（法学专业论文）合同诈骗罪研究.pdf

内容摘要 i 6 3 5 4 5 合同诈骗罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中的新型多发犯罪。作为目前司 法实践中的常见罪名，由于与合同欺诈行为存在大量不易区分之处，与其他欺诈 性犯罪存在相互交叉，因而在司法实践中产生了一些分歧与困惑。随着我国市场 经济的不断发展，合同诈骗罪的社会危害性日益严重。有鉴于此，笔者试通过对 合同诈骗罪的分析与探讨，以便更准确地把握其犯罪构成，更清楚地划清合同诈 骗罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限，正确对合同诈骗罪定罪处罚，维护我国市场 经济秩序的健康发展。 本文拟设四个部分。引言简短地导出合同诈骗罪的严重性和案件认定上的复 杂性。第一部分主要对合同诈骗罪的设立，合同诈骗罪的概念及合同的含义作出 界定，以此建立探讨的基础。第二部分对合同诈骗罪的构成要件进行了分析，其 中主要阐述了其犯罪客观方面中危害行为的多种表现形式。在合同诈骗罪的主观 方面，对于合同诈骗罪的故意是仅指直接故意，还是既包括直接故意也包括间接 故意，在理论上存在分歧。本文认为合同诈骗罪的故意形式只包括直接故意。第 三部分针对司法实践中的常见问题作了探讨，对合同诈骗罪“非法占有目的”的 认定应当考虑的诸多因素进行了论述，认为应当尽量结合客观方面的诸多因素， 进行综合判断。对容易混淆的合同诈骗与合同欺诈问题，合同诈骗罪与诈骗罪的 界限、合同诈骗罪与金融诈骗罪的界限进行了比较。在合同诈骗罪犯罪数额的认 定上，提出确定合同诈骗罪的定罪数额，应当区分既遂与未遂，对于未遂犯，合 同标的额可以作为定罪依据，而被害人交付的财物数额作为量刑的情节予以考虑。 而对于既遂犯的犯罪数额，以被害人实际交付的财物数额作为定罪数额的观点。 论述了合同诈骗罪中的连续犯、牵连犯、竞合犯问题。第四部分分析了合同诈骗 罪在司法实践中存在的问题，提出了具体立法和司法建议。 关键词：刑法合同诈骗构成要件界限 a b s t r a c t c o n t r a c t u a lf r a u dc r i m ei san e wk i n do fc r i m eo f d i s r u p t i n g t h e o r d e ro ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yc r i m e b e c a u s et h i sc r i m ei s e a s i l y c o n f u s e dw i l lc o m m o nc o n t r a c t u a lf r a u da c t i v i t i e sa n dh a s m a n ys i m i l a r i t i e sw i t ho t h e rf r a u dc r i m e s ，t h e r ea r ea r g u m e n t sa n d d i v a r i c a t o r si n j u d i c i a lp r a c t i c e a l o n g w i t ht h e d e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m yo fo u rc o u n t r y ，t h ed i v e r s eo fc o n t r a c t u a lf r a u di s m o r ea n dm o r e s e r i o u s t h e r e f o r e ，t h r o u g h t h e a n a l y s i s a n d d i s c u s s i o no ft h ec o n t r a c t u a lf r a u dc r i m e ，t h ea u t h o ri l l u s t r a t e st h e c o n s t i t u t i o no fc r i m ea n dt h eb o r d e r l i n eb e t w e e n l e g a la c t i v i t i e sa n d i l l e g a la c t i v i t i e s t h i sa r t i c l ei sd e l i v e r e di n t of o u rp a r t s t h ef o r w a r ds h o w st h e s e v e r i t yo f c o n s t i t u t i o no fc o n t r a c t u a lf r a u dc r i m ew h i c hf o c u s e so n t h er e p r e s e n t a t i o no ft h ed i s s e r v ei ns u b j e c t i v ea s p e c t i no b j e c t i v e a s p e c t ，t h e r e i sd i v a r i c a t o ro nw h e t h e rt h ei n t e n to ft h i sc r i m es h o u l d i n v o l v ei n d i r e c ti n t e n tb e s i d e sd i r e c ti n t e n t p a r tt h r e ed i s c u s s e st h e p r o b l e m s i n j u d i c i