（经济法学专业论文）论上市公司关联交易的法律规制.pdf

硕士学位论文 s i a sf e r s i i i f s i s ab s t r a c t c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n o f t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n i s t h e t r a n s a c t i o n b e t w e e n t h e l i s t e d c o m p a n y a n d t h e a f f i l i a t e d p a rt y . i f t h e r e i s n o e ff e c t i v e s u p e r v i s i o n o f l a w a n d s y s t e m , t h e r e l a t e d p a rt y a n d t h e l i s t e d c o m p a n y o ft e n d i s t o rt t h e t r a n s a c t i o n . wi t h t h e d e v e l o p m e n t o f s e c u r i t y m a r k e t , t h e n u m b e r o f t h e l i s t e d c o m p a n y i s g r a d u a l l y i n c r e a s in g , s o t h e p r o b l e m s o f t h e u n j u s t a ff i l i a t e d t r a n s a c t i o n i s b e c o m i n g s e r i o u s d a y b y d a y . h o w e v e r , w h e t h e r t h e c o n s t r u c t i o n o f s y s t e m o r t h e r e s e a r c h o f l e g a l s c i e n c e , i t i s i n t h e s t a t e o f w e a k n e s s n o w i n o u r c o u n t ry .h o w t o r u l e a n d m a n a g e t h e l in k e d t r a n s a c t i o n , a n d h o w t o l o o k f o r a b e s t b a l a n c e p o i n t i n t h e i n t e r e s t s p a rt i e s o f c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n , w h i c h i s t h e i n t e n t i o n a n d p u r p o s e o f t h i s a r t i c l e . b y c o l l e c t i n g m a t e r i a l , i n v e s t i g a t i n g a n d a tt e n t i v e l y c o n s i d e r i n g i n t h e p a s t s i x m o n t h s , t h i s a rt i c l e s h o w s y o u s u c h a b asi c f r a m e w o r k , i ， t h e d e f i n it i o n o f t h e l i n k e d t r a n s a c t i o n o f l i s t e d c o m p a n y a n d t h e r e as o n t o r e g u l a t e i t . t h i s p a rt i n t r o d u c e s t h e d e f i n i t i o n o f r e l a t e d p a rt y a n d l i n k e d t r a n s a c t i o n . b e c a u s e t h e r e l a t e d p a rt y c a n c o n t r o l o r in fl u e n c e t h e l i s t e d c o m p a n y , t h e l i n k e d t r a n s a c t i o n m a y d a m a g e t h e i n t e r e s t s o f t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n a n d t h e w h o l e s h a r e h o l d e r s . we s h o u l d r e g u l a t e a n d m a n a g e t h e l i n k e d t r a n s a c t i