨的学会3 3 个，出 版各种报刊1 9 种。1 8 9 7 年1 1 月，德国强占胶州湾，全国人心激愤。1 2 月，康 有为第5 次上书，陈述列强瓜分中国，形式迫在眉睫。1 8 9 8 年1 月，康有为上 应诏统筹全局折，4 月，康有为、梁启超在北京发起成了保国会，为变法维 新做了直接准备。 以康有为为代表的维新派人士反对君主专制，主张开国会、设议院、制宪法、 行君主立宪，并以变专制政体作为变法之本。他指出：“东西各国之强，皆以立 宪法开国会之故。国会者，君与民共议一国之政法也东西各国皆行此政体， 故人君与千百万之国民合为一体，国安得不强? 吾国行专制政体，一君与大臣数 人共治其国，国安得不弱今行新法，因为治强之计。然臣谓政有本末，不先 定其本而徒从事其末，无当也。 以康有为、梁启超为代表的改良主义者从“救亡图存”出发，策动了“戊戌 变法 ，提出开国会，立宪法，行“三足鼎立之制”，决心效仿日本及英国“三权 分立”的君主立宪制，维新派主张渐进式改革，认为中国先行君主立宪，是实现 真正的民主宪政所必须的过渡阶段。他们代表了民族危机加重后，逐步觉醒的一 代中国政治精英，其思想已经从翻译西方政治文献、宣传西方政治体制逐步向借 回胡波郑观应与中国近代化，2 0 0 4 年。 。张国华中国法律思想史新编，北京大学出版社，第2 9 2 页，1 9 9 8 年版。 3 北方_ t 业大学硕+ 学位论文 鉴西方政治体制，尝试中国政治体制改革的转变。 戊戌变法是在甲午战争后，朝野上下求变思潮推动下发生的、自上而下的社 会变革，其内容涉及国家政治、经济、军事、文化、思想、教育、新闻及社会生 活的各个领域，它真切的反映了1 9 世纪6 0 年代的中国近代化进程。参与这一历 史进程的包括朝野上下各种社会阶层的人们，除康有为代表的维新人士外，还有 开始觉醒起来的广大官吏、乡绅和商人。戊戌变法最终以失败告终，究其原因， 在变法过程中，变法对普通民众来说还属于一个崭新的领域，人们的宪法、宪政 意识远未形成，并且当时也不具备宪法、宪政形成的社会政治、经济、文化背景， 主持变法的又是一群意气书生，没有实质性权利和社会影响力，更没有复杂政治 的斗争经验，仅仅只能依靠一个没有实权的傀儡皇帝，在维新与保守两派力量对 比过于悬殊的情况下，他们的变法也只能以失败告终。同时，康有为他们对变革 的期望值过高，更加剧了他们变法所面临的困难。 尽管戊戌变法失败了，但它们对中国社会的影响是不可抹杀的。维新派作为 中国新兴资产阶级的政治代表，在国家存亡的关键时期站在时代前列，勇敢地冲 击了封建主义的政治制度和思想统治，不断宣传西方政治思想、社会制度，明确 提出效仿西方国家的先进政治制度，开民智、开议院、制宪法，行君主立宪发扬 西方式的民主，促进本国经济发展，推动了中国历史的前进。 戊戌变法之后，近代中国的社会危机进一步加剧。为了抵制革命起义的浪潮， 清政府围绕“立宪 进行了一系列活动。1 9 0 4 1 9 0 5 年，日俄战争后，俄国战败， 更是推进了清政府立宪的活动。1 9 0 5 年，载泽、端方等5 名考察政治大臣受清 政府委派，分赴西方国家考察了六个月，考察归来后建议中国实行宪政。1 9 0 6 年9 月日，慈禧公布预备立宪之诏，决定效仿日本式宪法，实行君主立宪。 在社会矛盾不断激化的情况下，1 9 0 8 年，清王朝为了挽救自己已经摇摇欲坠的 专制统治，制定了钦定宪法大纲。