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上海交通大学硕士学位论文 6 机会丧失损害赔偿制度研究 摘 要 机会丧失损害赔偿制度研究 摘 要 机会丧失理论在英美法国家已经争论经年，法国法和日本法上近年 来也出现了类似的判例和学说，虽然反对的声音依旧不绝于耳，但是藉 着司法界和学术界的协力，该理论日渐成熟，在实践中呈现扩大适用并 被广泛接受的趋势。 机会丧失理论（loss-of-a-chance doctrine）首先由美国学者 joseph h. king，jr 教授完整地提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破 坏或减少了原告获得更有利结果的机会，那么原告可以就丧失的机会请 求被告予以赔偿。机会丧失理论在满足以下四个要件时予以适用： （1） 被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果的机会的 义务； （2）或者（a）这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以 引致保护原告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者（b）唯一 的问题是在评估被告的侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存 状况； （3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性； （4） 被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。 在我国的语境下，在法律条文上找不到该理论的影子，学者们也鲜 有论及，专文很少，专著更是绝无仅有，研究还基本停留在对外国法的 译介上，很少有深入的挖掘和探讨。笔者不揣浅陋，在收集整理英美法 文献的基础上，追根溯源，探幽发微，从源头上对机会丧失理论进行梳 上海交通大学硕士学位论文 7 理。并对比英美法、法国法和日本法对该理论态度之异同，以求厘清该 制度的理论构成。凭借比较法和法律经济学的研究方法，分析、评价、 论证机会丧失理论。 在阐述理论构成和总结归纳现实案件类型的基础上，笔者又探讨了 该理论在我国司法实践中的可行性。并最后得出结论：我国应在一定范 围内采纳机会丧失理论。虽然机会丧失理论主要适用于侵权法领域尤其 是医疗事故领域，但是在合同法领域也应有适用的余地，只是其适用情 形和证明标准应严于在侵权法领域的适用。 在医疗事故领域，只要由于侵权行为的效果致使存活或治愈的发生 机率消失，因丧失机会而构成的损害本身就具有直接和肯定的特征，即 使从定义上看，机会从来都不是肯定的。在丧失机会的情况下，对损害 的赔偿只能是部分赔偿。这种赔偿要按照丧失的机会来估算，而不是等 于如果这一机会得到实现， 它可能带来的好处。 受害人因丧失改善其 （健 康）状况的机会而引起的损害，应当视其实际（健康）状况的严重程度 而定。只不过应当由受害人具体说明他所估计的“各种损失的数额” 。在 这种情况下，法官的职权在于评判这些数额是否有依据，并自主认定这 些损失中与丧失机会相对应的部分。 机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系和损害评估规则，只是 为了因应新的司法实践发展出的例外做法，所以对其适用应有必要的限 制，以避免诉讼案件的泛滥成灾。 关键词：关键词：机会丧失，因果关系，损害赔偿，比较法，医疗过失，法 律职业过失 上海交通大学硕士学位论文 8 on losson lossofofa achance and compensation chance and compensation abstract abstract when a defendant tortiously destroys or reduces a victims prospects for achieving a more favorable outcome, the plaintiff should be compensated for that lost prospect. traditionally, once the plaintiff has shown that the defendant behaved negligently, he must then show that this behavior “caused” the injury complained. he must make two quite distinct showings of causation: cause in fact and proximate cause. the loss-of-a-chance doctrine should operate when all of the following criteria are present: (1) the defendant tortiously failed to satisfy a duty owed to the victim to protect or preserve the victims prospects for some more favorable