o n b y l a w . i 1 ，t h e r u l e s a n d r e g u l a t i o n s a b o u t t h e l i n k e d t r a n s a c t i o n o f l i s t e d c o m p a n y i n t h e d e v e l o p e d c o u n t r i e s a n d a r e as . t h e r e g u l a t i o n i s d i v i d e d i n t o f o u r p a rt s : s t r i c t e x a m in a t i o n o f l i s t i n g , r i g i d g r a n t e d p r o c e d u r e , e n o u g h d i s c l o s u r e o f i n f o r m a t i o n a n d r i g i d r e s p o n s i b i l i t y o f l a w . t h e d i v i s i o n o f f o u r p a r t s i s t h e s t a n d a r d , w h i c h w e c a n u s e t o a s s e s s t h e r e g u l a t i o n o f l i n k e d t r a n s a c t i o n in o u r c o u n t ry . i i i ,t h e a c t u a l i n v e s t i g a t i o n a b o u t c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n a n d a m e n d m e n t o f l e g i s l a t i o n . t h i s p a rt i s t h e f o c a l p o i n t o f t h i s a r t i c l e , t h r o u g h a c t u a l i n v e s t i g a t i o n t o t h e l i n k e d t r a n s a c t i o n a n d a n a l y s i s o f l e g i s l a t i o n ; w e c a n s e e t h e d e f e c t a n d s h o r t n e s s i n t h e r u l e s a n d r e g u l a t i o n s i n o u r c o u n t ry . s u c h as t h e d e f in it i o n o f re l a t e d p a rt y , t h e g r a n t e d p r o c e d u r e o f c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n , t h e d i s c l o s u re o f i n f o r m a t i o n o n t h e c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n , t h e r e s p o n s i b i l i t y o f l a w f o r t h e u n j u s t a n d u n e q u a l l i n k e d t r a n s a c t i o n . o n t h e b a s i s o f t h e o ry a n d a c t u a l r e s e a r c h , i d r a w l e s s o n s fr o m t h e l e g i s l a t i o n o f d e v e l o p e d c o u n t r i e s a n d a r e as ; a n d i s u g g e s t h o w t o p e r f e c t t h e l e g i s l a t i o n t o t h e c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n o f l i s t e d c o m p a n y i n o u r c o u n t ry . k e y w o r d s l i s t e d c o m p a n y c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n r e g u l a t i o n o f l a w : 叠 硕士学位论文 m as te r s 7 e e si s 一、上市公司关联交易的法律界定及规制的由来 关联交易 ( c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n或a f fi l i a t e d t r a n s a c t i o n ) ， 亦 称为“ 关 连 交 易” 、 “ 关联人士交易” 、 “ 关联方交易” 。 