钦定宪法大纲以日本明治宪法为蓝 本，规定君主拥有广泛的权力，名为“宪政”，实为变相的君权专制，其中“君 上由统治国家之大权，凡立法、司法、行政，皆归总揽，而以议院协助立法，以 政府辅弼行政，依法院遵律司法” 。但客观来讲，钦定宪法大纲对皇权还是 有一定的微弱牵制和约束。它规定国家实行三权分立的政治体制，君主权力虽神 圣不可侵犯，却要按照宪法行之；臣民享有言论、著作、出版、集会等自由；有 诉讼、依法担任官吏及议员的权利，非依法律规定，不得加以逮捕、监禁及处罚； 为保障臣民的权利及义务，由议院制订法律，皇帝不得以命令改变法律；成立各 级审判庭行使司法权。 从“公车上书 、“戊戌变法 到清政府预备立宪和钦定宪法大纲，社会 殷啸虎近代中国宪政史，上海人民出版社，第9 7 页，1 9 9 7 年版。 4 北方 ：业大学硕士学位论文 危机和民族危机的加重，以及清政府的腐败无能，更是加剧了统治者与人民之间 的对立，削弱了人民对其政治统治的基本认同。于是“传统中国的专制统治本来 就削弱了人民与政府的纽带，而一个少数民族的专制统治更突显了它的不公正与 专制性、削弱了它的合法性与稳定性 。固为了挽救清王朝灭亡的危机，清政府被 迫抛出由资政院起草的宪法重大信条十九条。“十九信条 确立了分权政体模 式，对君权作了较大限制，它在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的 权力，但在当时的历史背景下，“十九信条 也不可能挽救清王朝覆灭的命运。 “盖宪法之大纲精神，与绝对君权相去几微，而十九信条，殆全为虚君责任内阁 政体制拓本。象类似十九信条的措施，如著于革命未萌之时，固可有安邦定国之 功，然施于革命运动已烈之后，则往往回天乏术，难收拨乱返治之效，此正专制 政体之致命伤。 甲午战争到十九信条，尽管从政治口号的传递来看，这段时期进行的仍然是 有上及下的原有政治体制内的变革运动，其变法理论始终停留在君主立宪、民权 启蒙的出发点上，却没有由此推进到民主；而且争民权和维护君权被人为的联系 在一起，这段时期的思想主张仍然是一次不彻底的改革，普通民众几乎不可能通 过改革来获得真实的权利。但是，这些缺陷病不能否认它对中国社会发展起到的 进步意义，在这段时期内，宪法文化上升为各种政治力量及经济实力交锋的焦点， 制定宪法和实行君主立宪制，已经成为社会运动的共识及奋斗目标，社会各派利 益及政治主张都围绕宪政问题而展开，各派势力都在宪法及宪政的口号下开始寻 求自己新的位置。 1 3 中华民国l 隘时约法到中华民国宪法 从南京临时政府的中华民国临时约法到1 9 4 7 年国民党时期的中华民 国宪法，是宪政文化在中国进一步发展的重要阶段。资产阶级革命派既反对君 主专制，又反对君主立宪。他们强调主权在民，认为“天下之至尊至贵不可侵犯 者， 固未有如民者也 。他们主张“宪法者，一国之根本法，又人民权利之报 章也”，“法律者，国民之公器，称之日国法，非一家之法也。 孙中山尤其重视 宪法，他认为宪法的好坏直接关系到国家的兴亡，“我们要有良好的宪法，才能 建立一个真正的共和国家。 张千帆宪法学导论，法律 版社，第9 9 页，2 0 0 4 年版。 荆知仁中国它宪史，台北联经出版公司，第1 5 3 页，1 9 8 4 年版。 张国华中国法律思想史新编，北京大学出版社，第3 1 8 页，1 9 9 8 年版。 o 张国华中国法律思想史新编，北京大学出版社，第3 2 0 页，1 9 9 8 年版。 