outcome; (2) either (a) the duty owed to the victim was based on a special relationship, undertaking, or other basis sufficient to support a preexisting duty to protect the victims likelihood of a more favorable outcome, or (b) the only question was how to reflect the presence of a preexisting condition in 上海交通大学硕士学位论文 9 calculating the damages for a materialized injury that the defendant is proven to have probably actively tortiously caused; (3) the defendants tortious conduct reduced the likelihood that the victim would otherwise have achieved a more favorable outcome; and (4) the defendants tortious conduct was the reason it was not feasible to determine whether or not the more favorable outcome would have materialized but for the tortious conduct. damages should be based on the extent to which the defendants tortious conduct reduced the plaintiffs likelihood of receiving a better outcome. the victims lost prospects should be compensable irrespective of whether the tortiously reduced likelihood was better than even. in other words, a plaintiffs right to damages for the loss of a chance should not be restricted to situations in which the plaintiff proves that it was more likely than not that he would have received a better outcome in the absence of the tortious conduct. the most common paradigm for the loss-of-a-chance doctrine involves a victim suffering from a preexisting condition the adverse consequences of which a defendant health care provider negligently fails to prevent. under the loss-of-a-chance doctrine, the plaintiff would be compensated for the extent to which the defendants negligence reduced the victims likelihood of achieving a better outcome, notwithstanding the fact that the likelihood may have been 上海交通大学硕士学位论文 10 reduced by less than fifty-one percent. the loss-of-a-chance doctrine has garnered substantial support over the past two decades, particularly in medical malpractice cases. nevertheless, a nagging perturbation has emerged that threatens to subvert, or at least unnecessarily obfuscate, on proof of the existence of a literal chance as a precondition to the application of the loss-of-a-chance doctrine. in order to clarify and rationalize the conceptual line separating causation and valuation, this thesis recommends focusing on the tortious reduction