（经济法学专业论文）股东表决权代理制度研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 嬲磐 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 叉差煮 1 日期：2p f 压f 月夕日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者妇殳p 老茏 日期：三。，f 年月7 日 导师签名： e l 期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞埕銮卮进蜃! 旦堂生i 旦二生；旦三生筮查! 作者签名：叩老巷 日期：2 p f 年石月7 日 导师签名： 日期： 年月 e 1 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 摘要 表决权代理( p r o x y ) ，又称投票权代理，指享有表决权的股东基于其真实的意 思表示而委托他人以其名义在股东大会上行使投票权的制度。表决权代理是表决权 与代理制度相结合的产物。一方面，它不同于表决权，不需要事事躬亲，另一方面， 由于其具有两种形态( 主动委托与被动委托) ，不同于代理制度，因此在制度的建 构上既不同于表决权，也不同于代理制度。表决权代理制度一方面能够扩张股东个 人能力，另一方面是中小股东介入公司治理的技术路径，我国市场自发性实践也呼 唤着对表决权代理制度予以规范，因此对表决权代理制度进行规范极为必要。在制 度的设置与安排上，我们应该以效率、公平、公司民主为价值取向，要将此种精神 贯穿于立法过程的始终。本文分为五个部分。第一部分是对股东表决权作出基本的 界定。在深入分析股东表决权代理概念的基础上指出了股东表决权代理的特点：即 委托形式的变化；主要受益人不同；是否需要其他法律及相关规定不同。同时探讨 了表决权代理与表决权信托的区别：在当事人之间形成的关系不同：能否独立撤回 的权限不同；行使表决权的名义不同；法律规定的存在时间不同；两者的权限不同。 文中第二个部分首先讲述了表决权代理制度存在的必要性，其次指出我国在对表决 权代理制度进行设置与安排时，应该以效率、公平、公司民主为价值取向。正是因 为表决权代理制度不同于一般的代理制度，所以在第三、第四、第五部分，根据表 决权代理中被代理人的不同状态对表决权代理的设立、表决权代理的行使效力，以 及违反表决权代理制度时民事责任的承担同时分两路线进行论述和分析，即在普通 表决权代理的设立当中，探讨了代理人的资格与人数，代理权的授予、撤销，在普 通表决权的行使效力与责任承担上，适用民法中代理制度的有关规定。为了更好地 保护在征集表决权代理中被代理人的利益，应该对征集表决权代理作出更为严格的 规定。关于征集表决权代理的设立，集中探讨了征集主体、征集行为的界定、信息 的披露；对于征集表决权代理的效力阐述，从征集人的行为对股东大会决议的影响 以及征集权授予的可撤销性两方面进行了分析。文中最后一部分，将违反禁止有偿 征集的责任、虚假陈述与误导的法律责任单独列出进行分析，同时指出了应对表决 权征集责任进行豁免的几种情况。 关键词：表决权；表决权代理；表决权征集；信息披露 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t p r o x yi st h es y s t e mt h a tb a s e do nt h et r u em e a n i n gt h es h a r e h o l d e r sw h oo w nt h e f i g h t st ov o t ec o m m i s s i o n e do t h e r st ov o t eb yt h e i rn a m e p r o x yi st h er e s u l tc o m b i n e d b ym ev o t i n gf i g h t sa n dt h ea g e n ts y s t e m o no n eh a n d ，i ti sd i f f e r e n tf r o mt h ev o t i n g r i g h t s ，b e c a u s en o te v e r y t h i n gs h o u l db ed o n eb yt h es h a r e h o l d e r st h e m s e l v e s ，o n et h e o t h e rh a n d ，f o ri th a st w of o r m s ( a c t i v ec o m m i s s i o na n dp a s s i v ec o m m i s s i o n ) ，a n di ti s d i f f e r e n tf r o mt h ea g e n ts y s t e m ，s ow es h o u l dd i s t i n g u i s hi tf r o mt h ev o t i n gf i g h t sa n dt h e a g e n ts y s t e m mp r o x yh