张国华中国法律思想史新编，北京大学出版社，第3 2 l 页，1 9 9 8 年版。 张国华中国法律思想史新编，北京大学出版社，第3 3 9 页，1 9 9 8 年版。 5 北方工业大学硕士学位论文 民国初年，资产阶级革命派以及各派军阀制订了多部宪法及宪法性文件，比 如1 9 1 1 年的临时政府组织大纲、1 9 1 2 年的中华民国临时约法、1 9 1 3 年的 天坛宪草、直到1 9 1 4 年中华民国约法。其中，1 9 1 2 年以孙中山为代表的 资产阶级革命派制定的临时约法，比较全面地反映了资产阶级革命派的政治 主张。临时约法是一部具有积极历史意义的宪法性文件，它宣布废除帝制， 实行民主共和制，决定依据“五权宪法”方案，效仿西方发达国家实行分权制衡 的政治体制。但是辛亥革命的胜利成果被袁世凯窃取。1 9 1 2 年，袁世凯成为临 时大总统。1 9 1 4 年1 月，袁世凯下令解散国会，天坛宪草成为一纸空文。1 9 1 4 年中华民国约法被公布，确认了总统制和总统至上的权力。1 9 1 5 年，袁世 凯宣布恢复帝制，彻底废弃了共和制的主张。 袁世凯死后，中国陷入军阀混战时期，各派军阀凭借军事势力夺取政治控制 权后，也曾制定所谓的“宪法 或“宪法性文件 。尽管在这一阶段，每部宪法 或宪法性文件均按照西方现代社会的模式设计了现代政府制度，经历了从总统制 到责任内阁制再到总统制的尝试过程，但从本质上分析，这些宪法或宪法性文件 本身是各种政治势力较量的产物，并不是现代意义上民主政治的结果，并且当时 也不存在支持宪法实施的政治条件和社会基础。因此这一历史阶段，虽然有多部 宪法被制定和颁布，却始终没有出现真正意义上的宪政。 从鸦片战争引发的救亡思潮到南京临时政府中华民国宪法，近代中国宪 政文化经历了三个重要的发展阶段。中国近代宪政文化是在近代国家危亡之际向 西方学习形成的，它脱胎于旧的专制主义制度及文化，带有浓厚的极权主义文化 特征，权力制约和个体权利保障没有能上升为近代中国宪政文化的做高价值取 向。近代中国宪政文化形成之际，中国j 下面临着王国灭种的危机，国家及民族生 存危机的加重，使得国内阶级矛盾让位于民族矛盾。从“救亡图存 的立足点出 发，近代中国宪政文化提倡国家利益本位，这种国家本位的认识论，使西方宪政 文化中平等地位上的个人，通过自愿协商达成契约的“契约精神 在近代中国成 为不可能，也深深影响了中国近代宪政文化。在近代中国宪政文化中，尽管宪法 以不同内容、不同形式的成文宪法典出现，并被颁布实施，但是宪法及宪政本身 所固有的权力制约及人权保障的价值取向，并未在近代中国社会中得到体现，宪 法作为根本大法的地位和作用，没有在国家政治、社会生活中得到落实，近代中 国宪政文化，受当时的历史背景及中国传统文化中法律工具主义思维模式的影 响，宪法和宪政仍是作为一种政治口号和政治纲领，被不同的政治力量所利用。 6 北方：r 业大学硕士学位论文 2 西方宪政的含义 对于任何个国家或社会来说，宪政都不是凭空产生的，宪政的发展都是与 其经济、文化、历史和社会背景密切相关的。西方宪政大致有三个来源：一是古 代罗马法律传统所包含的“有法律而不是有专横的权力来提供私人纠纷解决方 案 ； 二是英国中世纪自由大宪章提供的宪政框架以及由法学家所表达的法治思 想；n 三是在中世纪由基督教会和教会法提供的宪政架构。1 2 如果把历史看作一种 不断前进的运动，那么西方政治结构中那些要素正是代表了不同时期下不同的历 史目标。