of the victims likelihood of achieving a more favorable outcome. key words: key words: loss-of-a-chance doctrine, causation, compensation, comparative law, medical malpractice, legal malpractice 上海交通大学硕士学位论文 4 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李 冰 日期： 2007 年 01 月 20 日 上海交通大学硕士学位论文 5 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 李 冰 指导教师签名：顾祝轩 日期： 2007 年 01 月 20日 日期： 2007年 01月 20 日 上海交通大学硕士学位论文 1 第 1 章 导言 第 1 章 导言 机会丧失理论在英美法上已经争论多年，而在我国法律界，这个问题并没有引 起学者的关注，研究成果更是寥寥。大陆这边，这方面的专文只有一篇。1其他的研 究成果停留在对外国法的译介层面，没有深入的研究和探讨。 在判断一个问题是不是真正的问题时，我们要衡量以下诸要素： 1我国司法实践有没有这方面的需求？有否新的案件？ 2我国现行的法律制度和理论学说有没有对新类型案件提出相应的对策？ 3关于该问题外国法上的制度和学说若何？ 4我国现行的法律法规能否扩张适用？需否变革？2 典型案例：典型案例： 六岁女孩在痛苦中死去六岁女孩在痛苦中死去 6 岁的江莎家居湖南省邵阳市零件厂附近，就读于双清区双坡小学学前班。2001 年 4 月 15 日，她在家门口附近与几个同伴玩耍时，被一恶狗咬伤左手中指。稍后， 她被母亲带到邵阳市零件厂医务室（由刘明负责经营）诊治。刘明诊视伤口后，让 江母用自来水冲洗伤口，然后给江莎注射了一支狂犬疫苗，并另开了四支狂犬疫苗， 嘱伤者分四次前来注射。5 月 21 日上午（注射狂犬疫苗第四针后） ，卫生防疫站来双 坡小学为学生接种卡介疫苗（三天前已注射 ppt 试验针，江莎的试验结果为阴性） ， 江莎接种了该疫苗。下午，江莎因头晕、发热，一直伏在课桌上。放学后，江母带 江莎到刘明处问诊，刘明检查后疑该症状系接种后的特殊反应，遂在江莎被狗咬伤 的地方涂碘酒消毒。5 月 22 日，江母带江莎到学校反映情况，学校认为应与卫生防 疫站联系，并当即向卫生防疫站通报了情况。5 月 22 日、23 日，江莎三次到刘明处 就诊（体温 39 摄氏度） ，刘均给予退热处理。5 月 23 日，卫生防疫站的医生经检查 后见病情严重，建议送江莎去大医院诊治。5 月 24 日 10 时，江莎到邵阳市第一人民 医院住院治疗。因出现流涎、怕光、怕风等症状，医院遂抽骨髓进行检验，经会诊 后确诊为狂犬病。24 日 21 时，小江莎经抢救无效在极度痛苦中死去。 事发半个月后，江莎的父母将卫生防疫站、零件厂、刘明、双坡小学诉至了法 院。江莎的父母认为：江莎的死与接种狂犬疫苗和卡介疫苗的操作不当有因果关系， 要求四被告共赔偿死亡赔偿金等各种费用 52359 元。 2001 年 8 月 29 日，邵阳市双清区法院第一次开庭审理。因没有证据证实江莎的 死与四被告有直接的因果关系，法庭暂未做出判决。 2001 年 11 月 5 日，应原告申请，邵阳市预防接种异常反应诊断小组做出鉴定结 论：1. 江莎死于狂犬病。2. 卡介苗接种与江莎死亡无关。3. 犬咬伤后，有以下几个 方面处理不当： （1）伤口处理不妥； （2）未注射抗狂犬病血清； （3）狂犬疫苗接种 1 田韶华、樊鸿雁： 论机会丧失的损害赔偿 ，载法商研究2005 年第 4 期。 2 梁慧星老师针对法学学位论文的选题给出了四项要求：1. 有学术性、理论性；2. 有实践性、针对性；3. 有充 足的资料；4. 能够扬长避短。详细的阐述，请参阅梁慧星著： 法学学位论文写作方法 ，北京，法律出版社 2006 年版，第 12 17 页。 上海交通大学硕士学位论文 2 程序不规范。4. 狂犬疫苗进货渠道不规范。 2002 年 4 月 29 日，法院判决：江莎死亡赔偿费、医疗费、丧葬费等各项费用 34080 元，刘明赔偿 13632 元，零件厂承担连带赔偿责任，驳回原告对卫生防疫站、 双坡小学的诉讼请求。 能否依统计学上的可能性来断案？据邵阳市卫生防疫站统计，该市 2001 年因狂 犬病死亡的 59 人中，有 80%的人都曾注射了狂犬疫苗。为何注射了疫苗还会死亡， 疫苗达不到质量和剂量要求是一个重要原因，目前医学发达程度对部分严重的感染 者暂回天无力是另一重要原因。 据此，本案在事实上存在着两种可能性：一种是，江莎被狂犬咬后感染已很严 重，不论是否及时得到正规的治疗，均无存活的可能性；另一种是，江莎被狂犬咬 后感染尚不严重，治疗得当将导致生存。但从法庭查明的事实和证据看，江莎死亡 是由于她的疾病，还是由于医者的过失？这种事实上的因果关系，无法确定？ 从上述案件及类似的案例，得出我们要研讨的问题：如果病人本来存在存活的 实质可能性时，但由于医生的过失而导致了病人的死亡，那么该病人可以得到赔偿， 这叫做“生存机会丧失”的损害赔偿。但无论是在法律实践上还是在法学理论上， 这种诉讼形式是否可以付诸实践存在着不同的看法。 