香港联交所上市规则中均使用 “ 关联 交易”一词。我国 财政部 1 9 9 7 年5 月2 2日 颁布的 企业会计准则一关联 方关系及其交易的披露( 以下简称 企业会计准则 ) 中使用的是 “ 关联方交 易” 。国内 规范性文件及文章中， 基本上使用“ 关联交易” ，本文亦使用这一提 法。 香港联交所上市规则中，所谓上市公司关联交易是指:1 、上市公司或附 属公司与关连人士之间的任何交易， 不论该项交易是否亦属须予公布的 交易的 其他类别; 2 、上市公司或其附属公司对某一家公司权益的收购或变卖， 而该 被收购或被变卖的公司的主要股东， 为获提名为该上市公司或其附属公司的董 事、行政总裁或控股股东或其联系人。根据 1 9 9 7 年 企业会计准则规定， 内地关联方交易是指在关联方之间转移资源或义务的事项， 而不论是否收取货 款。 沪深两市 股票上市规则 ( 2 0 0 0 年修订本)规定: “ 上市公司关联交易是 指上市公司及其附属公司与其关联人交换资源、 资产， 相互提供产品或劳务的 交易行为. ” 上述所称上市公司关联交易或关联方交易， 其共同之处在于关联交易发生 在一公司与该公司的关联人之间. 上市公司关联交易即交易的主体一方为上市 公司而交易的对方则为上市公司关联人， 上市公司与其关联人之间所达成的 任 何交易均为上市公司关联交易。因此， 准确界定关联人， 是判断某项交易是否 属于关联交易的前提，也是对关联交易 规制的前提。 ( 一)关联人的界定及法律特征 1 、关联人的界定 世界各国和地区的法律和法规对关联人的确定通常是依据各自的实际情 况而定，因而标准各异。在日 本，对符合下列条件之一者， 日 本国法律规 定其为关联人: ( 1 ) 一个公司实质拥有另一子公司2 0 %以 上5 0 %以下股权; ( 2 ) 可严重影响该公司经营和财务策略. 德国 公司法 规定具有下列条件之一为 关联人:( 1 ) 一个公司直接或间接拥有另一公司的2 5 %以上股权; ( 2 ) 对公司 硕士学位论文 m a st e r s t h e s i s 财务、经营有严重影响;( 3 )盈利共享;( 4 )企业合同形成。美国证券法中， 将关联人定义为“ 除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任 何人， 或者与发行人一起直接或间 接地受着共同控制的 任何人。 ” 2 国际会计 准则 对关联人规定为: 一公司对另一公司财务和经营决策有能力控制或可施 加重大影响， 或关键的管理人， 包括公司的董事和高级管理职员及其与其关系 密切的家庭成员。其中香港联交所上市规则对关联人作了详细的列举性规定， 具有代表性， 其关联人包括: ( 1 ) 公司或其附属公司的董事、 行政总裁或主要 股东;( 2 )该等董事、行政总裁或主要股东的联系人。个人的联系人是指:a 、 配偶。满 1 8 岁的子女或继子女 (家属权益” ) ;b 在以 其本人或其任何家属权 益为受益人的任何信托中，具有受托人身份的受托人; c 、 其本人或家属权益直 接或间接拥有股本权益的任何公司， 而他们所合共拥有的股本权益足以让他们 在股东大会上行使或控制行使 3 5 %或以上的投票权， 或足以让他们控制董事会 大部分成员; d 、上述公司的 任何附 属或控股公司或其控股公司的附属公司。 3 公司的联系人是指附属公司或控股公司或控股公司的附属或有关公司单独或 与他人直接或间接拥有股本权益的公司， 而他们所合共拥有的股本权益足以让 他们在股东大会上行使或控制行使3 5 %以上的投票权， 或足以让他们控制董事 会大部分成员。 此外，香港联交所在上市规则基础上对关联人的范围，还作了如下扩大， 包括: a ,董事包括在过去1 2 个月内曾任公司或其附属公司董事的人; b 、 关联人士或联系人士包括已就或拟就有关交易与公司或其附属公司的董 事、行政总裁或主要股东达成 ( 不论正式或非正式:明示或默式) 协议，谅解 或承诺的人士或公司， 而该项交易是联交所认为应受 上市规则作为关联交 易所规限者。 c 、关联人士或联系人包括作为配偶或其他亲属与公司或其附属公司的董 事、行政总裁或主要股东同居的人，包括:年满 1 8周岁的子女或继子女;父 母或继父母;兄弟姐妹或继兄弟姐妹:或配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹 的配偶、配偶的兄弟姐妹，而该等人士与董事、行政总裁或主要股东的联系， 令 联交 所认为该项建议 交易 应受 上市规则作为关连交 易 所规限; 4 财政部1 9 9 7 年 企业会计准则对关联方规定了判断关连方的标准:( 1 ) :彝 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 一方有能力直接或间接控制、共同控制或对另一方施加重大影响:或 ( 2 )两 方或多方同受一方控制。该 规则还对关连方关系进行了列举:包括了直接 或间接地控制其他企业或受其他企业控制， 以 及同受某一企业控制的两个或多 个企业 ( 例如:母公司、 子公司、 受同一 母公司控制的子公司之间) ; 合营企 业; 联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员; 受主要投资者个人、 关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他 企业。