a lp r a c t i c e t h e c o g n i z a n c e o f i l l e g a lp o s s e s s i o n s h o u l db er e l a t e dw i t ht h ef a c t o r so f s u b j e c t i v ea s p e c t s i n t e r m so f c o g n i z a n c e o ft h ei l l e g a li n c o m e s ，t h e a u t h o rt h i n k si td e p e n d so nw h e t h e ri ti sa na c c o m p l i s h e dc r i m eo r a n a t t e m p t e d c r i m e a sf o r a t t e m p t e dc r i m e ，t h e a m o u n ti nt h e c o n t r a c ts h o u l db et h ec r i t e r i o no fc o n v i c t i o na n d t h ed e l i v e r yi so n l y ar e f e r e n c eo fc o n v i c t i o n a sf o rt h e a c c o m p l i s h e dc r i m e ，t h e d e l i v e r ys h o u l d b et h ec r i t e r i o no ft h ec o n v i c t i o n p a r tf o u ri l l u s t r a t e st h ep e n a l t ya n dt h ed e f e c t si nl a w m a k i n g o f t h i sc r i m e a n dt h ea u t h o rs h o w ss o m ea d v i c ei nl a w - m a k i n ga n d j u d i c i a lp r a c t i c ea c c o r d i n gt o t h ee c o n o m yo ft h ep e n a lp r i n c i p l e s a n d r e g u l a t i o n so f t h i sc r i m e d o m e s t i c a l l y a n da b r o a d k e y w o r d s ：c r i m i n a l l a w , c o n t r a c t u a lf r a u dc r i m e ，c o n s t i t u t i o n o fc r i m e ，b o r d e r l i n e 引言 随着社会的发展，大量出现的合同诈骗罪不断地以新的方式，新的面孔出 现，妄图逃避打击。 当前，由于贫富差距、利益多元化、过分追求经济利益、制度不够健全， 一些入由于心理需求脱离社会现实、盲目的拜金主义和强烈的个人利己思想， 导致价值观扭曲，善恶是非颠倒，社会责任感丧失，不择手段追求经济利益， 加之一些地方管理松懈、监督乏力、打击不力，甚至是地方保护主义，犯罪分 子有恃无恐，合同诈骗愈演愈烈。由此使经济活动规则被破坏，市场秩序被搅 乱，合同不再安全，信用难以保证，国家、集体、个人利益遭受严重损失。有 关资料显示，每年因合同诈骗损失仅国有资产就达4 0 0 多亿，订立书面合同的 交易额只占交易总额的5 0 ，许多采取了一手交钱一手交货的原始形式。 合同诈骗罪既是一种犯罪现象，又是一种经济现象。随着经济的快速发展， 合同诈骗的犯罪数量不断增多，涉案金额越来越大，具有鲜明的时代性。它植 根于庞大而复杂的社会经济活动中，与千姿百态的经济行为交织在一起，作案 手段越来越高明，有较高的复杂性和隐蔽性，并且给市场经济秩序造成极大的 破坏，给国家和人民的利益造成严重损失，具有严重的社会危害性同时，由 于市场经济的运行处于不断的发展变化之中，经济法律法规也在不断调整和变 化。正是这些原因，合同诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的问题日显复杂，学者闻 的观点也不尽相同、仁智不一。 本文不揣浅陋，尽抒己见，诚望指正。 。徐武生著：经济犯罪与经济纠纷，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 6 2 1 6 3 页 1 一、合同诈骗罪概述 ( 一) 合同诈骗罪的设立原由 合同诈骗罪作为一个具体犯罪的罪名，在我国的刑事立法上，经历了一个 较长的过程。在1 9 7 9 年刑法中，合同诈骗罪是作为诈骗罪的一种表现形式被涵 盖于诈骗罪之中。随着改革开放和经济建设的发展，经济合同作为经济交往的 重要手段，在我国经济生活中的地位和作用越来越重要。尤其是社会主义市场 经济建立以来经济合同己逐渐成为连接市场主体的重要纽带，并对社会资源的 合理有效配置，对市场机制良性运转发挥着重要作用。从一定程度上讲，市场 经济就是契约经济。但是经济合同签订的规范程度和履约率不容乐观，利用经 济合同进行欺诈犯罪的问题也日益突出，给国家和集体财产造成巨大的经济损 失，破坏流通领域的市场交易秩序。利用合同进行诈骗成为近年来诈骗犯罪中 一种十分突出的犯罪形式。 