另外，在法律服务领域，若丙拖欠甲 10 万元借款迟迟不还，甲遂聘请乙律师作 为代理人向法院起诉，乙因过失未在诉讼时效期间内起诉，致甲的诉讼请求被驳回。 甲因此将乙诉至法院，要求乙赔偿其未能得到的 10 万元欠款。经审理，法院认为即 使没有乙律师的过失，甲对丙的诉讼也只有 40%的胜诉机会。 对于受害人所遭受的获得利益或避免损害发生的机会（可能性）的丧失，法律 是否应当提供救济呢？这样的情形在生活中并不少见。例如，商场发行的用于参加 抽奖的奖券是空号，导致持券者丧失获得奖金的机会；医生因过失误诊未发现患者 身患绝症，致患者丧失治愈的机会；律师因过失未在法定期间内起诉，致当事人丧 失胜诉的机会；公司职员遭受人身伤害从而丧失日后升迁的机会；应聘者因可归责 于招聘者的原因未被列入面试名单而丧失获得工作的机会；等等。这些案例有以下 几个共同的特征： 第一，受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会，但该机会因加 害行为的发生而丧失； 第二，该机会能否实现具有不确定性：在损害事故发生前，机会能否实现固然 不能肯定，而在损害事故发生后，机会能否实现则永远不可能知晓； 第三，受害人因机会丧失而遭受了最终损害。 在这样的案件中，受害人往往就其所遭受的最终损害要求加害人承担赔偿责任， 而因以下两个方面的原因，这样的请求通常难以得到支持： 第一，因果关系确定的障碍。损害赔偿责任成立的前提之一即必须在加害行为 与损害后果之间存在因果关系。关于因果关系的判断规则，在大陆法系一般依盖然 性规则，要求具有明白说服力的证明，约需事实存在的可能性达到 80%或 90%以上； 在英美法系，则依优势证据规则，要求原告主张的事实存在超过 50%的可能性。这 样，如果受害人不能证明最终损害发生的可能性超过 50%或 80%，将因无法证明因 上海交通大学硕士学位论文 3 果关系的存在而败诉。而在机会丧失案件中，损坏结果的发生具有极大的不确定性， 受害人的证明往往很难达到法律要求的程度，因而难逃败诉的厄运。 第二，损害赔偿金确定的障碍。在机会丧失的案件中，即使损害赔偿责任能够 确定，也会存在赔偿金计算上的困难。因为这种情形下确定赔偿金的关键因素在于 损害发生的机率，而机率的大小几乎无法精确估算。由于赔偿损失最终是要以金钱 的付出为结果的，为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰性，法律往 往只将便于计量的损失列入救济的范围 ，而将机会丧失这种不易计算的损失排除在 法律保护之外。但这样的结果是不公平的，它使得受害人在确实遭受不利益的情况 下，却因法技术上的原因而不能得到救济。 为解决这一问题，各国纷纷对传统的理论予以修正，并提出了诸多学说。其中 最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论 （loss-of-a-chance doctrine） 。在我国，虽然涉及机会丧失的案件也时有发生，但立法尚未对此做出明确 的规定，学理上也欠缺深入的探讨，致使司法实践中缺少一个可供操作的具体规则。 笔者尝试对国外的机会丧失理论及其适用的相关问题进行探讨，追根溯源，探幽发 微，并探讨将该理论引入我国的可行性。 本文主要以英美法上的学说和制度为讨论的基础，兼及法国法和日本法上的一 些资料。 第 2 章 机会丧失理论的内涵 第 2 章 机会丧失理论的内涵 第 2.1 节 机会丧失理论的核心内容 第 2.1 节 机会丧失理论的核心内容 机会丧失理论（loss-of-a-chance doctrine）最初由美国田纳西大学法学院著名学 者 joseph h. king，jr 教授提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减 少了原告获得更有利结果的机会， 那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。 3机 会丧失理论在满足以下四个要件时予以适用： （1）被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果的机会的义 务； （2）或者（a）这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以引致保护原 告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者（b）唯一的问题是在评估被告的 侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况； （3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性； （4）被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。 其核心内容包括以下三个方面： 3 英文原文为：when a defendant tortiously destroys or reduces a victims prospects for achieving a more favorable outcome, the plaintiff should be compensated for that lost prospect. see joseph h. king，jr, causation, valuation and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, yale law journal. 