a st w of i g h t s ，o n eh a n di tc a l le x p a n s i o nt h ei n d i v i d u a l c a p a c i t yo ft h es h a r e h o l d e r s ，o n et h eo t h e rh a n di tc a l lh e l pt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r st o g o v e r nt h ec o m p a n y s p o n t a n e o u sm a r k e tp r a c t i c ea l s oc a l l so nt h e p r o x y , s o i ti s n e c e s s a r yt on o r m a t i v et h ep r o x ys y s t e m o n et h ea r r a n g e m e n t so ft h es y s t e m ，w es h o u l d c o n c e mo nt l l ee m c i e n t ，t h e 筋r ，t h ed e m o c r a c y , a n dw es h o u l dr u nt h i ss p i r i tt h r o u g h o u t t h el e g i s l a t i v ep r o c e s sf r o mt h e b e g i n n i n gt ot h ee n d t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v e p a r t s t h ef i r s tp a r ti saf u n d a m e n t a lo fs h a r e h o l d e rv o t i n gf i g h t s a f t e ra n a l y s i st h e c o n c e p to ft h ep r o x yd e e p l y , w ec o u l ds e et h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ep r o x y ：c h a n g e so f t h ec o m m i s s i o nf o r m s ；t h em a i nb e n e f i c i a r yi s d i f f e r e n t ；i tw h e t h e rn e e do t h e rl a w so r r e l e v a n tp r o v i s i o n si sd i f f e r e n t a tt h es a n l et i m ew ed i s c u s s e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e p r o x ya n dt h ev o t i n gt r u s t ：t h er e l a t i o n s h i pi sd i f f e r e n tb e t w e e nt h ep a r t i e s ；i tw h e t h e rc a n w i t h d r a wt h ep e r m i s s i o ni n d e p e n d e n t l yi sd i f f e r e n t ；t h en a m et oe x e r c i s eo fp r o x yi s d i f f e r e n t ；t h ee x i s t e n c eo ft h et i m ei sd i f f e r e n ti nl a w ；t h ep e r m i s s i o n sa r ed i f f e r e n t b e t w e e nt h et w o t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l ei sa b o u tn e c e s s a r yo ft h ee x i s t e n c eo ft h e p r o x y , a n dt h e np o i n to u tt h a to n et h ea r r a n g e m e n t so ft h es y s t e m ，w es h o u l dc o n c e r no n t h ee f f i c i e n t ，t h ef a i r , t h ed e m o c r a c y i ti sp r e c i s e l yb e c a u s et h ep r o x yi sd i f f e r e n tf r o m t h eg e n e r a la g e n c ys y s t e m ，s oi nt h et l l i r d ，t h ef o u r t ha n dt