也可以说，近代西方的民主宪政和共和民主这样的复合式政治结构是历 史自发形成的，并不是严格意义上的设计与建构。1 3 2 1 古希腊、古罗马时期的宪政萌芽 西方文明是由多种文明冲突、融合发展而来的。而政治文明当面则受益于古 希腊人。在公元前5 世纪，希腊人讨论的话题就涉及到民主政治、思想自由、女 权主义等极具当代意义的话题。相对于同时代其他地区专制主义的帝王统治，古 希腊的政治文化思想可谓独树一帜，日后成为西欧政治思想的主流。 2 1 1 整体主义政治哲学 整体主义的学者习惯从自然论出发，强调自然的普适性和崇高性，将自然视 为至高无上的理念。柏拉图在理想国中的一段话就充分反映了这种整体主义 的思想：“我们的立法不是为城邦任何一个阶级的特殊幸福，而是为了造成全国 作为一个整体的幸福。他运用说服或强制，使全体公民彼此协调和谐，使他们把 各自能向集体提供的权益让大家分享。而他在城邦里造就这样的人，其目的就在 于让他们不致各行其是，把他们团结成为一个不可分的城邦公民集体。1 4 柏拉图 认为个人利益应该服从于集体利益，法律就是为了确定和维持这种关系的。柏拉 图的立法思想就是要探索出一条使整体的生活和目的影响个人的途径，国家的任 务就是积极的促进善意，而城邦的正义则是每一个人拥有与之相适应的权利。 亚里士多德也是这种整体主义思想的支持者，他主张倡导建立一种高于一切 的法律，一种绝对中立、不偏不倚、对所有人都一视同仁的法律。然后通过这种 法律来协调富人和民众之间的权利义务关系，为了实现这些目的，就需要一个城 邦的存在。可以看出，整体主义思想，更多强调的是公民对于国家的义务，主张 【美】哈耶克自由秩序原理，邓正来译，第2 0 9 页，上海三联书店，1 9 9 7 年。 伯尔曼法律与革命一西方法律传统的形成，第5 5 4 页，中国大百科全书，1 9 9 3 年。 1 2 同上，第2 5 9 页。 ”王人博宪政的中国之道，载于法学研究，2 0 0 1 年第二期。 1 4 【古希腊】柏拉图理想国，郭斌和、张竹明译，第2 7 9 页，商务图书馆，1 9 8 6 年。 7 北方工业大学硕士学位论文 法律至上，它对后世的法治进程产生了重要的影响。 2 1 2 自由主义政治哲学 自由主义思想认为，人是非社会、非政治的存在物，每个人都是天生独立、 自由的。所谓的那些公共团体或政治组织也都是为了实现个人的目的而成立的。 当时的智者安提丰就认为，“人类的自然法则是求生而避死，他们追求生民和快 乐，要想避免相互伤害，就得相互保证和约束。因此，约束人类行为的法律规范 只能建立在契约和惯例的基础之上。这些视法律、正义为人们所约定的习俗，从 人类的心理特征和个人利益出发分析正义、法律和政府的观点，已经相当接近当 今的个人主义。1 5 重要的是，这种自由主义政治哲学成为西方宪政理念的一个重 要的思想基石。 2 1 3 宪政思想的种子 古希腊时期的各种思想派别普遍对于政治理论有所涉及，分别从整体主义和 个人主义的角度讨论了国家同个人的关系，这些思想为后来宪政主义思想的建立 作了铺垫。可以总结为以下几点： 2 1 3 1 人的价值 作为城邦社会中的社民，每个人都作为一个人而自有其生存价值，同时又一 种共同的社会观念和社会伦理把他们结合在一起，在理论上无论是整体主义政治 哲学还是个体主义政治哲学，都表现了对个人的尊重。 2 1 3 2 契约论 这主要是自由主义政治哲学的观点，从个人角度出发解释社会和国家的形 成。 