90.1981. 上海交通大学硕士学位论文 3 果关系的存在而败诉。而在机会丧失案件中，损坏结果的发生具有极大的不确定性， 受害人的证明往往很难达到法律要求的程度，因而难逃败诉的厄运。 第二，损害赔偿金确定的障碍。在机会丧失的案件中，即使损害赔偿责任能够 确定，也会存在赔偿金计算上的困难。因为这种情形下确定赔偿金的关键因素在于 损害发生的机率，而机率的大小几乎无法精确估算。由于赔偿损失最终是要以金钱 的付出为结果的，为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰性，法律往 往只将便于计量的损失列入救济的范围 ，而将机会丧失这种不易计算的损失排除在 法律保护之外。但这样的结果是不公平的，它使得受害人在确实遭受不利益的情况 下，却因法技术上的原因而不能得到救济。 为解决这一问题，各国纷纷对传统的理论予以修正，并提出了诸多学说。其中 最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论 （loss-of-a-chance doctrine） 。在我国，虽然涉及机会丧失的案件也时有发生，但立法尚未对此做出明确 的规定，学理上也欠缺深入的探讨，致使司法实践中缺少一个可供操作的具体规则。 笔者尝试对国外的机会丧失理论及其适用的相关问题进行探讨，追根溯源，探幽发 微，并探讨将该理论引入我国的可行性。 本文主要以英美法上的学说和制度为讨论的基础，兼及法国法和日本法上的一 些资料。 第 2 章 机会丧失理论的内涵 第 2 章 机会丧失理论的内涵 第 2.1 节 机会丧失理论的核心内容 第 2.1 节 机会丧失理论的核心内容 机会丧失理论（loss-of-a-chance doctrine）最初由美国田纳西大学法学院著名学 者 joseph h. king，jr 教授提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减 少了原告获得更有利结果的机会， 那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。 3机 会丧失理论在满足以下四个要件时予以适用： （1）被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果的机会的义 务； （2）或者（a）这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以引致保护原 告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者（b）唯一的问题是在评估被告的 侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况； （3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性； （4）被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。 其核心内容包括以下三个方面： 3 英文原文为：when a defendant tortiously destroys or reduces a victims prospects for achieving a more favorable outcome, the plaintiff should be compensated for that lost prospect. see joseph h. king，jr, causation, valuation and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, yale law journal. 90.1981. 上海交通大学硕士学位论文 4 第一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害； 第二，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害 行为与机会丧失之间的因果关系； 第三，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。 关于赔偿金的具体计算，英美法系存在两种不同的观点：一是 joseph h. king， jr 所主张的“比例赔偿说” ，即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会的比例作为 计算赔偿金的方法；二是 smith 所提出的“法官自由裁量说” ，即由法官根据案件的 实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。比较这两种学说，前者为法官提供了一个 客观的判断标准，因而在英美法系获得了较多的支持。 第 2.2 节 契约法上机会丧失之损害赔偿 第 2.2 节 契约法上机会丧失之损害赔偿 英国法院最早出现机会丧失的案例，系违反契约义务的损害赔偿案件。