1 9 8 5 年7 月1 8 日，最高人民法院和最高人民检察院联合作出的关于当前 办理经济案件中具体应用法律的若千问题的解答( 试行) 中规定了诈骗罪的几 个问题，并专门对以合同方式骗取财物行为作了规定：“国营单位或集体经济组 织不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以欺诈手段骗取财物 数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责 任人员的刑事责任。”1 9 9 6 年1 2 月1 6 日最高人民法院关于审理诈骗案件具体 应用法律若干问题的解释又明确规定“根据刑法第一百五十一条和第一百五 十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。” 由于诈骗犯罪日益复杂，犯罪手段不断翻新，对市场经济秩序的危害也逐 渐加大。1 9 9 7 年刑法在第2 2 4 条、第2 6 6 条分别规定了合同诈骗罪和诈骗罪， 二者分别隶属于破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪，从而将合同诈骗 罪从诈骗罪中分离出来。这无疑将更好地发挥刑法打击经济犯罪和为市场经济 服务的功能。 刑法修订前及修订过程中，对于利用经济合同诈骗的犯罪是否应独立列罪， 刑法理论界及司法实务界存在否定说与肯定说两种不同观点。肯定者认为，在 我国刑法中有必要增加合同诈骗罪。其理由是：在商品经济大发展的形势下， 利用签订经济合同诈骗财物大有逾演逾烈之势。这类诈骗案件手段狡猾，不易 识别，涉及面广，数额巨大，危害严重。增设合同诈骗罪是司法实践处理这类 犯罪的客观需要。合同诈骗罪与普通诈骗虽然都是诈骗犯罪，在行为方式上具 有共性，但两者在构成特征上存在很大的差别：合同诈骗犯罪不仅侵犯财产所 有权，更主要的是侵犯合同管理制度。 否定说认为，以经济合同进行的诈骗行为应一样按刑法规定的诈骗罪处理， 不宣另设新罪名。因为实践中诈骗犯罪的方式是多种多样的，是随着各个时期 政治经济形势的不同而不断发展变化的，只要符合诈骗罪的法律特征，作案方 式方法上的不同不能影响诈骗的认定，也不能根据不同时期主要作案方式的不 同而去设定新罪名，增设罪名必须考虑到法律的连续性和稳定性，而不能将其 当作一种权宜之计。从世界各国的刑事立法情况看，也很少有在普通诈骗罪之 外再专门规定合同诈骗罪的。国外刑事立法一般都将合同诈骗罪规定在诈骗罪 内而不单独成罪。例如，俄罗斯联邦刑法典规定：诈骗即以欺骗或滥用信任 的方法，夺取他人财产或夺取他人财产权利。法国刑法典规定，使用假名、 假身份，或者滥用真实身份，或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人，致使其 上当受骗，损害其利益或损害第三人利益，交付一笔资金、有价证券或其他财 物，或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为，构成诈骗罪。日本刑法 典也规定了诈骗罪。 合同诈骗罪是在我国市场经济日益发展的过程中出现的新型欺诈性犯罪， 其社会危害性己大大超过了传统的欺诈性犯罪。它不仅侵害了公民个人的财产 所有权，更严重的是还扰乱了市场的商业结构及经济秩序。些不法之徒以合 同的形式，通过隐瞒真相或虚构事实的欺诈手段，牟取非法利益，对整个国家 的经济生活是十分有害的。设立合同诈骗罪是为促进市场经济的发展，维护诚 实信用的公序良俗的需要而设立的最后一道刑法调控防线。 我国刑法将合同诈骗罪从传统的普通诈骗罪中分离出来单独设置，是由合 同诈骗罪客体的双重性所决定的。传统的普通诈骗罪属于典型的财产性犯罪， 侵害的是他人的财产所有权；而合同诈骗罪属于经济性犯罪，合同诈骗罪侵犯 。陈* 良主编：经济刑法学( 分论) ，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第1 0 9 1 1 0 页。 。董鑫：( x c 合同诈骗罪几个问题的探讨 ，载经济体制改革与刑法，四川省社会科学院出版社1 9 8 7 年 版，第2 6 1 页。 。黄京平主编：扰乱市场秩序罪 中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 页。 的不仅仅是国家、集体或个人财产的所有权，更重要的是它破坏了我国正常的 社会主义市场经济秩序。因此，在关于刑法的修改讨论过程中，越来越多的学 者提出把利用经济合同实施的诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来。刑法基于以上原 因，将其从诈骗罪中抽出作为一个单独的罪名，并不再置于侵犯财产罪中，而 是置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章的扰乱市场秩序一节中，加强了对此 类犯罪的刑法调控力度，这种调整是合理的、恰当的。 鉴于其客体的复杂性，我国刑法典将合同诈骗罪和金融诈骗罪等具有特别 构成要件的诈骗罪统一规定在分则第二章的破坏社会主义市场经济罪中，以使 经济活动领域的欺诈罪的构成与法定刑形成一个严密的罪刑体系。同时又在分 则第五章侵犯财产罪中保留了普通诈骗罪。而当法条竞合的情形出现时，则适 用特别法优于普通法的原则。考虑到我国当前正处于社会主义市场经济的初建 阶段，合同诈骗犯罪活动利用合同这种特殊形式严重扰乱了市场秩序，妨害了 市场经济的健康发展，所以1 9 9 7 年3 月1 4 日修订后通过的刑法典增设的合同 诈骗罪这一新罪名，以引起对这类犯罪的重视，加强对这类犯罪的打击。因此， 合同诈骗罪的单独设置是十分必要的。 ( 二) 合同诈骗罪的概念 关于合同诈骗罪的概念，学术界主要有以下几种定义： 1 、“是指以非法占有公私财物为目的，根本没有履行合同的诚意，采取虚构 事实或隐瞒真相等手段，通过签订经济合同，骗取数额较大公私财产的行为。” 