5 2 、关联人的法律特征. 通过以上国内外对关联人界定的规定，我们可以 分析归纳出关联人具有 以下法律特征:( 1 )关联人具有对另一公司控制或施加重大影响的能力。如 果一公司或个人具备了对另一公司控制或施加重大影响的能力， 则对另一公司 而言，该公司或个人即为关联人。 所谓 “ 控制” ，是指一方通过直接或间接的方法能决定另一方的生产经营 和财务决策。 这种控制力既可以 是基于股权关系， 也可以是基于契约关系。 主 要有二种情况: 第一， 一方通过直接拥有另一方过半数以 上表决权资本比 例来 确定; 第二， 虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上， 但通过 拥有的表决权资本或其他方式达到控制。 如通过与其他投资者的协议， 或根据 章程或协议， 有权控制另一方的财务或经营政策， 或有权任免董事会等类似权 力机构的多数成员或在董事会或类似权力机构会议上有半数以上投票权。 美国纽约证券交易所 ( n y s e ) 对 “ 控制( c o n t r o l )”的解释是 “ 通过表决 权股份、 合同、 私人关系或其他因素享有直接或间接的权力去支配或影响一公 司的经营管理及政策。享有 1 0 % 以上表决权股份的人即可视为有控制力” 。“ 所谓 “ 重大影响”是指虽然一个企业或个人不能控制另一个企业的决策， 但可以 通过一定的行为如参加政策制定、 拥有股份、 技术上被依赖， 或在企业 权力机构中有派出 代表等对另一企业产生影响。 企业会计准则 定义为， 对 一个企业的财务或经营政策有参与决策的权力， 但并不决定这些政策。 笔者认 为， 判断 “ 重大影响” 并不仅限于关联人有参与企业财务或经营政策权力时才 视为有 “ 重大影响” ，而应该以其对某项交易的实际影响程度来确定，如果某 公司或个人有足够的权力来影响某项交易的决定权人， 并达到可阻止交易对方 完全追求自身单独利益的程度，即可视其有 “ 重大影响” 而构成关联人， 如与 一一 一碑 冬辱 : 硕士学位论文 t 1 a s t f r s t h e s i s 董事、行政总裁或主要股东作为一户人住在一起的亲属等人均为关联人。 2)关联人是一种客观状态，其界定并不以其主观故意或行为为要件， 只要其在交易中具备了 控制或施加重大影响的能力， 就视其为关联方。 在一项交易中，关联人对该项交易施加的控制可能是直接的或间接的，而 施加的重大影响， 亦可能是有意的或是无意的， 甚至该关联人可能不打算影响 公司经理的决定， 或根本就不知道他们对该项交易有重大影响力， 但如果公司 的董事或经理在决定某项交易时考虑其在该项交易中的利益而不是公司或全 体股东的总的利益， 该人即在公司中拥有控制或施加重大影响的能力， 就可成 为公司的关联人， 而不必考虑其是否有主观上的故意或是实施某种实际行动来 控制或影响决策者。 3 . 关联人的范围由公司内部人及与内部人有利益关系的第三人两部分组 成，关联人在关联交易中施加控制或重大影响是通过内部人实现的。 “ 内部人” 是指公司的经营管理层，主要包括公司的控股股东、董事、经 理等人员。 在关联方概括及列举的界定中， 我们可以发现关联方由两部分构成: 一是公司的内部人， 二是与内部人有利益关系的第三人， 他们因协议或私人关 系成为公司的关联人。吕 关联人在上市公司关联交易中施加控制或重大影响是 通过内部人实现的，内部人可能是亦可能不是交易对方， 但内部人对相关公司 有决策影响力，内部人能同时影响该相关公司及其交易对方。 在内部人的推动 下.关联交易方能达成。 ( 二) 上市公司关联交易的法律特征 上市公司关联交易是指上市公司与关联人之间进行的交易。其主要法律 特征有: 1 、主体的特定性。即关联交易发生在特定的主体之间，也就是说，关 联交易主体一方为上市公司， 另一方为在发生关联交易之前就已经与上市公司 具有一定关系的人。这里的人既包括法人，也包括自 然人。( 上市公司的关联 人在前面己有详细论述，这时就不再细论。 ) 2、主体地位的不对等性。 在关联交易中，交易双方在法律上均有独立的人格， 处于平等的关系， 各 自以自己的财产独立承担民事责任。 然而事实上双方地位不平等， 交易一方可 ;颤 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 对另一方进行控制或施加重大影响。关联交易的本质特点在于， “ 交易表面上 发生在两个或两个以上当 事人之间， 实际上却由 一方决定” 。 。 关联交易双方的 这种不对等性表现在:( 1 ) 在独立交易中， 双方从各自的利益出发，讨价还 价， 彼此实现利益的最大化， 而关联交易中， 上市公司却无法独立地从自 身利 益出发，实现利益的 最大化，其利益直接或间接地受到关联方的 控制。 ( 2 ) 信息不对称。 上市公司并不了解其交易对手在交易中的相关信息， 而关联人却 可能对上市公司的 信息了 如指掌， 在交易中关 联人处在知己 知彼的 状态。 ( 3 ) 关联交易的实际决策人是上市公司的内部人 ，内部人实际控制着上市公司的 意思表示， 在内 部人操纵下， 上市公司并不能为维护自 身利益独立地进行意思 表示。 