在最早 的 chaplin v. hick 一案4，原告为选美比赛入选 50 名之一，依据比赛规则，有机会赢 得十二个奖项，奖项为与被告签订为期 3 年的表演合同。被告主办选美比赛，违约 未给与原告合理的表演机会。原告以被告违约为理由，请求其赔偿丧失获得奖项机 会的损害。陪审团评估原告所受损害为 100 英镑，被告则抗辩该项损害计算纯属猜 测，根本无从评估。上诉法院肯定陪审团的判决，认为赢得奖项之机会，系属有价 值的权利，且损害之衡量属于陪审团之权利。本案有 50 人竞争 12 个奖项，因而得 奖的平均机会约为 25%，该平均比例应作为衡量损害之用。 在美国 mange v. unicorn press 一案5，被告为百科全书出版商，举办拼字比赛。 原告认为其中一个字拼法不符合该百科全书，而将一题题目写上“错误” ，结果未赢 得拼字比赛。经查，若原告未被除名，可能为 23，548 位竞争者之一，而可竞争 210 个奖项，包括头奖价值 307，500 美元。被告抗辩赔偿该损害纯属过度猜测。法院认 为，原告被剥夺的机会，其价值应由陪审团认定。盖原告获奖机会具有某种市场价 值，尤其在原告无须支出任何费用，即有得利之可能性时，更具市场价值。 上述案件之特征系，原告的损害赔偿请求权要件业已成立，仅以丧失机会的比 例作为损害赔偿的计算参考。此项原则，适用于一般侵权行为案例，亦属有据。例 如，被告确实引起原告脚部膝盖受伤，但该受伤日后是否引发关节炎，不可得知。 原告对于未来损害发生之危险请求损害赔偿，法院应扣除损害可能不发生的机率。 换言之，被告应赔偿被害人丧失避免未来损害发生之机会，亦即以丧失机会的比例， 作为损害赔偿计算之参考。然而在存活机会丧失之案例，被告医师之治疗行为在一 定比例下引起病人死亡之结果，涉及因果关系是否具备的问题，属于损害赔偿请求 权要件是否成立的争议，与上述契约责任之案例，并不完全相同。 第 2.3 节 侵权法之保护人格权或期待权 第 2.3 节 侵权法之保护人格权或期待权 为了维护一个人的生存与发展，国家对于个人之利益应予保障。这些利益分别 4 1911 k. b. 786 (eng. c. a.). 5 129 f. supp. 727 (s. d. n. y. 1955). 上海交通大学硕士学位论文 5 存在于个人之人格与财产上。从而构成个人人格与财产之保护的问题，并因之发展 出各种保护的制度。其中除有特别针对于国家之介入或侵害，而在公法上发展出来 之基本权利的保护制度外，也有针对个人之社会生活而在私法上发展出来之人格与 财产不得侵害的损害赔偿制度。6 医疗侵权事件中，病人罹患疾病，因医师医疗疏失致丧失其存活机会，该存活 机会系对于未来继续生命的期待，亦即生命继续存在的机率，应为人格完整性、人 的存在价值及人身不可侵犯性等概念所涵盖。尤其人格权内容的逐渐扩大，以及保 护方式的日益加强，乃今日各国民法的发展趋势。再则，特别人格权中之生命权， 系指享受生命安全之人格利益的权利。生命因受侵害而消灭时，固为生命权受侵害。 病人之存活机会，既为生命之延续，其受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存之 机会，亦应认为生命权受侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求慰抚金。综上 所述，剥夺病人生命之存活机会，应认为系属人格权受侵害，且不惟一般人格权受 侵害，亦得认为系属生命权或身体权、健康权受侵害，被害人依据侵权行为法之规 定，得请求财产上及非财产上之损害赔偿。 应附言者系，论者认为，存活机会丧失，系属期待权之侵害，期待权既为权利 之一种，如受有侵害，即得依侵权行为法之规定请求损害赔偿。举例言之，医师把 胃癌误诊为胃溃疡，并继续按胃溃疡治疗，以致死亡。胃癌如早期手术治疗，有延 长病人生命的可能性，但误诊结果，加速死亡。病人虽难予脱免死亡之命运，但对 医师仍有给与适当治疗之期待，此项期待因医师误诊而落空，对病人因此所受的痛 苦、失望，应负赔偿责任。换言之，所谓期待权受侵害，系因病患对于享有接受符 合医疗水平之医疗具有期待权，如未能接受符合医疗水平之医疗，即为对病患期待 权之侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求损害赔偿。 第 3 章 比较法上研究路径的考察 第 3 章 比较法上研究路径的考察 第 3.1 节 英美法上的机会丧失原则 第 3.1 节 英美法上的机会丧失原则 3.1.1、比较法研究方法的价值和意义 3.1.1、比较法研究方法的价值和意义 关于比较法的研究， 民国时期著名法学家王宠惠有一段精辟的论述，“各国民法， 万有不同。大抵各随其气候地理俗尚历史宗教而异。欲求其要旨而一以贯之，非比 较异同而推阐其所以然之故不为功；于是比较民法尚焉。质言之，则比较民法实为 法理学之基础。 ”7 比较法的研究方法在当下受到了学者们前所未有的重视。那么何谓比较法的研 究方法？所谓比较法的研究方法，是指对不同法系、不同国家的法律或者法律制度 6 （台）黄茂荣著： 债法总论（第二册） ，北京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 43 页。 7 王宠惠： 比较民法导言 ，载吴经熊，华懋生编： 法学文选 ，北京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 420 页。 