2 、“是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物 数额较大的行为。”。 3 、“指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒 真相等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。”。 4 、“指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施法定行为，骗取 对方当事人财物，数额较大的行为。”9 5 、“指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以各种方式骗取对方 王晨著：诈骗犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社1 9 9 9 年版，蒂2 2 7 页。 。马克昌主编：t 经济犯罪新论一破坏社会主义经济秩序罪研究，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第5 8 2 页。 。粱华仁、张先中：略论合同诈骗罪的几个问题，政法论坛1 9 9 9 年第1 期，第7 0 页。 。高习智：t 合同诈骗罪研究，辽宁公安司法管理干部学院学报2 0 0 0 年第2 期第2 7 页。 4 当事人财物，数额较大的行为。” 笔者认为定义“合同诈骗罪”必须考虑以下七个方面： i 、行为的特征。“诈骗”在刑法理论上的解释通常是“以非法占有为目的， 用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物”，“以非法占有为目的”是区分罪与非 罪的重要方面，并且条文也明确规定。定义时应当体现这一目的。 2 、行为的基本方法。诈骗罪中“骗取的方法就是虚构事实、隐瞒真相”，。 而不是各种手段，因而不宣定义为“是指以各种方式骗取”，如定义五。 3 、行为的对象。条文表述的对象之一是“合同”，罪名使用的也是“合同” 而非“经济合同”，定义中不宜使用“经济合同”，如定义一。条文表述的对象 之二是“财物”，而非“财产”。“财产”与“财物”是不同的两个概念，“财产” 是指“属于国家、集体或个人所有的物质财富”，“财物”是指“钱财和物资”。 前者具有整体性和抽象性，后者具有个别性和具体性。在任何一个合同诈骗中， 行为指向的对象都是具体的，因而，定义宣使用“财物”而不宜使用“财产” 一词，如定义一。 4 、行为的具体情形。由于条文有第五项的规定，使得诈骗行为并不以条文 明列为限，而是包括其他可能发生的各种诈骗行为，不宜表述为“各种法定行 为”，如定义四。 5 、行为的时间。条文规定行为是发生在“签订、履行合同过程中”，即犯 罪发生在某个特定的时间过程中。当然，“签订”一词使用欠妥。按照现代汉 语词典的解释，签订是“订立条约或合同并签字。”而签字是“在文件上写上 自己的名字，表示负责。”民法、合同法使用的是“订立”，应使用“订立”更 合适。 6 、行为的后果。骗取财物数额的大小直接影响了行为的社会危害性程度， 构成犯罪，数额应当达到较大，定义时也应当体现。 7 、行为的评价。本罪是规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的 第八节扰乱市场秩序罪中的犯罪行为，并且扰乱的是市场交易秩序，定义应当 直接体现扰乱市场交易秩序的性质，否则，无法区分合同诈骗罪与其它利用合 同进行诈骗犯罪的区别，如定义二。 。舒小庆：( 略论合同诈骗罪 ，江西行政学院学报2 0 0 0 年第2 期，第2 3 页。 。高铭喧主编t 刑法学( 全国高等教育自学考试教材) ，北京大学出版社1 9 8 9 年版，第5 8 5 页。 5 综上所述，合同诈骗罪可以定义为“是指以非法占有为目的，在订立、履 行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物，扰乱 市场交易秩序的行为。” ( 三) 合同诈骗罪中的“合同”的含义 合同作为民法的概念，源于罗马法，即契约、协议之意。是民事活动主体 之间就商品交换或者提供、接受劳务而达成的一种协议。合同是当事人之间为 实现一定的目的，明确双方相互的权利义务的书面凭证。 不同的法律制度对合同的概念定位是有一定差异的，其中主要可分为大陆 法上的合同观念和英美法上的合同观念两种。大陆法系合同的概念来源于罗马 法，在罗马法上合同被认为是得到法律承认的债的协议，这说明首先合同是一 种协议，其次合同是债的渊源，再次合同必须得到法的承认。其后法国民法 典沿袭了罗马法关于合同的上述定义，该法第1 1 0 条规定“契约为一人或数 人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的合意”这里“给付某物”、“做 或不做某事”是罗马法中债的产生原因。 罗马法、法国民法典关于合同的定义成为大陆法系国家合同定义的基础， 其他一些大陆法系国家如德、目等，无不遵从罗马法及法国民法典的上述合同 的定义。而在英美法上的合同的概念来自法院的判例。他们把合同解释为一方 向另一方所作出的许诺或保证，如美国合同法对合同下的定义是，合同是 一个允诺或一系列允诺，违反这种允诺将获得法律的救济，履行这种允诺法律 将通过某种方式确认为一种义务。两大法系关于合同的理解是有差异的。大陆 法系认为合同是双方当事人之间意思表示一致的结果，而英美法系则认为合同 是一方当事人的允诺，这与英美法系自身的法律背景有密切联系。英美法系合 同概念不仪仅包括协议合同，而且也包括一些非基于当事人合意的行为，如记 录合同、密封合同、准合同等，其原因仅仅在于在古老的普通法诉讼中上述非 基于当事人双方合意的合同是与其他的合同案件采取同样的诉讼程序。