h ef i f t hp a r t , a c c o r d i n gt ot h e d i f f e r e n ts t a t e so fa g e n t ，w ed i s c u s s e di nt w ol i n e st oa r r a n g et h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p r o x y , t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ee x e r c i s eo ft h ep r o x y , a n dt h ec i v i ll i a b i l i t yw h e nv i o l a t e t h ea g e n c ys y s t e mo ft h ep r o x y a n di nt h ee s t a b l i s h m e n to f g e n e r a lv o t i n gr i g h tp r o x y , w ed i s c u s s e dt h eq u a l i f i c a t i o n sa n dt h en u m b e ro fa g e n t s ，t h ep o w e ro f a t t o m e yg r a n t e d o rr e v o k e d ，t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ee x e r c i s eo ft h eg e n e r a lv o t i n gr i g h tp r o x ya n dt h e l i a b i l i t y , i nt m sc a s e st h ec i v i ll a wa r ea p p l i c a b l e i no r d e rt op r o t e c tt h eb e n e f i t so f p r i n c i p a lb e t t e r , m o r e s t r i c tr u l e ss h o u l db em a d e i nt h ea r r a n g e m e n to ft h e p r o x y 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s s o l i c i t a t i o n ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e dt h em a i nb o d y , t h ed e f i n i t i o no fb e h a v i o r , t h ed i s c l o s u r e o fi n f o r m a t i o n a n da b o u tt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o n i tm a i nd i s c u s s e d t h ee f f e c t so ft h es h a r e h o l d e r sg e n e r a la s s e m b l yr e s o l u t i o n sf o rt h eb e h a v i o ra n dt h e r e v o c a b i l i t yf o rt h eg r a n t i nt h el a s tp a r to ft h ea r t i c l e ，i ta n a l y s i st h el i a b i l i t yf o rv i o l a t e t h ep r o h i b i t i o no fc e r t a i ns o l i c i t a t i o n s ，a n dt h el i a b i l i t yo ff a l s ea n dm i s l e a d i n gs t a t e m e n t s ， a tt h es a m et i m ei tp o i n to u tt h es e v e r a ls i t u a t i o n sf o rt h ee x e m p t i o n s k e yw o r d s ：v o t i n gr i g h t ；p r o x y ；p r o x ys o l i c i t a t i o n ；i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e n i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要” a b s t r a c t 引言 目录 i 一、股东表决权代理的基本界定 1 3 ( 一) 概念分析3 ( 二) 股东表决权代理的特点4 ( 三) 表决权代理与表决权信托5 二、股东表决权代理制度的必要性与价值取向 6 ( 一) 股东表决权代理制度的必要性6 ( 二) 股东表决权代理制度的价值取向”8 股东表决权代理的设立1 3 ( 一) 普通表决权代理的设立1 3 ( 二) 征集表决权代理的设立2 0 四、表决权代理行使之效力 ( 一) 基于代理效力的一般思考2 5 ( 二) 股东表决权代理效力的分析2 6 五、股东表决权代理之民事责任2 9 ( 一) 普通表决权代理之民事责任2 9 ( 二) 征集表决权代理之民事责任3 0 结语 参考文献 致谢 3 7 硕士擘位论文 m a s t e r st i t e s i s 己i 吉 丁i口 在社会经济发展的初期，由于财富的匮乏，投资者开设之公司大多规模小，其 方式也大抵为亲自经营。