上海交通大学硕士学位论文 5 存在于个人之人格与财产上。从而构成个人人格与财产之保护的问题，并因之发展 出各种保护的制度。其中除有特别针对于国家之介入或侵害，而在公法上发展出来 之基本权利的保护制度外，也有针对个人之社会生活而在私法上发展出来之人格与 财产不得侵害的损害赔偿制度。6 医疗侵权事件中，病人罹患疾病，因医师医疗疏失致丧失其存活机会，该存活 机会系对于未来继续生命的期待，亦即生命继续存在的机率，应为人格完整性、人 的存在价值及人身不可侵犯性等概念所涵盖。尤其人格权内容的逐渐扩大，以及保 护方式的日益加强，乃今日各国民法的发展趋势。再则，特别人格权中之生命权， 系指享受生命安全之人格利益的权利。生命因受侵害而消灭时，固为生命权受侵害。 病人之存活机会，既为生命之延续，其受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存之 机会，亦应认为生命权受侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求慰抚金。综上 所述，剥夺病人生命之存活机会，应认为系属人格权受侵害，且不惟一般人格权受 侵害，亦得认为系属生命权或身体权、健康权受侵害，被害人依据侵权行为法之规 定，得请求财产上及非财产上之损害赔偿。 应附言者系，论者认为，存活机会丧失，系属期待权之侵害，期待权既为权利 之一种，如受有侵害，即得依侵权行为法之规定请求损害赔偿。举例言之，医师把 胃癌误诊为胃溃疡，并继续按胃溃疡治疗，以致死亡。胃癌如早期手术治疗，有延 长病人生命的可能性，但误诊结果，加速死亡。病人虽难予脱免死亡之命运，但对 医师仍有给与适当治疗之期待，此项期待因医师误诊而落空，对病人因此所受的痛 苦、失望，应负赔偿责任。换言之，所谓期待权受侵害，系因病患对于享有接受符 合医疗水平之医疗具有期待权，如未能接受符合医疗水平之医疗，即为对病患期待 权之侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求损害赔偿。 第 3 章 比较法上研究路径的考察 第 3 章 比较法上研究路径的考察 第 3.1 节 英美法上的机会丧失原则 第 3.1 节 英美法上的机会丧失原则 3.1.1、比较法研究方法的价值和意义 3.1.1、比较法研究方法的价值和意义 关于比较法的研究， 民国时期著名法学家王宠惠有一段精辟的论述，“各国民法， 万有不同。大抵各随其气候地理俗尚历史宗教而异。欲求其要旨而一以贯之，非比 较异同而推阐其所以然之故不为功；于是比较民法尚焉。质言之，则比较民法实为 法理学之基础。 ”7 比较法的研究方法在当下受到了学者们前所未有的重视。那么何谓比较法的研 究方法？所谓比较法的研究方法，是指对不同法系、不同国家的法律或者法律制度 6 （台）黄茂荣著： 债法总论（第二册） ，北京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 43 页。 7 王宠惠： 比较民法导言 ，载吴经熊，华懋生编： 法学文选 ，北京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 420 页。 上海交通大学硕士学位论文 6 进行比较研究，发现其异同及各自的优点和缺点的方法。须注意的是，比较研究有 所谓制度比较和功能比较之分。所谓制度比较，即选择不同法系、不同国家相同的 法律制度进行比较；所谓功能比较，不问法律制度的名称、内容是否相同，而着重 于所解决的社会问题相同、所担负的功能相同。8 外国立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义观 念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化、填补法律漏 洞）的参考，意义重大。9 英国法院向来以保守著称，但是早在 1833 年，即曾引用法国民法学者 pothiers 氏所著“traite des obligation”(债法论） ，作为判决资料。德国法学昌盛，世所公认， 但其最高法院亦常引述外国立法例作为判决依据。瑞士判例学说更明白承认外国立 法例 （比较法） ， 得作为补充法律不备的手段。 瑞士民法起草人 eugen huber 氏曾言： “彼此来往，实为个人生活上所必要。国家民族亦然，不能使民法典的制定成为中 国的万里长城。 ”强调瑞士民法制定以后，绝不可闭关自守，尚须随时吸收外国立法 例及判例学说，期能与时俱进，实践其规范功能。 10 现代法学毫无疑问仍然是西方的学术体系。中国法系起源邃古，经典所载，历 历可考。然迨至清末民初，舍旧谋新，修法变律，中国传统意义上的法律在现代已 经湮没无存。自清季变法以来，我国的法律和法学一直处于向西洋和东洋学习的阶 段，而且，在可预见的相当长的一段时间内，中国仍无法摆脱对法律发达国家亦步 亦趋的地位。因此，我们需要了解、吸收并消化西方的法学，以期在此基础上开发 出本土的法学理论。 3.1.2、英美法上机会丧失规则的总体适用情形 3.1.2、英美法上机会丧失规则的总体适用情形 在英美法上，机会丧失原则实际上是实质因素原则（substantial factor）的一个重 要分支，也可以说是专门适用于医疗纠纷案件的实质因素原则的变种。