因此， 为了弥补上述有关合同概念的缺陷，对真正意义的合同则以对价理论作为补充， 即它必须有对价因素才发生效力。英美法系国家也已注意到了上述合同概念中 。马克昌主编：经济犯罪新论之破坏社会主义经济秩序罪研究，武汉大学出版社1 9 9 8 年舨，第5 8 3 页。 6 的缺陷，并逐渐将协议这一概念引入到合同定义之中，如牛津法律指南对 合同的定义是：合同是二人或多人之间为相互之间设定合法义务而达成的具有 法律强制力的协议。美国统一商法典规定：合同指当事人依本法及其他法律 规定达成的合意所发生的全部合法债务。由此不难看出，当今英美法中关于合 同的概念正在与大陆法中合同的概念趋同。合同法律制度集中体现着市场经济 发展关系的内在要求和一般规则，为商品交易提供了基本的行为模式。 我国的合同法理论及其立法与大陆法系基本一致。我国民法适则第8 6 条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。1 9 8 2 年实施的 经济合同法第二条规定：经济合同是法人之间为实现一定的经济目的，明 确相互权利义务关系的协议。刑法第二百二十四条中合同诈骗罪之“合同”，依 据1 9 9 6 年最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释， 指的是“经济合同”，此处的经济合同，根据立法原意，并非专指经济合同法 规定的合同，还应包括技术合同及涉外经济合同。结合合同诈骗罪的客体性质。 即合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的领域内，否则与刑法 的立法宗旨不符。合同诈骗罪被刑法分则纳入第三章破坏市场经济秩序罪，因 此，该罪中所谓的“合同”，必须是能够体现市场秩序的；大凡与这种社会关系 或权益无关的各种“合同”、“协议”。如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协 议，以及行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同， 不属于合同诈骗罪中的“合同”，不在该罪“合同”之列；从刑法第二百二十四 条对合同诈骗罪的规定来看，合同诈骗发生在签订、履行合同的过程中。在具 体案件中，利用合同形式诈骗不致扰乱市场秩序的，也不构成合同诈骗罪。 现行合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、 其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“婚姻、收养、监 护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”照此界定，合同的主体既包 括法人和其他经济组织，也包括自然人；合同的内容既包括有偿、双务的合同， 也包括无偿、单务的合同：合同的种类既包括买卖合同，也包括加工承揽合同 等其他合同。由于合同法的宗旨即在于维护正常的市场秩序，因而这一关 于“合同”定义的规定，应当作为合同诈骗罪之中“合同”含义的重要参考标 。转引李文胜等著：扰乱市场秩序罪的认定与处理) ，中国检察出版社1 9 9 b 年版，第1 2 3 1 2 4 页。 7 准。另外，合同法第十一条还规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式 和其他形式”同时，该条还对书面形式和其他形式作了扩张规定：“书面形式是 指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”这一条文实际上扩大了合同诈骗罪的适用 范围。根据合同法之规定，合同诈骗罪中的“合同”，应当包括经济合同、 民事合同。其中民事合同，既包括常见多用的债权合同，也包括抵押合同、质 押合同、土地使用权转让合同等物权合同，不直接发生债权，但确定共同投资、 经营和分配盈余等方面关系的合伙合同、联营合同、承包合同。” 笔者认为，正确界定“合同”之义，首先需要从这样几个因素入手：( 1 ) 结 合合同诈骗罪的客体性质。即合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪 客体的领域内，否则与刑法的立法宗旨不符。( 2 ) 在不违背罪刑法定原则的前 提下考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”在渊源上为经济合 同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外， 还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解 释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同 诈骗罪之“合同”。( 3 ) 考虑定罪证据的客观性。由罪刑法定原则决定，在合同 诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据，是最起 码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式 和其他形式( 公证形式、鉴证形式) ；不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼 中具有举证难易程序的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同 不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但是根据我国合同法第1 0 条的规定， 合同的形式包括书面合同、口头合同和其他形式的合同。