随着社会财富的积累，公司规模日趋膨胀化，公司之间的 竞争也日益激烈。公司以营利为目的的本质属性，促使投资者不得不另辟新径来规 避因公司经营失利所导致的巨大风险。正是基于趋利避害的私利心理，投资者不再 把资金集中于一个公司，而是实施分散化投资，因而投资多元的趋势日渐明显。然 而股东由于其自身精力的有限性，不可能事事躬亲，于是通过选举董事、经理等来 经营公司无疑成为股东有效投资的最佳途径，原来的所有权与经营权也日趋分离。 与此相适应，作为出资者的股东虽不直接经营公司，但可通过重大事项的投票表决 这一重要的链接点来达到间接控制公司的目的。正如弗兰克伊斯特布鲁克和丹尼 尔费希尔所言：“在彰显公司法的特征方面，若有限责任获头等功，则投票机制当 之无愧稳居第二。 随着股权的高度分散化发展，股东虽“用脚投票”抛售股 票，与公司决裂来达到维护自己利益的目的，然非上乘之举。当成千上万的投票者 均拥有表决权时，没有人能期望自己投出的一票能够决定最终的“游戏 结果，这 使得股东缺乏足够的激励去搜集掌握相关的信息以投出正确的一票。因此，从正 反两方面来激励股东，消解股东的“理性冷漠 ( 尤其是中小股东的冷漠) ，尤为必 要，而赋予股东表决代理权正是激励股东参与公司治理的方式之一。由此，表决权 代理制度孕育而生。所谓表决权代理制度，又称投票权委托制度，是享有表决权的 股东基于其真实的意思表示而委托他人以其名义在股东大会上行使投票表决权的 制度。它的形成与完善并非一蹴而就，而是经过了岁月的历练与实践的检验，它是 顺应历史潮流的“顺向生长 ，而非与历史潮流背向而驰的“逆向生长 。 表决权代理制度经历了由原初意思上的普通代理即主动委托他人代自己 在股东大会上表决权到特殊代理即表决权征集的演进过程。最初，表决权 普通代理仅起着扩张股东意思自治或者补充股东个人能力的作用。而发展到表决权 征集阶段，征集人为争夺控制权而主动向股东征集表决权，以达到合理调整公司治 理结构之目的。自此，表决权由主动状态走向了被动状态，其代理人的属性也发生 了显著的、根本性的变化：主体性的权利完全被“客观化 了。“随着公司证券的 。【美】弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔著，张建伟、罗培新译：公司法的经济结构，北京大学出版社 2 0 0 5 年版，第7 0 页。 。a n t h o n yd o w s ，a ne c o n o m i ct h e o r yo f d e m o c r a c y ( 1 9 5 7 ) 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 广为发行以及与之相伴相生的公司所有权与控制权的分离，整个股东大会的所有意 义仅仅完全取决于表决权代理。这一制度具有决定我们经济体制良好与否的至关重 要的力量”，成为股东介入公司治理的利剑，能够保障股东的实体权利，同时也是 股东争夺控制权的重要路径之一，因此有学者指出：“若股东不能借助代理制度行 使表决权，则股东大会只能徒具形式，那么公司将注定由集中掌握一定数额股份的 股东或董事、经理人员所控制，正因如此，投票代理权比投票权本身更具有实际意 义。基于成本与收益的考量、股东权利平等的理念与公司内部民主的选择促使股 东以表决权代理为利器，来取得与公司同质群体的相适应的公司控制力，进而达到 平衡公司结构利益之目的。但表决权代理制度也是一把双刃剑，“如放任自流而不 加以监管，它将助长管理层的地位永不动摇，进而使管理者继续滥用其经营权；如 进行适当规制，则可成为拯救现代公司体制的重要工具。 回 然而，审视当前我国现状，近年来，随着我国国有股的不断减持、证券投资基 金的成立与不断发展壮大，机构投资者的身份与地位不断提升，我国上市公司股权 结构由“一股独大 向分散化转变，表决权代理制度存在的现实意义与作用也日益 凸显。但遗憾的是，我国表决权代理立法层次低、内容规定也极其简陋。立法上的 只言片语与其在公司治理实践中的重要地位极不相称，而且给中小股东维护自己的 正当权利带来了极大的困难。因此，对表决权代理制度进行相关的研究乃实有必要。 国江平主编：新编公司法教程，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 6 页。 