3 、 关联交易表现形式的多样性。 “ 交易” ( t r a n s a c t i o n) 是指能够引 起一定法律后果的任何处理事务的 行为，包括购买，销售、租赁，代理，借贷，担保等活动。是一个比合同 ( c o n t r a c t)更为宽泛的术语。” 由 于交易本身的多样性，决定了关联交易 表现形式的复杂多样性。 如关联购销，费 用负担的转嫁， 资本租赁， 资金占 用 和信用担保， 这属于经营往来中的关联交易; 还有资产重组中的关联交易， 如 资产转让，托管经营， 合作投资， 相互持股等形式。 总之，关联交易的形式多 样，种类繁多. 4 、关联交易客观上存在不公平及滥用的风险。 关联交易的法律后果， 既可能是不公平、 不公正的， 也可能是公平公正的， 关联交易并非必然导致不公平， 但关联交易往往或可能导致不公平。 关联交易 本身并不就是一种犯罪、 侵权或必然地侵害公司 利益， 它只是一种事务的状态 ( a s t a t e o f a f f a i r s ) ， 或者说是一种潜在的风险( a c o n t i n g e n t r i s 幻. 这种交易潜在的风险来源于内 部人， 因为内 部人既可能是交易的一方当事人或 联系人， 又是另一方的内 部人， 而内部人具有对上市公司的控制权或重大影响 力，由于内部人的这种优势地位以及内部人在关联交易中存在着利益冲突， 从 而使人们有理由怀疑此项交易的公正性。而且， 大量的实践证明，在缺乏法律 监管和机制监管的情况下， 关联人和上市公司往往扭曲交易条件， 以转移利润 或谋求某些不正当的个人或小集体利益， 从而导 致不公平关联交易的发生， 危 害上市公司的独立性和资产的完整性， 侵害公司和中小股东的合法权益。 也正 一、 彝 硕士学位论文 m a s t e r s t h e si s 因为此种风险的存在，才有必要对关联交易进行规制. ( 三)上市公司关联交易规制的由来 1 、对关联交易规制历史的回顾。 美国法律对关联交易的规制起始于是 1 9世纪中期，那时，美国就出现了 规范控股股东、 董事与其公司之间签订合同行为的法律， 该法律的发展经历了 四个发展阶段。 1 8 8 0 年前后是第一阶段， 即绝对禁止关联交易， 当时法律规定， 只要公司或股东提出请求，任何该类合同不论公正与否，都可以被判定无效。 对母公司或子公司之间或拥有连锁董事会的公司之间签订的合同， 也有类似的 规定。 第二阶段， 准许进行公平且经无利害关系的大多数董事批准的关联交易; 也就是说， 董事与其公司之间签订的合同如果得到了没有利害关系的大多数董 事会成员的批准， 那么该合同就具有法律效力; 但如果批准该合同的大多数董 事会成员对此均有利害关系， 则不论该交易是否公平， 只要公司或股东提出申 请， 该合同都可以被判定无效. 第三阶段， 准许进行法院认为公平的关联交易: 即如果受理异议诉讼的法院认为该合同是公平的， 即便有利害关系的董事会参 与批准的合同， 一般也认为具有法律效力。 第四阶段， 准许进行公平的或经大 多数股东批准的关联交易; 也就是说，关联交易要求是公平和合理的， 但如果 得到了大多数股东的批准则可以免除对其公平性进行的司法审查。 可见，美国对关联交易的规制经历了一个从严格禁止到逐步宽容的过程。 严格禁止是缘于对公司经营管理层 ( 内部人)忠实义务的维护，忠实义务要求 内部人忠诚于公司利益， 始终以最大限度地为实现和保护公司利益作为自己执 行职务的标准，当个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不 得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常 规交易中不能获得的利益。 规则的宽容缘于对效率的尊重。 关联交易能降低交易成本， 减少交易费用， 提高利润. 因为利益冲突的存在仅仅是一种客观的事实状态， 其本身并不必然 给公司和股东带来损失， 在特定情况下， 确实有一部分关联交易对公司更有利， 更具有实际价值， 特别是当公司急需资金或原材料而不能够通过市场获得满足 时，或者是公司产品因激烈竞争而丧失 市场份额时，董事对公司的贷款、原 材料的供应或者对公司产品之购买往往能使公司渡过难关，起死回生。所以， 愁 辱: 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 只要这类交易对公司来说是公平合理的，即应予以 允许，甚至鼓励。” 有鉴于 此， 法律规则开始变得逐步宽容， 有条件地承认关联交易的存在。 然而问 题的 难点在于如何确立一种适当的机制来确保关联交易的公正性及对利益受损者 提供足够的保护，这一问题也正是本文的重心所在。 2 、关联交易规制的必要性 尽管关联交易能节约交易成本，提高经营利润，但由于关联交易客观上存 在滥用及不公平的风险， 往往导致不公平关联交易的发生， 所以， 法律有必要 对关联交易进行规制。其必要性表现在以下几个方面: 第一， 关联交易会危害上市公司的独立性和资产的完整性. 首先， 上市公 司如果经常性地与关联方发生金额较大的关联交易， 且交易范围又涉及该上市 公司的主营业务、 关键技术、知识产权等， 则会导致上市公司过度依赖于关联 方，上市公司经营自 主权受到限制，生产经营独立性下降， 市场主体功能严重 弱化。 