我们知道医 生的玩忽职守常常会使得病人康复甚至存活的机率降低，而通过专家证人的举证可 以把这种机率的变化用百分比的形式清楚地表现出来，比如一个人得了心脏病到医 院去开刀，这种病的治愈率在措施得当的情况下应该有 80%，但主刀医生由于过失 在手术中犯了不应有的错误，这使得该病人的治愈率降低到了 30%，一下子从很有 可能治愈变成了不太有可能，法院也许就会追究这减少的 50%机会的过失责任，因 为数字的强烈对比告诉我们，这是一个导致损害结果发生的重要因素。然而在这一 原则的具体适用上， 美国的法院存在着一些分歧， 有些要求病人原先的治愈率在 50% 以上，即这个病是很可能被治好的，而另一些法院则没有类似的要求。 3.1.3、具体的观察：亚利桑那州的司法实践 3.1.3、具体的观察：亚利桑那州的司法实践 美国亚利桑那州的法院并不认为机会丧失是一个独立的诉因，而更愿意巧妙地 把它作为一个证据规则，把此类在因果关系上“不太可能” （less-than-probable）证 8 关于法学学位论文中比较法研究的适用，请参阅梁慧星著： 法学学位论文写作方法 ，北京，法律出版社 2006 年版，第 78 页。 9 参阅（台）王泽鉴著： 法律思维与民法实例 ，北京，中国政法大学出版社 2001 年版，第 228 页。 10 关于比较法研究方法的历史演变，请参阅王宠惠： 比较民法导言 ，载吴经熊，华懋生编： 法学文选 ，北 京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 421 422 页。 上海交通大学硕士学位论文 7 明的案件交由陪审团。该证据规则模糊了因果关系的图景，而且没有给承审法官、 诉讼代理人和陪审团在计量因原告丧失机会而给与的损害赔偿额时提供任何的指 引，最终的结果是通常在因果关系和损害赔偿方面给陪审团标准化的指导，然后由 其在衡量这些因素时做出自由裁断。 11这样就导致了一个待研究的问题：原告应获得 “全部赔偿” （recover all damages） ，还是应限制在丧失机会的范围内（recover for the lost chance）？固定规则的缺失给审判法院留下了准许陪审团对错误死亡案件给与全 部赔偿的空间。 亚利桑那州的机会丧失规则在过失案件中正在漫延和渗透，并呈扩大化的趋势， 尤其是在医疗过失案件中。当然在其他情形也有适用的余地，如法律职业过失案件。 12尽管如此，该原则在适用时，仍让法官、律师和陪审团感觉迷惑和困难。这种情况 部分可归因于亚利桑那州法院迄今才公开出版两个判例，来直接探讨适用该证据规 则的法哲学问题。 3.1.4、机会丧失理论之反对见解 3.1.4、机会丧失理论之反对见解 在美国，多数州法院均承认被害人治愈机会丧失，原告得请求损害赔偿。但仍 有少数州法院法官主张不应采取机会丧失理论。例如，在 falcon v. memorial hospital 一案，被害人因医师未及时诊断出羊水闭塞而死亡。羊水闭塞症状在每两万例新生 儿中之一人，会发生严重后果，但若医师给与立即诊断，其康复机会为 27.5%。法院 多数意见采取机会丧失理论，给与原告损害赔偿。但反对意见认为，侵权行为之目 的，在于发现事实真相。法院判决的责任，事实上应确实已发生。在因果关系举证 上，应具有某种确实性，始可达到上述目的。放弃传统的因果关系理论，将阻碍法 院发现真实的功能。反对意见认为： “侵权行为法的运作，不应依据与乐透及保险政 策相同的原则。若被告行为确实未引起原告损害，即无合理的理由可以让被告负担 原告损害的成本。 ” 再者，反对意见认为，在机会丧失理论下，可能性及统计上的证据成为责任判 断的主要依据。该项证据系基于统计学上的证据，表示其它人在被害人相同情形下， 所具有的存活机会。使用统计数据，经常遭受不可信赖、误导、容易操控及陪审团 易于陷入困惑等批评。在衡量损害赔偿时，必须基于过失行为发生前，统计上的存 活机会，扣除过失行为发生后统计上的存活机会，乘以生命丧失的价值。此等数字， 甚为复杂难解，陪审团事实上不易判断，双方对于统计上证据各执一词时，陪审团 更难判断。过多的统计数据，更容易导致错误发生。从而机会丧失理论，实际上可 能比传统理论，发生更多错误。 反对者更认为，机会丧失理论，可能导致防卫性医疗增加，保险费用提高，以 及法院负担加重等后果。尤其，在美国仅于医疗过失案件适用机会丧失理论，无疑 单独对于医疗行为课以比其它案件过多之责任，其结果并非公平。反之，机会丧失 理论被承认后，日后可能被应用于其它案件类型，是否妥当，不无疑问。 11 see stephen a. bullington, arizonas loss of a chance doctrine: not a cause of action, but more than an evidentiary rule, 33 az attorney 28,(january,1997). 12 lohse v. faultner, 176 ariz. 253, 860 p.2d 1306 (app. 1992). 上海交通大学硕士学位论文 8 第 3.2 节 法国法上的机会丧失理论 第 3.2 节 法国法上的机会丧失理论 3.2.1、基本情况 3.2.1、基本情况 在法国，作为可予赔偿的损害，法国法要求此种损害具有确定性，非确定性的、 臆想的损害等等均难以获得损害赔偿。介于此种确定性和臆想性的损害的中间地带 的损害即中间损害。对于此种中间性的损害是否应当予以赔偿，法国法不无疑问。 在法国，有关纯经济损失被看作是一种不予赔偿的损失，其原因在于，此种