圆l o u i sl o s s & j o e ls e l i g m a n ，f u n d a m e n t a l so fs e c u r i t i e sr e g u l a t i o n ，4t he n d ，a s p e nl a w & b u s i n e s s ，2 0 0 1 ，p 4 8 8 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、股东表决权代理的基本界定 ( 一) 概念分析 表决权( v o tin gr i g h t ：s ti m m e r e c h t ) ，又称投票权，指股东基于其所持股 份而参加股东大会，并于股东大会上就某些重大事项表达其真实意愿的权利。从概 念来看，表决权应归属于股东。何以为此? 有学者指出：股东拥有公司事务的表决 权乃天生的自然现象。固难道真如人权一样，表决权乃天赋? 我认为，由于所有权 与经营权的分离使得股东亲自经营公司变得不可能或者不现实，然而作为出资者的 股东既是公司边际利益的享受者，同时也是边际成本的承担者，他们站在“风险的 第一线 ，与公司共进退。因此，当公司出现重大状况时，拥有剩余价值索取权的 股东必须拥有剩余权去代表公司作出行动，以监督经营者。休戚相关的利益决定了 表决权随着剩余请求权的变化而变化。实证分析表明，表决权与股份从来都是相伴 相随，股东拥有表决权乃符合历史潮流。各国均规定表决权与股份必须一体出售， 而禁止表决权脱离股份而单独让予乃为其明证。 表决权代理( p r o x y ) ，又称投票权代理，指享有表决权的股东基于其真实的意 思表示而委托他人以其名义在股东大会上行使投票权的制度。表决权可否由第三人 代为进行? 或者说表决权是否基于资合性取得，亦或基于身份性而享有，是否具有 身份的不可替代性? 毫无疑问，股东表决权既属于共益权，即具有股东利益与公司 利益的一致性，又属于单独股权，即只要持有股份，便可享有表决之权利，而所持 股份之多少不在考虑之列。有学者持“表决权为一种财产权”之观点。 以保障股 东财产利益为内容的表决权，其本身自然而然具有财产权的属性，因此，该权利的 行使，应适用有关财产权及其行使之规定，而非与权利人之个性、人格紧密相关之 人格权或其行使之规定。 由此可见，表决权与股东利益休戚相关，是股东参与公 司管理的基础性权利，具有工具的属性。由是观之，既非业务执行行为，又非身份 不可替代性行为的表决权未曾烙上非得亲自行使的印痕。表决权代理乃属于股东私 权之应有范畴。是放弃行使表决权，抑或委托他人代为行使，抑或其他，乃股东之 回参见梁上上：论股东表决权以公司控制权争夺为中心展开，法律出版社2 0 0 5 年版，第6 页。 。何芳枝：公司法专题研究，台湾大学法律系法学丛书编委会1 9 7 6 年版，第l o 页以下。 。【日】菱田政宏：株主决议权行使与会社支配，第3 l 页。转引自何芳枝：公司法专题研究，台湾大学法律 系法学丛书编委会1 9 7 6 年版，第1 0 2 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 自由选择。公司亦不得以章程的形式予以剥夺，否则此种剥夺便不具有正当性。 根据委托关系形成的不同方式，表决权代理可分为普通表决权代理( 即表决权 的主动委托) 与表决权征集代理( 即表决权的被动委托) 。表决权代理出现了由原 来的为被代理人目的而运作转变为“根据代理人目的而运作的目的偏差。此种功 利的效果，符合表决权代理的发展方向。实践表明，表决权代理制度，尤其是表决 权征集，正在越来越广泛地被使用。 ( 二) 股东表决权代理的特点 不论是普通表决权代理制度，还是表决权征集代理，均属私权之范畴，适用民 事法律规范，特别是代理法之规范。然而公司法、证券法以及相关规定却强行介入 其中，并获得了正当性基础，乃因为股东表决权代理较一般民事委托代理具有其特 殊性：( 1 ) 委托形式的变化。一般民事委托代理是被代理人基于其自身利益之考量 主动委托他人代为进行某些民事行为；而表决权代理既可由被代理人因自身利益主 动委托投票，亦可因代理人之间为争夺公司的控制权而要求被予以委托投票权。这 种为“被代理人的目的 转向根据“代理人的目的”而行为，导致表决权代理从主 动状态走向被动状态，被代理人的地位也随之“退居二线”。( 2 ) 主要受益人不同。 如前文所述，正是因为利益的不一致性，才导致了行为的变化：由主动走向被动。 一般民事委托代理仅围绕着被代理人利益而行事，而在表决权代理，尤其是在表决 权征集代理中，获得利益的乃是公司的征集人，因为公司控制权的取得意味着巨大 的潜在利益，这也是征集人发动表决权征集大战之原因。而征集人与被代理人存在 利益上的异质性。征集人取得控制权后，通过安插自己的人选，或者使议案通过或 不通过的方式来最大限度地满足自己的利益，而对待被代理人乃采用其一贯采用的 方式过河拆桥。( 3 ) 是否需要其他法律及相关规定的介入不同。正是因为代理 人利益导向的异化，才迫使公司法、证券法以及相关规定介入其中。各国强行要求 披露相关信息、明确规定代理权的授予与撤销、明确界定虚假陈述与误导之法律责 任等乃为其明证。虽现尚未有有力证据证明这些法律所产生的效果，但越来越多的 国家都允许对表决权进行代理并将其制度的有关规定予以细化，这无疑表明表决权 代理相关规范起着至关重要的作用。 