其次， 上市公司向关联人提供担保和贷款， 注入资金， 远远大于关联人 向上市公司担保和注入资金， 这大大增加了上市公司负债带来的财务风险， 由 于关联人过度占 用上市公司资金， 往往会给上市公司带来资金周转不畅， 盈利 能力下降的恶果，危害了上市公司资产的完整性。 第二， 关联交易会侵害公司和中小股东的合法权益。 上市公司的关联交易 往往是通过内部人即公司经营管理层实现的， 在关联交易中，处于控股地位的 大股东往往利用表决权优势对上市公司关联交易作出安排， 其结果是给控股股 东带来额外的收益， 但却损害了上市公司的整体利益，同时，也侵害了少数股 东的利益。 通过关联交易损害少数股东利益一般有以下方法， 如利用转移价格 实现利润向关联人转移， 或在资产转移或其他经济业务上采取不利于上市公司 的条件， 使上市公司多发生现金支出， 从而导致上市公司盈利能力下降， 财务 风险上升，中小股东的利益受到损害. 第三， 关联交易会导致内幕交易及操纵市场行为更具隐蔽性。 关联人通常 利用其获得有关上市公司经营信息的优势， 在二级市场上进行内幕交易， 联手 操纵， 且更具有隐蔽性。 关联方借关联交易为题材在二级市场上炒作获利。 通 常的做法是: 关联方在筹划某项重大关联交易时开始在二级市场以 较低的价位 缓慢地吸筹， 当关联交易确定后关联方或有关的中 介机构将二级市场上的股价 逐步拉高，并在重大关联交易方案向社会公众公布后寻机将手中的股票抛出， 绮 硕士学位论文 s i si e r s t i i esi s 在这一过程中，内幕交易及操纵市场行为是同时完成的。 第四， 利用关联交易避税。由于目 前不同类型、 不同地区的企业实际税负 有所差异， 关联方利用关联交易进行避税的现象经常发生。目前大多数上市公 司的所得税率为 1 5 %，而一般企业 3 3 %，因此从这一点上说上市公司的关联 企业也会尽可能把利润往上市公司转移。另外一些上市公司有许多控股子公 司， 这些子公司分属不同地区，由于不同地区的税负不同， 使得上市公司利用 关联交易往税负低的子公司转移利润， 导致国家税收流失， 财政收入受到影响。 第五， 利用关联交易调整财务指标，突破银行贷款限制条件。关联方之间 相互提供贷款担保的问 题非常严重， 一方以 银行借贷的资金为另一方在另一银 行担保贷款，实际上银行并没有得到保障。另外，关联方还通过关联交易调整 财务指标，突破银行贷款限制条件，增加了金融机构的贷款风险。 从以上论述可以看出，关联交易所带来的积极目标主要是交易成本的节 余， 但关联交易所带来的负面后果却是很大的， 可以说， 关联交易所能达成的 积极目 标相对于关联交易所造成的负面后果而言是不利的。 而且交易成本的节 余具有可替代性，与非关联人即真正外部人的交易通常也能得到同样的节余， 而上市公司关联交易客观上却存在滥用及不公平的风险， 这会造成投资者权益 受损， 市场真实可靠性下降，证券市场信心遭到破坏等。 所以 权衡利弊， 发达 证券市场均选择对上市公司关联交易的严格监管， 以避免或减少上市公司关联 交易。 二、证券市场发达国家和地区对上市公司关联交易的规制 综观证券市场发达国家和地区对上市公司关联交易的规制宗旨，主要在 于:第一，防范不公平关联交易的发生，维护公众投资者之权益，二是维护投 资者对市场投资的信心。 保护投资者是对上市公司关联交易规制的出发点和最 终目的， 规范公司内部人经营行为是规则的规制重点。 美国证券法对上市公司 关联交易监管的宗旨是使公众股东对公司将为全体股东的利益而经营以及利 润不被不适当地转移给关联人具有信心。 美国的立法者和监管者还认为， 投资 者不仅应对单个公司有信心， 而且对在美国交易所上市的所有公司都将为全体 股东而非关联人的利益运作有信心。 香港联交所创业板证券上市规则也规 ， 、 愁 氢 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 定， 关联交易的规则旨 在确保上市发行人( 上市公司) 与关联人士进行交易时， 上市发行人能顾及股东的整体利益，防范上市发行人的董事、行政、总裁、管 理层股东或主要股东或此等人士的联系人利用其职位取得利益。 ( 一)严格的上市审查 证券上市是指发行公司己 发行的有价证券， 按照法定的条件和程序， 在证 券交易所公开挂牌交易的法律行为。 证券上市行为是连接发行市场与交易市场 的桥梁， 发行公司因证券上市而成为上市公司。 证券市场发达国家和地区在对 证券上市所规定的实质要件及程序要件上， 均包含避免或减少上市公司关联交 易的规制要求， 从而在源头上对上市公司关联交易严格控制， 以避免或减少发 行公司上市后关联交易的发生。 1 、我国台湾的规定 根据1 9 9 9 年4 月巧 日 颁布的 台湾证券交易所股份有限公司有价证券上 市审查准则的规定，如果拟上市公司若财务或业务未能与他公司独立者， 则 该公司将来有经常性发生关联交易之虞， 而若拟上市公司在申 请上市之最近一 年有重大不公平关联交易，则说明该公司之行为有重大瑕疵，唯恐将来再犯， 致使更多股东利益受损，则均应视为不宜上市。 