2 1 3 3 民主制度与理念 在古希腊特别是雅典民主制中，出现了政治生活公开、选举制度等现象，以 及公民自由、法治、平等观念。 2 1 3 4 混合均衡政体 在雅典、斯巴达等个城邦都有对权力的制约和均衡的实践，并在亚里士多德 著作中总结为混合政体的概念。 2 1 3 5 国家的道德功能 实践中城邦担负着培养公民德行的责任，国家是美德的促进者。在整体主义 哲学家看来，个人与国家在道德目的上完全一致，因此积极的促进“善 是国家 的使命，有必要摸索出能使整体的生活和目的影响个人的途径。1 6 以上列举的几点，在宪政主义的发展中屡次出现，成为宪政主义的重要命题。 h 刘全刚西方立宪主义的历史基础，第4 页，山东人民 f 版社。 m 刘全刚西方立宪主义的历史基础，第8 7 页，山东人民出版社。 8 北方工业大学硕士学位论文 同时，平等、自由、法治等思想的传播，也为西方宪政的建立打下了夯实的理论 基础。 2 2 中世纪的宪政发展时期 中世纪是指从公元5 世纪西罗马帝国灭亡到1 5 世纪文艺复兴时期这段时间。 犹如恩格斯所言：“中世纪是从粗野的原始的状态发展起来的。它把古代文明、 古代哲学、政治和法律一扫而光，以便一切从头做起。它从没落了的古代世界承 受下来的唯一事务就是基督教和一些残缺不全而且失掉文明的城市。1 7 中世纪被 称为西方历史上的“黑暗时期 。但是，即使在中世纪的黑暗下，西方古典文化 在和其他文化的碰撞、交流中却仍然继续向前推进，宪政的发展也并未被阻挡而 停止其成长的脚步。 2 2 1 基督教中的宪政精义 西方文明常被人说成是基督教文明，西方文化也被人说成是罪感文化，这表 明了基督教对西方文明形成和发展的重要影响。美国学者弗里德里希认为，“西 方宪政论是基督文化的一部分，宪政论根植于西方基督教的信仰体系及其表述世 俗秩序意义的政治思想中。”1 8 基督教主张“性恶论”，一方面，它承认人有不可 侵犯的尊严和权利；另一方面，它又认为人有原始的罪恶潜能和无限的堕落趋势。 正因为这样，在基督教文化中极其重视法律制度的外在功能，不主张通过内在的 完美人格去净化权力，而是强调对存在危险的权力实行外部的制度约束。同时， 基督教还强调对世俗权力加以限制。它认为世俗权力并非绝对，在世俗权力之上 还有一个神圣和高贵的“权力 存在，世俗权力是受托和有限的，它的存在不是 目的而是手段。基督教的这种思想，为日后“限政 理念的导出作了铺垫。 2 2 2 多元权力状态的形成 中世纪也是封建社会的形成和发展时期。西欧的封建社会实行的是类似于我 国“周朝的分封制，首先由君主将土地分封给贵族和大臣；然后这些享受封地 的封建领主们以他们个人的名义再次进行分封。以此推进，构成了这样一种等级 秩序；“我的附庸的附庸，不是我的附庸”，每一级封建主只能与直接的上一级封 建主发生关系，对间接的封建主则没有义务。所以，臣民之只有“主 而不知有 “君。这种封建等级制的一个直接结果就是形成了欧洲中世纪的政治权力多元 和制衡的复杂局面。这里，“社会组织的一切形式、一切原则都在其中存在着； 宗教和世俗的势力；神权政治的、君主政治的、贵族政治的、民主政治的成分； 各行各业、各阶层人等互相混合、互相挤压，存在着无数不同程度的自由、财富 1 7 刘作翔法律文化理论，第3 9 页，商务印书馆。 8 卡尔j 弗里德里希超验主义一宪政的宗教之维，周勇、王丽芝译，第l 页，三联书店，1 9 9 7 年。 