4 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s ( 三) 表决权代理与表决权信托 表决权信托之股东通过协议以信托的方式将其手中的股份( 包括表决权) 转让 给受托人，受托人为了委托人的利益而在股东大会上以自己的名义行使表决权，以 达到股东对公司间接控制之目的。尽管表决权代理与表决权信托存在相统一的一 面，突出地表现在其均以一定的信赖为基础，但仍无法掩饰两者之间相对立的一面， 具体区别如下：( 1 ) 在当事人之间形成的关系不同。表决权代理是代理关系在表决 权中的运用，双方均受代理法律关系的支配；表决权信托则是信托关系与表决权的 有机结合，双方自然均受信托法律关系调整。( 2 ) 能否独立撤回的权限不同。表决 权代理之授权，如同伸展在外之手，可随时、无条件撤回；表决权信托之授权，一 旦授予，则在一定期限内不可撤回。( 3 ) 行使表决权的名义不同。受代理法律关系 调整的表决权代理，自然接受代理法之拘束，以股东名义在股东大会上行使表决权； 而信托法律关系的特征决定了受托人须以其自己的名义来行使表决权，并且仅仅是 为了信托人的利益为之。( 4 ) 法律规定的存在时间不同。各国均规定表决权代理乃 为一张“单程票”，往往只能一次性行使，代理事项的完成即意味着代理法律关系 的终结；而各国给表决权信托规定了比较长的期限，如美国规定表决权信托存续期 最长可达十年。( 5 ) 两者的权限不同。表决权代理中，代理人的权限小、范围窄， 而表决权信托更富弹性，权利空间大。基于独立于原股东的性格，现在大多数国家 均禁止表决权信托。笔者认为在现阶段我国引入表决权信托制度时机尚未成熟，而 对表决权代理制度进行规范并加以引导乃为上策。 o 参见伏军：公司投票代理权法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页 5 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 二、股东表决权代理制度的必要性与价值取向 ( 一) 股东表决权代理制度的必要性 1 、扩张股东个人能力的要求 如上所述，表决权代理，顾名思义，是表决权与代理制度的有机结合，是代理 制度在表决权上的牛刀小试。从1 7 世纪开始，代理制度成为一项独立的制度，在 法国民法典和德国民法典时代，为扩张个人意思自治，代理制度被赋予了 积极的社会功能，尽管其处于补充地位。正如人们所期望的那样，扩张私法自治的 委托代理制度的确发挥了积极的作用。表决权代理制度作为委托代理制度的重要部 分，自然而然具有其共性，无疑扩张了股东个人的能力。在社会发展之初，社会财 富相对匮乏，公司规模大抵较小，股东基于其经济条件的要求，实行集中投资，公 司大都为亲自经营。而随着社会财富的积累，公司规模日趋膨胀，股东基于规避风 险的需要而实行多元化投资，所有权与经营权也走向了分离。然而即使投资者马不 停蹄地日夜劳作，对其投资的公司费尽心血，其实际效果可能远不如其预期的那么 显著。投资者一方面无力事事躬亲取得各地的相关信息，另一方面又不愿意放弃对 公司的控制权，而假借他人之手来发展自己的事业无疑是最佳选择，于是，表决权 代理制度便应运而生。表决权代理制度使得股东行使表决权不再局限于狭小的空 间，地域的限制也不再是问题，为此，该制度凸显出扩张股东的个人能力的功效。 2 、市场自发性实践的呼唤 正如万事万物均有其自身的发展规律一样，表决权代理也是基于其内生性的发 展需要而产生，而非人为强制规制的结果。特别表决权代理，即表决权征集滥觞于 美国，而且在美国也运用得最为成功。在哈本诉菲利普斯案中，英国法院认为表决 权代理乃为代理人与被代理人签订的合同，并且当事人得遵守合同的相关规则。 可 见英国法院认为各缔约方可以通过缔结合同，使其各自的利益最大化，而法律不宜 作过多的干涉，因而市场力量更富吸引力，表现得更有效，更能节约成本，法律只 需对此种内生性的现象加以正确的引导和配合。英国的实践表明，在表决权代理制 。郑玉波：民法总论，三民书局1 9 7 9 年版，第1 l 版，第2 8 4 页。 。参见何美欢：公众公司及其股权证券( 中) ，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第5 8 3 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 度发展进程巾市场力量起主要作用，法律为适应市场的客观发展需要而将此种现象 予以合法化、规范化。 伴随我国市场体制改革的不断深入和社会主义市场经济的前进脚步，在我国， 表决权征集的案件层出不穷：1 9 9 9 年胜利表决权代理之争拉开了表决权征集时间的 序幕，随后又发生了诸如2 0 0 0 年广西康达表决权征集、郑百文独立董事表决权征 集，2 0 0 1 年国际大厦表决权征集，2 0 0 2 年青岛双星董事会征集表决权、重庆东源 表决权征集，2 0 0 3 年济南轻骑小股东表决权征集等一系列著名的表决权征集案。在 我国有关表决权代理方面的法律仍为“真空状态”的情况下，为了征集公司的需要， 相关利益主体当仁不让地主动借鉴了这一国外相对成熟的制度，尽管到目前为止， 我国尚无真正成功的表决权征集案例。重庆东源表决权征集案是中小股东积极斡旋 的结果，而并非真正的表决权征集的典范。但并不能因此否定表决权征集在我国推 行的积极作用。