另 1 9 9 0年由台湾证券交易所颁布的 台湾母子公司申 请股票上市之审查 认定标准规定， 母公司申 请股票上市， 则依据上文所述有价证券审查准则规 定办理，而子公司申请股票上市，除应符合有价证券上市审查准则之规定外， 还应符合以下条件:( 1 ) 、其董事、 监察人至少应有1/2 以上为非母公司及 其职属公司之代表人、 董事、 监察人及持有公司股份总额1 0 %之股东或其关系 人。 ( 2 ) 、 母子公司及其职属公司之间财务业务相关作业规章， 应订定具体书 面制度， 并经董事会通过; 另应由 母子公司各出具书面承诺， 其财务业务往来 无非常规交易情事， 并同其重要业务之政策， 于公开说明书中充分揭露。 ( 3 ) 、 其财务业务状况及前述之作业办法与其他同业比较应无异常现象。 ( 4) 、 其对 于销售母子公司及其职属公司之产品应具有独立行销之开发潜力。 ( 5 ) 、 其营 业收入、营业利益及税前纯益来自 母公司及其职属公司者，不得超过5 0 %。 该规定实质上是通过对子公司上市申 请条件的约束来规范母公司及控股 股东之行为。该 审查认定标准 通过拟上市应拥有独立的经营管理层， 母子 、自 一 硕士学位论文 m as t er s t he si s 公司间财务业务往来应规范，向公众股东作出不发生不正当关联交易之承诺， 主要业务的独立等实质性条款来要求拟上市公司之独立性， 避免或减少该公司 与其母公司间关联交易的发生。 2 、纽约证券交易所与香港联交所上市规则之规定。 依照美国纽约证券交易所( n y s e )上市规则之规定， n股发行人在正式向 n y s e 提出上市申 请前，必须接受该交易所之 “ 上市适宜性审查” ，其中包括可 能存在的同业竞争和关联交易的审查， 若拟上市公司存在或将来可能存在数量 较多的关联交易，则n y s e 将认为其不宜上市进行股票交易。同时拟上市公司 必须向n y s e作出保证，它们将在上市后持续地检查及监督关联交易，避免关 联交易的发生。 根据香港联交所规定的上市规则，申 请 h股上市应当符合一系列基本条 件， 其中包括利益冲突的排除， 如果新发行人的控股股东拥有的营业与发行人 正在从事或将来从事的营业可能发生竞争或冲突， 联交所有可能以同业竞争为 由而认为发行人不适宜上市，除非可以排除利益冲突。“ ( 二)严格的授予程序 发达证券市场国家及地区对上市公司关联交易授予程序之规定， 基本上以 证券交易所上市规则规制为主， 其中以香港联交所上市规则最具代表。 本部分 内容将以1 9 9 9 年香港联交所公布的 香港联合交易所创业板证券上市规则)(简 称 创业上市规则 )为依托，对其中的关联交易授予程序予以介绍，供我们 借鉴和参考。 根据 香港联合交易所创业板证券上市规则的规定，关联交易的授予程 序包含两方面的制度，即总则及豁免。同时， 创业板规则为便于规制，将关联 交易分成两类，即一次过的关联交易和持续的关联交易， 这两种关连交易分别 遵守不同的规则。 1 、上市公司关联交易授予程序之总则 创业板上市规则在第 2 0章关联交易中规定，上市发行人如拟进行一 项可能是关联交易的交易， 必须尽早咨询联交所的意见，以确定该章的规定是 否适用，以及适用的程度2 0 . 1 5 条中规定， 关联交易及持续关联交易须获上市 发行人股东在股东大会上批准方可进行. 任何在交易中有利害关系的人士， 必 ，咚 匆 ; 硕士学位论文 m a s t e r s t h e si s 须放弃在该股东大会上的投票权。 同时， 还规定有独立财务顾问 意见， 如果该 项交易须获股东批准， 联交所会要求在上市发行人致股东的通函中， 载有独立 财务顾问另行出具的函件， 说明根据该财务顾问的意见， 有关交易是否公平合 理，并且是否符合股东的整体利益。 在第 2 0 . 2 7条规定了有关持续关连交易 的特别要求，第2 0 . 4 0 条至2 0 . 4 2 条中规定了 股东批准的规定. 根据以上规定，关连交易的授予程序是非常严格的。 首先， 关连交易一般 须由股东大会批准方可进行 ( 除非得到豁免) ，而且在该交易中利害关系人士 必须放弃在股东大会上的投票权. 其次， 在致股东的有关通函中， 必须保证利 害关系人士不会参与投票， 独立财务顾问 和独立非执行董事必须在通函中向 股 东建议如何表决， 董事会会议应记载独立非执行董事之意见， 并呈交联交所。 第三，持续关联交易不仅最高全年总额应由联交所批准，并履行相应之义务， 且独立非执行董事与核数师还须每年对持续关连交易进行年度审核并报告联 交所。 在这样的关联交易授予程序中， 既有独立非执行董事制度、 独立股东制度 及股东表决权排除制度等关联交易决策权的分立与制衡机制， 亦有处于独立地 位的 独立财务顾问， 核数师等中介机构对关联交易的财务审计与量衡。 还有面 向所有股东及社会公众的充分严格信息披露制度以及联交所对上市公司关联 交易全过程的严密监管。 2 、 创业板上市规则对关联交易授予程序的豁免规定 制订豁免制度的缘由是 创业板上市规则对关联交易的定义很宽，同 时对关联交易又规定了严格的授予程序。 但是，由于上市公司发生某项关联交 易的具体情况不同， 有的关联交易属于上市公司与关联方在日 常业务中金额较 小之交易， 经济上的价值不大， 如共用行政管理服务， 若要求上市公司就每一 项关联交易履行关联交易授予程序后方为合法，则太过于苛求， 为此， 香港联 交所规定了 豁免制度。主要有以下几种情况: ( 1 ) 获豁免遵守有关申 报、公告及股东批准规定的关联交易. 