笔者认为，合同诈骗 罪的认定不是以合同的形式为标准的不应受到合同形式的限制，现实中利用口 头合同或者其他形式的合同实施合同诈骗罪的现象屡见不鲜。因此，有充分证 据证明或当事人认可的口头合同不应排除在合同诈骗罪的“合同”之外，而应 该成为合同诈骗罪中的“合同”表现形式。 。龚培华、肖中华：刑法疑难争议问题与司法对策，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第4 1 1 页。 8 二、合同诈骗罪的犯罪构成 不同的具体犯罪，其犯罪构成的内容是不同的。9 7 刑法对诈骗罪进行分离 后，合同诈骗罪己成为一种独立于诈骗罪的具体犯罪，但从犯罪手段上说，仍 然属于诈骗类犯罪，其犯罪构成具有诈骗罪的一般特征。正因为如此，有的论 者对其犯罪构成的研究，习惯于从侵犯财产罪方面进行分析，对于其破坏社会 主义市场经济秩序的一面，则关注不够。 ( 一) 合同诈骗罪的犯罪客体 关于本罪的客体，理论界众说纷纭，观点不。概括起来主要有以下几种 观点： 1 、认为本罪的客体是市场经济秩序和公私财产所有权。 2 、本罪侵犯的客体是国家对经济合同的管理制度和诚实信用的社会主义市 场经济秩序，同时也侵犯了对方当事人的公私财产所有权。 3 、本罪的客体是复杂客体即正常的社会主义市场管理秩序和国家、集体、 个人的合法财产权益。 4 、本罪既侵犯了对方当事人的财产权，又侵犯了合同的管理秩序。 合同诈骗罪是扰乱市场秩序罪这一节罪中的具体罪名，它归属于破坏社会 主义市场经济秩序罪一章。很显然，本罪必然扰乱了市场秩序，而扰乱市场秩 序是破坏社会主义经济秩序的方法之一。所以，第一种观点将同类客体市场经 济秩序作为本罪的客体不妥。第二种观点亦犯了这种错误，同时将国家对经济 合同的管理制度视为客体，笔者认为值得研究，难道本罪没有侵犯国家对非经 济合同的管理制度吗? 第三种观点以正常的社会主义市场管理秩序作为本罪客 体之一，比前两种观点要科学，但是市场管理秩序的涉及面较广，尚不能精确 揭示本罪的特征，仍需要进一步明确。 笔者较赞同第四种观点，但是主张要进行修正。现行刑法将合同诈骗罪从 诈骗罪中剥离出来，其目的在于保障合同的交易安全，维护正常的市场秩序， 。严军兴、肖胜喜主编：新刑法释义，中共中央党校出版社1 9 9 7 年版，第2 6 8 页 。赵秉志主编：刑法各论问题研究，中国法制出版社1 9 9 6 年舨，第1 1 4 贞。 。马克昌主编：经济犯罪新论破坏社会主义经济秩序罪研究武汉大学出版社1 9 9 8 年l o 月第1 版 第5 8 2 5 8 3 页。 。徐武生著：经济犯罪与经济纠纷，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 6 4 页 9 公私财产权只是本罪附带予以保护的。所以，将国家对合同的管理制度作为本 罪的主要客体，国家、集体、个人的合法财产权益作为本罪的次要客休，体现 了立法者的意图。 ( 二) 合同诈骗罪的客观方面 合同诈骗罪的客观方面包括危害行为、危害结果，危害行为与危害结果之 间的因果关系，以及犯罪时间。目前论及较多的是危害结果，但观点不一，而 对其它内容，较少涉及。 1 、危害行为 合同诈骗罪的危害行为应当是“合同诈骗”而不是“诈骗”，即行为人在自 己的意思支配下，在订立、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相。必须明 确的是，危害行为并不具备犯罪行为的全部特征，“合同诈骗”是否是合同诈骗 罪，还必须结合其他内容进行分析判断。 有学者认为，合同诈骗罪只能由作为构成，即危害行为只能是作为形式。 论者的理由有三点：其一，“非法占有”的目的决定了合同诈骗罪是作为犯罪； 其二，虚构事实是一种作为形式，而隐瞒真相是不作为方式；其三，9 7 刑法列 举的合同诈骗罪的五种情形没有任何一种属于隐瞒真相。这种观点值得商榷： 首先，具有犯罪目的并不能决定一种犯罪就是作为犯罪。具有犯罪目的的 犯罪是直接故意犯罪，在直接故意心态下，行为人往往会积极主动地克服困难， 创造条件，去实现犯罪且的。作为是一种积极主动的身体行为，因而两者具有 相同的地方。但不能由此说明直接故意犯罪就是作为犯罪，有些直接故意犯罪 既可以是作为犯罪，也可以是不作为犯罪，如直接故意杀人，可以是用刀子捅 死，也可以是不给食物，让其饿死。此外，在有的直接故意犯罪中，属于单独 犯罪的，只能是作为犯罪，但在共同犯罪中，则既可以是作为犯罪，也可以是 一方为作为犯罪，另一方为不作为犯罪，如盗窃罪、贪污罪等。因此，“非法占 有”的犯罪目的无法决定合同诈骗罪只能是作为犯罪。 其次，“隐瞒真相”既可以是不作为形式，也可以是作为形式。属于应该告 知真相而没有告知，即有告知义务而且可以告知但没有告知的。是不作为的隐 瞒真相。如果不属于应当告知内容，行为人又害怕被对方当事人发现，采取各 。周友苏、许前川：合同诈骗罪“非法占有”目的之研究，社会科学研究，2 0 0 1 年第4 期，第l o l 页。 1 0 种积极的行为，把真相掩盖起来，这也是一种隐瞒真相，但这是一种作为形式。 再次，在实践中，虚构事实与隐瞒真相总是密切联系的，要虚构假的往往 就要掩盖真的。因而犯罪分子往往会虚构事实与隐瞒真相一起使用或交替使用， 许多合同诈骗不可能只用一种手段。 所以，合同诈骗罪的危害行为既有作为形式，又有不作为形式。对于危害 行为的具体形式，从9 7 刑法第2 2 4 条列举的合同诈骗罪客观方面的表现多种多 样： ( 1 ) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同进行诈骗( 1 ) 行为人虚构单 位，签订合同，进行合同诈骗。