雨后春笋般的市场自发实践正呼唤着相关的立法出台对表决权征集 行为加以规范。历史也一再表明，不能顺应时势地选用、推进，进而变革治理模式 的公司，注定要在激烈的竞争者落败；任何违背市场需求的公司治理模式的挣扎， 都注定是一场徒劳。存在即有其合理性，实践折射出对表决权代理进行规范乃极有 必要。 3 、中小股东介入公司治理的技术路径 传统观点认为，根据风险与收益相配比原则，资本多数决原则具有天然的合理 性，而相关的法律将此予以固定化，便给控股股东侵犯中小股东的利益穿上了合法 的外衣。为限制“资本多数决”的滥用，法律规定了股东“本着公司利益最大化 投票的诚信义务。然而不同于董事地位的股东，既不受信、又不受托于公司，对公 司负诚信义务的原因何在? 现在尚无好的解释予以说明，况且是否依公司利益最大 化行使乃股东之主观心态，外人却无从得知。法律如此规定，无疑是对控股股东施 加一些不切实际的不可操作的限制，这也等同于对控股股东不加限制地允许自由。 “一般来说，董事代表公司制定政策，对公司负有信义义务。但在许多特殊情 况下，多数股东的决定就是公司的决定。在此种情况下，除非多数股东对少数股东 正如董事对所有股东一样负有义务，否则少数股东将可能受到最恶劣的欺诈和最严 重过错的迫害。 通过控制人事任免权、重大事项的决策权等，控股股东的意志得 到了最大程度的满足，股东大会变成了其恣意横行的“天堂 ，中小股东的意志被 。参见罗培新： 公司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 3 页。 7 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i $ 严重漠视。立法对大股东的偏爱，使得中小股东的话语权的空间被活活挤压，甚至 趋向于被取消。基于平衡控股股东与中小股东之间的权利，调整并缓和股东内部日 益尖锐的紧张关系，法律赋予股东有权进行表决权代理，此乃中小股东介入公司治 理的技术路径，也是一种立法的技术安排。 表决权代理作为中小股东与大股东相抗衡的工具，中小股东通过表决权征集使 表决权聚沙成塔被统一行使，进而改变控股股东在股东大会上一手遮天的局面。通 过选举代表中小股东利益的人选进入董事会，使得中小股东在重大事项的安排上也 占有一席之地，公司内部的制衡机制也趋于更加完善。 ( 二) 股东表决权代理制度的价值取向 1 、效率公司内部治理的动力 利润是公司存在的原动力。公司要么因赢利而长期存在，要么因持续亏损而走 向消亡。成本与收益的考量无疑是公司营利难以回避的问题。为最大限度地节省企 业成本并使其收益最大化，公司不得不采取一系列的措施，诸如优化企业内部结构、 改善治理环境，使股东大会最有效化等，来节约公司成本，并将与之相关的制度固 定化、章程化。表决权代理制度既凸显了公司效益最大化的价值取向，又实现了股 东成本最小化的完美结合。 公司成立之初，所有权与经营权往往合二为一，投资者往往亲自经营公司，而 随着大部分股东积极参与企业管理的成本过高而使得亲自参与不可能，所有权与经 营权也因此实现了有效的分离。回为减少风险和迅速廉价地转移其投资，投资者往 往实行多样化投资。分散的股权、有限的精力、巨额的成本给股东大会的召开带来 了挑战。股东或由于身处各地而难以集中，或由于事务繁忙而分身乏术，或由于缺 乏足够的激励而怠于行使权利，使得股东大会的召开因达不到法律规定的人数而往 往流产。如此一来，既耗费了公司的人力、财力( 公司为股东大会的召开而不得不 有所准备) ，又增加了股东出席大会的成本，结果却是无功而返。 如何才能摆脱上述的困境，在现代股权结构模式下确保公司运作的效率? 实践 表明，富于效率的表决权代理制度安排主要体现在一下两个方面：一方面是使股东 大会的召开易达到法定出席人数而能有效进行，主要的方案得以顺利通过，提高公 o 美 理查德a 波斯纳著，蒋兆康译： 法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第5 3 6 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 司运作效率；另一方面是方便了缺席股东，使之假借更有此方面能力人之手来发 展自己的事业，而股东自己可将有限精力投身于其更擅长的事务，这种相对优势的 运用，也极大地提高了股东个人的办事效率。效率作为表决权代理制度的价值取向， 使得表决权代理制度得到了迅速的发展。在一个多世纪以前，除非附有特殊的条款， 股东是没有这种权利的，但表决权代理带来的明显便利，使其迅速见之于所有的公 司章程或公司设立法的适当条款中，固此乃表决权作为公司治理动力的最好见证。 2 、公平公司内部权利运行的逻辑起点 公平本身没有公认的解说，每个人均有其所谓的正义的公平，学者对公平的理 解也各执一词，如波斯纳认为：在经济领域，效率就是公平。 罗尔斯对此持不同 观点，他认为“要理解正义需要把握这样一条指导线索：适用于社会基本结构的正 义原则正是原初契约的目标。这些原则是那些想要促进他们自己的利益的自由和有 理性的人们将在一种平等的最初状态中接受的，以此来确定他们联合的基本条件。 这些原则将调节所有进一步的契约，指定各种可行和社会合作和政府形式。这种看 待正义原则的方式称为公平的正义。”