这包括按 照一般商务条款“ 所进行的小型交易: 一些证券的发行; 在一些交易所内 进行 的交易; 在联交所购回公司股份; 董事服务合约; 涉及附 属公司的交易: 消费 品或服务; 该关连人士不是明知而成为当事人: 共用行政管理服务等9 类交易。 这9 类交易通常可以豁免遵守关连交易的所有规则。 葡 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s ( 2 ) 获豁免遵守股东批准规定，但需遵守有关申 报及公告规定的关连交 易。 它包括凡按照一般商务条款与关连人士进行的交易， 而交易的总代价或价 值少于以下两者中的较高者: a、1 0 0 0 万港元或 b、上市发行人的有形资产 净值的3 %。 ( 3) 获豁免遵守 有关申 报、 公告及股东批准的持续关连交易。包括消费 品或服务、共用行政管理服务， 或交易的全年合计总代价或价值，不超过下列 两者中的较高者:a、1 0 0万港元或b、上市发行人有形资产净值的0 . 0 3 %， 凡不属于以上情况的关连交易，均须遵守有关申报、公告及股东批准的规定。 豁免权的行使主体是联交所， 联交所有特定的权力， 可将任何人士视作关连人 士， 亦可指明若干豁免将不适用于某项交易。同时联交所认为适当时， 可就本 章所有或任何规定给予豁免权。 创业板上市规则中有关豁免制度的规定是 关联交易的严格的授予程序制度的有益补充， 是不可缺少的组成部分， 更有利 于关联交易授予程序制度的执行及交易所对关联交易的监管。“ ( 三)充分的信息披露 公开原则是整个证券法律制度的基石， 信息披露制度是公开原则的具体体 现。 证券市场发达国家和地区无不把严格的信息披露制度作为对关联交易规制 的主要手段。 市场监管者普遍对关联交易执行比一般信息披露更为严格的披露 标准。 他们认为由于关联交易主体的关联性及不平等性， 以及利益冲突的客观 存在， 为保护投资者的利益及维护市场信心， 一切关联交易必须光明正大地进 行， 并且完全向股东披露， 而且只有股东获得了详尽和充分的公开资料， 才能 对关联交易的公平性作出投票。 1 、美国法对上市公司关联交易的信息披露要求 美国是率先通过立法确定强制性信息披露制度的国家，其证券法对信息 披露的规定是最详细、 也最严格。 根据美国联邦证券法和证券交易委员会的规 章，关于 “ 关联人交易” ，披露的标准更为严格。在证券和交易委员会对上市 证券登记的一般披露要求内，对于 “ 有关联方交易， 有特殊的披露要求。 依照美国证券法律， 证券首次向公众出售和随后的年份里， 如果存在关联 交易且交易额超过6 万美元的话， 则要求对此进行披露。 交易当 事人应予明确、 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 关系和数量应予公开。 如果资产的 购买和销售采用的是一般商业办法， 购买者 的成本应当报告。 同时， 上市公司被要求披露它们与以 下实体的所有交易， 即一个董事或被 提名的董事、 拥有在外投票5 %以上的股东、 或任何董事、 被提名的董事或5 % 股东的一个近亲属在其中有直接或间接权益的任何实体。 如果上市公司的一个 董事或被提名的董事在任何实体中 拥有1 0 %权益， 该实体对公司的付款超过公 司收入的5 %，或者公司对该实体付款超过公司收入的5 %，或者公司欠该实 体的债务超过公司资本的5 %， 这种关系必须予以 披露和说明。 如果公司任何 董事、 高级职员、 被提名的董事拥有1 0 %所有者权益的实体欠公司债务， 就必 须予以披露。6 2 、香港联交所对上市公司的 信息披露要求 在香港， 关连交易属于必须予以 公布的交易， 除非获豁免， 一切关连交易 都必须向联交所披露。 依照 联交 所上市规则的 规定， 一切关连交易应通过 新闻媒介向公众公布， 通过公告向股东公布， 二者均须经联交所的审查， 对公 告的内容则有详细的规定。 联交所创业板上市规则规定则更为严格，即关 连交易必须通过新闻媒介及创业板网页上进行公告， 同时向股东发出通函， 提 供有关交易的材料，并在交易后的首份年度报告及账目中进行申 报，且公告， 通函及申报均须经联交所之审查。” 依 创业板上市规则 之规定， 公告必须对有关的关连交易详情以 及该项 交易须持股东批准方可作实的声明; 如属持续关连交易， 则载列关连人士最初 购入有关资产的成本等内容.而在致股东的通函内容中必须: ( 1 ) 就该项交易提供清晰而充分的解释，并说明有关交易对上市发行人 的利弊，以及该项交易的合理性和公正性与否，以便股东容易地看出该项交易 对公司是否有利从而作出决定。 ( 2 ) 如果须要股东表决， 则必须包含所有的资料， 使证券持有人在取得 适当的资料下作出决定， 并建议证券持有人在有疑问的情况下， 可以咨询合适 的独立顾问;载列独立非执行董事的意见，指出交易是否公平合理， 并且符合 股东的整体利益， 及载列独立非执行董事就如何表决一事，向 独立股东提出建 议。 ( 3 ) 载有联交所接受的独立财务顾问另行出具的函件， 说明根据财务顾 、娜 石 贞 士学位论文 % i 4 s t h r s i t l ! i si s 问的意见， 有关交易是否公平合理，并且符合股东的整体利益.若须表决， 犯 立财务顾问必须就独立股东应如何表决一事， 向 独立非执行董事提出建议。 不 申 报之要求， 则规定上市发行人必须在进行交易后的