9 北方工业大学硕士学位论文 和势力。这些各种各样的势力出于一种相互不断斗争的状态，然而没有一个能消 灭其他势力而占有整个社会。1 9 等级会议制就是在这种多元权力相互制衡的背景 下产生的。在英国，1 2 1 5 年约翰王签署的大宪章就是贵族联合其他阶层的 臣民与国王斗争和妥协后形成的签约。大宪章确认了贵族、僧侣等根据习惯 所享有的若干特权，并对王权做出了相应的限制。它奠定了英国宪政的基础。在 法国，1 3 2 0 年菲列四世为了与教皇进行斗争，召开了由世俗和教师封建主组成 的代表大会更为广泛的会议，即“三级会议”。“三级会议 成为现代立宪主义的 代议制度的渊源之一。中世纪多元权力的制衡不仅在制度上准备了现代宪政国家 的权力构架，更把这种分权制衡的理念推广开来。 权力多元和制衡的状态也推动了法律至上观念的形成和发展。昂格尔说过： “法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中 永恒的占据支配地位，也没有个集团被认为具有一种与生俱来的统治权力。集 团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学 的更生动的语言，称其为多元利益集团。 2 0 正是这种多元利益集团的制衡决定了 不可能产生压倒一切的绝对权力，为了共存和发展，各个利益集团常常通过签订 “契约”来维护自己的利益，这种“契约”就成为多元权力中心共同遵守的法律。 毛泽东同志对这种权力制约的现象曾做过精彩的点评，他认为：“的确存在着在 一种社会生活状态，我们可以称其为自由主义社会或多元集团社会。它的真正本 质预先规定：人们在为法治理想奋斗的同时总是不能充分实现这一理想。在这样 的情况下，法律的普遍性和自制性不再是政府偶然发展的产物，它们是一种可证 明或至少广泛容忍的方式规定社会秩序和分配权力的努力的必然后果。 2 1 2 2 3 中世纪的产权保障制度 就西欧社会来讲，中世纪西欧独特的封建制度提供了一种相对完善的产权保 障制度，这种制度一方面能保证劳动者获得通过个人努力而带来的劳动收益，另 一方面这种制度有相对有效的保障了个人财富不会被无缘无故的剥削。 西欧的封建制度下，政治、军事、司法等权力分散在大大小小的封建主手中， 王权并不具有至高无上的地位，甚至没有受统治于国王的常备军。农民生活在庄 园中，劳动时间和按期交付的货币、地租往往固定为一个不变量，都已形成惯例 很难改变，甚至具有法律效力。如果庄园主与佃户包括佃户之间发生的权利、义 务的争议，必须依照庄园法在庄园法庭范围内解决。庄园法庭由庄园主或其代理 人主持，只有庄园内的男性成员才能出席。庄园法庭根据传统的习惯做出裁决， 9 刘军宁市场社会与公共秩序，第1 5 4 页，三联书店，1 9 9 6 年。 2 0 刘军宁共和民主宪政一自由主义思想研究，第2 7 1 页，三联书店，1 9 9 8 年。 2 1 毛泽东选集第二二卷，人民出版社，1 9 9 1 年。 l o 北方- t 业大学硕+ 学位论文 庄园主只有在庄园法庭做出裁决之后才能制裁一个农奴。理论上，庄园法庭上的 被告接受法庭全体人员的审判，并非庄园主一人。所以，庄园法庭在很大程度上 维护了农民的产权和经济利益。城市市民往往可以从封建主那里买回它们的自治 权，有权自设法庭、建立自治政府，并且通过修建城墙、武力反抗和投靠更大的 封建主等办法保障他们的产权。在冷兵器时代，没有常备