固罗尔斯的公平正义是以“原初状态 为起点 ( 即通过处理出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面的偶然任意因素 对于人们生活前景的影响四) ，以无知之幕为限定条件的( 即所有人不知道他们的社 会地位、阶级出身、天赋和气质，以及他们的善的观念的具体内容，也不知道他们 属什么世代和所处社会的经济、政治状况和文明水平，他们只知道他们的社会是处 在正义的环境之中，只知道有关人类社会的一般事实、政治和经济的理论原则、社 会组织和人们的心理学法则固) 。根据罗尔斯的正义论，作为公司内部权力运行 的逻辑起点，表决权代理制度公平的价值取向体现在如下几个方面： 首先，表决权代理制度体现了参与权的公平。虽然各国法律均赋予了股东参与 股东大会的权利，但由于股权的分散，使得中小股东与大股东出席股东大会的成本 并不相同，由于权轻言微，中小股东的意志往往难以得到反映，中小股东只有通过 抛售股票来得到救济。这种事实上出发点的不平衡，与其说是给予了中小股东参与 。罗培新：公司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 0 页。 o 美】阿道夫a 伯利、加德纳c 米恩斯著，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译： 现代公司与私有财产，商务印 书馆2 0 0 7 年版，第1 5 0 页。 o 参见罗培新：公司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 2 页。 o 美 约翰罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译： 正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第l l 页。 参见 美 约翰罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译： 正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 8 页。 囝参见 美 约翰罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 3 7 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 权，不如说是给了中小股东退出股东资格的平台。而表决权代理制度则能使中小股 东通过委托其代理人参与股东大会，节约各方面的成本，并能在股东大会上反映中 小股东的心声，更加接近事实上的公平。 其次，表决权代理制度体现了参与公司治理机会的平等。有参加股东大会的资 格并真正参加了股东大会并不意味着获得了均等的参与公司治理机会。中小股东分 布散居各地，股权少，在各国普遍实行“股一权”的情况下( 如德国和日本如今 是强行规定) ，其地位与大股东不可同日而语。在某些方面，公司治理机制中对中 小股东利益的保护与整个股东层的权利成反比。在法国，过于集中的股权和股东友 好型的公司使多数公司的大股东毫无争议地主导政策。大股东往往通过打压、排 挤中小股东来操纵公司，使得表决权成为“作秀的花瓶，其实质是对中小股东参 与公司治理机会、甚至是参与股东大会权利的侵犯。而表决权代理制度则可以扭转 中小股东这一不利的被动局面。中小股东通过表决权征集，使表决权凝聚成一股强 大的力量，使得中小股东的利益代表进入管理层，有利于中小股东的方案得以通过 或不通过，实现大股东与中小股东治理公司机会的真正平等。罗尔斯认为社会和经 济的不平等( 例如财富和权力的不平等) 只要其结果能给每一个人，尤其是那些最 少受惠的社会成员代理补偿利益，才是正义的。圆他对正义的直觉观念是：由于每 个人的幸福都依赖于一种合作体系，没有这种合作体系，所有人都不会有一种满意 的生活，因此利益的划分就应当能够导致每个人自愿地加入到合作体系中来，包括 那些处境较差的人。 在股东大会上，中小股东处于最少受惠者、处境较差者的地 位，在这样的境遇中，需要表决权代理制度来公平合理分配公司治理机会，以期平 衡和协调大股东与中小股东的关系，确保公司内部权力顺利运行。 再次，表决权代理体现股东平等的知情权。各国公司法都立足于解决公司法内 部三大冲突：经营者与股东之间的冲突、股东相互之间的冲突、股东与公司其他利 益相关者( 包括债权人和职工) 之间的冲突。回在此，我们主要探讨经营者以及大 股东对中小股东实施的机会主义。现代绝大多数公司实行“董事会中心主义 治理 模式，控股股东通过取得董事会人选选举或任免权这一路径掌握公司绝大部分信 息，而公司绝大部分信息是通过董事会任命经营者这一通道来落实的，但广大的中 o 美 莱纳克拉克曼、 英 保罗戴维斯等著，刘俊海、徐海燕等译：公司法剖析比较与功能的视角， 北京大学出版社2 0 0 7 年版，第7 0 页。 o 美 约翰罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 4 页。 回参见 美 约翰罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申