具体表现：a 、该被虚构单位原来不存在，行为 人以该被虚构单位名义，与他人签订合同。b 、被虚构单位原来存在过但因种种 原因后来又不存在了，行为人仍然以该单位名义，与他人签订合同。进行合同 诈骗。假冒他人名义，签订合同，进行合同诈骗。具体表现：a 、行为人冒用自 然人名义签订合同进行诈骗。b 、行为人冒用单位名义进行诈骗。既有小单位冒 充大单位，也有国内单位冒充国外单位；既有个人利用所在单位的名义，也有 非国有单位冒充国有单位进行合同诈骗的。 ( 2 ) 以伪造、交造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，诱骗对 方当事人签订、履行合同，骗取其数额较大财物。在合同签订、履行过程中， 为保证合同交易的安全，使合同得以全面、正确地履行，合同当事人往往要求 相互之间提供真实有效的担保、然而，一些不法行为人为了实现诈骗对方当事 人数额较大的财物的目的。抓住对方当事人的心理和利用对方当事人对自己的 资信、产权状况的无知，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明 作担保，诱骗对方当事人签订、履行合同。此处票据根据票据法，是指汇票、 本票、支票等金融票据。伪造票据，是指仿照真票据的形状、图案、格式、颜 色、大小等特征，采用复印、拓印、绘制等方法，非法制造的假票据；变造的 票据是指在真实的票据的基础上，采取剪裁、拼接、挖补、覆盖、涂改等方法 对内容非法加以改变而成的票据；作废的票据，是指根据法律和有关规定不能 使用的票据，包括过期、无效和被依法宣布作废的票据。其他产权证明是指除 票据以外的其他证明权属的有效证明文件，如土地使用证、房产所有权证、银 行存单、债券、信用证、信用卡等；所谓其他虚假的产权证明是指除伪造、变 1 1 造、作废的票据以外的，其他通过伪造、变造等方法途径获取的在形式上证明 其对某项实际上并不享有权利的财产享有权利的证明文件。 ( 3 ) 行为人本身没有实际履约能力，依然与对方当事人签订超出自己实际 履约能力的合同，合同签订以后尽管履行了小额合同或履行了部分合同，表面 看来这些履约行为是积极的、诚意的，实际上不过是为了取得对方当事人的信 任。诱骗对方当事人继续签订和履行合同，以便骗取对方当事人数额较大的财 物，在取得对方当事人财物之后终止履行自己的合同义务。上述履行小额合同 或部分合同义务的行为总体上看是根本无诚意、欺骗性的。 ( 4 ) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。合 同生效后，有诚意的当事人都会积极履行合同。但是，一些不法行为人却根本 无意履行合同，在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后 便逃匿掉。 ( 5 ) 以其他方法骗取对方当事人财物。现实生活中，、合同诈骗方法多种 多样，不可能一一列举。为了防止诈骗分子钻法律空子。逃避刑事制裁，刑法 规定了该堵截条款，其他方法主要表现为如下。 第一、设置陷阱诈骗。行为人还常设置合同“陷阱”，让对方当事人误入圈 套，制造对方违约的事实，骗取对方当事人的财物。比如，有些不法分子利用 厂家生产任务不足的困难，设计一些产品让这些厂家承揽加工，不但不向厂家 交付定金，反而先收取所谓质量保证金，承揽厂家将产品做出来以后，他们就 借口质量不合格( 按照现有水平，实际上不可能达到标准) ，将保证金占为己有。 第二、连环诈骗。即行为人在诈骗故意支配下。连续多次进行合同诈骗。 在每次诈骗得逞后，用后一次诈骗所得返还前一次诈骗的财物，从表面上看， 行为人存在履行合同行为，实际上是一种诈骗行为。 第三、虚构标的诈骗。行为人虚构根本不存在的合同标的，或者合同标的 存在，但行为人对其无处分权，仍然与他人签订合同或重复签订合同，进行诈 骗。 2 、危害结果 危害结果“通常也就是对直接客体所造成的损害”。因而合同诈骗罪的危 。高铭喧主编，刑法学北京大学出版社，第1 0 8 页。 1 2 害结果是对市场交易秩序和财产权利所造成的损害。当然，这种损害必须达到 一一定的严重程度，“就经济诈骗而言，只要该行为对社会经济秩序和财产权益的 破坏达到一定程度，即发生质的变化，就构成犯罪，这种质的变化般是指须 达到情节严重或数额较大才能构成犯罪。”从条文的规定来看，合同 诈骗罪的危害结果主要是以“数额较大”来体现。但目前对“数额”如何确定， 争议颇大。 实际上，条文规定以“数额较大”来体现危害结果，就是以数额较大的“对 方当事人的财物”来体现危害结果。因而争议的焦点不在于“数额”，而在于条 文规定的“对方当事人的财物”到底应该是什么财物，财物确定了，数额就确 定了，危害结果自然也就确定了。当然，严格来讲， 危害结果的确定不能简单 地说是财物的数额，体现危害结果的另一项内容是合同，不过，在案件中，合 同都是一个明确的对象。但是，“对方当事人的财物”并不是一个明确的对象。 在一起案件中，合同标的、行为人意图取得的财物、行为人实际取得的财物、 受害人交付的财物( 或称受害人直接损失的财物) 、受害人间接损失的财物、受 害人实际损失的财物、受害人预期损失的财物等等，都是对方当事人的财物， 这些“财物”概念不同，性质不同，体现的法律关系不同。那么，体现危害结 果的财物一“对方当事人财物”指的是什么呢? 或者说，“数额”如何确定呢? 将 在本文第三部分论述。 ( 三) 合同诈骗罪的犯罪主体 根据刑法的规定，合同诈骗罪的主体包括自然人和单位。就自然人而言， 为一般主体，对其本身的理解不存疑问。但是，如何从总体上确定单位合同诈 骗罪的主体范围，以及怎样区分个人实施和单位实施的合同诈骗罪，值得研究。 以刑法第3 0 条的规定为基准，按照理论界通常的理解，单位犯罪是指公司、企 业、事业单位、机关、团体为谋取非法利益，经本单位集体研究决定或者由主 要负责人决定，实施的刑法分则明文规定、应当承担刑事责任的行为。我国刑 法第3 0 条实际上并没有对单位犯罪的概念作出规定。关于单位犯罪的概念和特 征，刑法理论上至今仍存在极大分歧，未达共识。根据单位犯罪的共性特征， 并结合合同诈骗罪的实际情况及具体特点，笔者认为，应当从两个层次对具体 。程小白、胡晓明主编：经济诈骗犯罪及其对策，警官出版社1 9 9 8 年版，第2 5 页 1 3 案件中合同诈骗罪的主体是个人还是单位进行梳理： 第一，应当确定哪些“单位”可以成为合同诈骗罪的主体。将单位犯罪的 主体类型具体到合同诈骗罪中，毫无疑问，任何类型的单位，包括公司、企业、 事业单位、机关和团体，都可以构成合同诈骗罪。但是，从司法实践的情况来 看，目前，些公司、企业、事业单位、团体甚至机关，其机构设置比较混乱， 在本单位名义之下往往设立经营部、办事处、联络处等等，对这些分支机构实 施的合同诈骗行为能否以单位犯罪处理，实践中争议很大。一般认为，单位合 同诈骗罪作为实行双罚制的单位犯罪，确立“单位”能否构成该罪的一个重要 标准，就是直接实旌合同诈骗的“单位”是否具有承担刑罚即罚金刑的刑事责 任能力，因为在我国刑法中，刑事责任能力是实施犯罪和承担刑事责任能力的 统一。因此，笔者比较倾向的意见是：( 1 ) 如果这些单位的内部组织或分支机 构不具有相对独立承担民事责任的能力，则其所属单位应成为合同诈骗罪的主 体；( 2 ) 如果单位的内部组织或分支机构是其所属单位违法设立的，则其所属单 位也应成为合同诈骗罪的主体，对其下属的部门或分支机构直接实施的合同诈 骗罪承担刑事责任；( 3 ) 如果内部组织或分支机构是合法设立的，又独立进行经 济核算，能够以自己的名义相对地承担民事责任，则应进一步区别情况：如果 其下属部门或分支机构以其责任能力能够承担相应的责任，则应直接将该部门 或分支机构定为合同诈骗罪主体。否则，应将其所属单位作为单位犯罪主体。 如果部门或分支机构的诈骗行为是其所属单位授意或在明知、放任的情况下实 施的，则其所属单位作为合同诈骗罪主体。当然，根据最高人民法院1 9 9 9 年6 月1 8 日关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释的规定，如系 个人为进行违法犯罪活动( 不限于合同诈骗) 而设立的公司、企业、事业单位实 施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的， 均不属单位犯罪。 第二，在确定哪些“单位”可以成为合同诈骗罪的主体的基础上，还应当 注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点去把握究竟是个 人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且，这两点之中，利益归属的团体性应 当优先考虑。具体而言即：如果利用合同进行诈骗的行为，是经本单位集体研 。肖中华：论合同诈骗罪认定中的若干问题载政法论丛，2 0 0 2 年第2 期。 1 4 究决定或者由主要负责人决定而实拖、利益归属本单位的，以单位犯罪论处： 没有经过本单位集体研究决定、也不是主要负责人决定实施的，以个人犯罪论 处；虽然经本单位集体研究决定或者由主要负责人决定而实施，但所获取的利 益全部归属本单位有关责任人员个人的，以个人犯罪论处。在单位合同诈骗犯 罪中，如果个人有部分分赃，即有关责任人员将合同诈骗所得款财物之一部分 归单位所有、一部分归个人所有，则应当依照犯罪构成和共同犯罪原理予以认 定。当然，如果是单位合同诈骗后款物己入单位帐户后，行为人对其分赃，符 合贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪构成特征，对分赃行为应以贪污罪、 职务侵占罪或私分国有资产罪定性。把利益是否归属单位作为区分个人犯罪和 单位犯罪的标准，在我国刑法分则有的条文中有明确规定。如刑法第3 9 3 条规 定，单位为谋取不正当利益而行贿，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的， 应当以行贿罪定罪处罚，而不以单位行贿罪定性。对于那些既可由个人又可由 单位构成的犯罪来说，作出这种规定，其精神是十分正确的。因此，在实践中 要注意，对于一些以本单位名义实施而实际上犯罪所谋取的利益根本不归属本 单位而归属直接责任人员的合同诈骗行为，一律应以个人犯罪论处；是否以单 位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗罪和单位合同诈骗罪的标 志。在区别个人实旌和单位实施的合同诈骗罪时，有一个当前司法实践特别应 当予以重视的问题，这就是：怎样区分私营企业主以自然人身分实施的个人犯 罪与私营企业实施的单位犯罪? 在处理经济纠纷和经济诈骗案件的司法实践 中，存在一种错误的观点和做法，认为私营企业财产属于私营企业主所有，其 营利和风险均由个人承担，实施合同诈骗所得也是归个人，因此这种企业实施 的合同诈骗犯罪，不论是私营企业主以自然人身份还是以私营企业实施的，都 是私营企业主个人的犯罪。 在笔者看来，这种观点是严重违背刑法总则关于单位犯罪的规定及刑法分 则关于个罪规定的，混淆了自然人犯罪与单位犯罪的界限。实际上，私营企业 财产与私营企业主的个人财产在法律地位上是不同的，有的私营企业已经发展 为现代企业、成立了有限责任公司或股份有限公司，其重要事项的决策，往往 都由集体和决策机构作出。把私营企业单位犯罪当成私营企业主个人犯罪，必 。肖中华： 论合同诈骗罪认定中的若干问题载政法