（法学专业论文）我国《行政许可法》立法和实施问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 行政许可法的颁行是中国行政法治建设的里程碑。该法的出台为我国许可执 法实践提供了较为明确的法律依据，对深化我国的行政体制改革，具有十分积极的意 义。但是，该法 刍2 0 0 4 年7 月1 日实施以来，在实践中也暴露出诸多问题。此类问题的 根源既包括立法本身的质量，也包括执法环境的不利因素。本文拟对我国行政许可的 实施问题进行研究，并提出相应的解决措施。 本文从四个方面展开论证：第一部分是对行政许可的涵义、性质与功能进行论述， 介绍国内的各种学说，从理论上发表自己的见解。第二部分从实体规则、程序规则及 其实施状况三个方面揭示了行政许可法存在的一系列问题。第三部分为对国外行 政许可制度的介绍，主要涵盖美国、英国、德国和日本的行政许可法制，以期为我国 行政许可制度的完善提供借鉴。第四部分论述完善我国行政许可制度、破除其实施障 碍的对策。该部分主要从更新行政许可执法理念、完善行政许可实体法律制度、完善 行政许可程序规则、加强队伍建设和完善行政许可监督机制等五个方面展开。 关键词：行政许可法；行政机关；相对人 霖位蒂烃刀，啤i 恫码j 司 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t ”p r ca d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w ”w a sp r o m u l g a t e da d m i n i s t r a t i v er u l eo f l a wi n c h i n aal a n d m a r ke v e n t t h ei n t r o d u c t i o no ft h el a we n f o r c e m e n t p r a c t i c e f o ro u r p e r m i s s i o nt op r o v i d eam o r ec l e a rl e g a lb a s i sf o rt h ed e e p e n i n go fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e r e f o r m ，、) l ，i t hav e r yp o s i t i v es e n s e h o w e v e r ，t h ea c tf r o mj u l y1 ，2 0 0 4s i n c et h e i m p l e m e n t a t i o ni np r a c t i c e ，a l s oe x p o s e dm a n yp r o b l e m s ，t h ec a u s e so ft h e s ep r o b l e m sl e d t ob o t hq u a l i t yf a c t o r s ，i n c l u d i n g l e g i s l a t i o ni t s e l f , t h e r ea r eo b s t a c l e sf r o mt h el a w e n f o r c e m e n te n v i r o n m e n t b a s e do nt h i s ，t h i sp a p e ri n t e n d st oq u e s t i o nt h ei m p l e m e n t a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs t u d y ，t h ec o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n s i nt h i sp a p e r ，t h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t so fa n a l y s i sa n da r g u m e n t ：t h ef i r s tp a r ti st h e m e a n i n go fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g ，n a t u r ea n df u n c t i o no fd i s c o u r s e ，i n t r o d u c i n gav a r i e t y o fd o m e s t i cd o c t r i n e ，i nt h e o r yt oe x p r e s st h e i rv i e w s t h es e c o n dp a r to ft h el e g a ls y s t e m f r o mt h ep h y s i c a l ，p r o c e d u r a lr u l e sa n dt h es t a t u so fi m p l e m e n t a t i o no ft h el a wr e v e a l s t h r e ea s p e c t so ft h e ”a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w , ”t h e r ei sar a n g eo fi s s u e s t h et b i r d p a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs y s t e mf o ri n t r o d u c t i o no ff o r e i g n , m a i n l yu s ，u k , g e r m a n ya n dj a p a na d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a wa n dt h ea s s e s s m e n ts y s t e mw a s i n t r o d u c e d ，谢t l lav i e wt ot h ei m p r o v e m e n to fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs y s t e mt op r o v i d e r e f e r e n c e p a r ti vd i s c u s s e st h ei m p r o v e m e n to fc h i n a sm a i na d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g s y s t e m ，e l i m i n a t et h el e g a lb a r r i e r st oi m p l e m e n t a t i o no fc o u n t e r m e a s u r e s t h i sp a r to ft h e m a i ni d e a sf r o mt h e u p d a t e da d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a we n f o r c e m e n t ，i m p r o v i n g a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n ge n t i t yt h el e g a l s y s t e m ，i m p r o v et h e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g p r o c e d u r er u l e s ，s t r e n g t h e nt h eb u i l d i n ga n di m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n ga n d s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ，f i v ef r o n t s 2 k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w ；a d m i n i s t r a t i v eo r g a n ；r e l a t i v e 刻老牙火加坪。阔裼目 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t l e g l i s ha b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e rit h em e a n i n g , n a t u r ea n d f u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s e 2 it h em e a n i n go f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s e 2 i it h en a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s e 3 i i it h ef u n c t i o no f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s e 5 c h a p t e ri is e v e r a li s s u e so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g l a w ：7 is u b s t a n t i v ei s s u e so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w 7 i ii m p l e m e n t a t i o ni s s u e so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w 1 0 i i i p r o c e d u r a li s s u e so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w 13 c h a p t e r l l lf o r e i g na d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w 1 9 iu n i t e ds t a t e s 1 9 i ig e r r n a n a n y 2 1 i i i b r i t a i n 2 3 i v j a p a n 2 4 v t h ec h a r a c t e ro ff o r e i g na d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w 2 6 c h a p t e r v im e a s u r e s t op e r f e c tt h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a wo fc h i n a 2 9 4 1 u p d a t i n gt h ei d e ao f e n f o r c i n gl a w 2 9 4 2p e r f e c t i n gt h es u b s t a n t i v el a w 3 0 4 3p e r f e c t i n gt h ep r o c e d u r a ls y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s e 3 3 c o n c l u s i o n 3 7 r e f e r e n c e s 3 8 a c k n o w l e d g e m e n t s 4 0 山东大学硕士学位论文 第一章导言 行政许可是行政机关依法管理社会经济、文化等各方面事务的一种事前控制手 段，包括设定、实施和救济三个主要环节。行政许可实施环节是指行政主体依法为相 对人具体办理行政许可的行为，是行政许可的中间环节，也是最根本、最重要的环节。 作为一种具体行政行为，行政许可直接关系到行政相对人的切身利益，同时也是行政 机关最重要的行政管理手段之一。行政许可法的颁行，结束了我国行政机关实施 行政许可无法可依的局面，在客观上大大提高了行政许可的工作效率，同时也有力地 维护了行政相对人的合法权益。但是，由于立法本身的粗略，以及执法过程的不规范 等因素，行政许可在实施过程中还存在诸多问题，尤其是面对一些新情况，行政许 可法的执法实践更是捉襟见肘。基于此，本文拟阐述行政许可的含义、性质等基 本理论问题，并在分析我国行政许可法实施过程中存在的不足及其成因的基础上，试 图对如何完善行政许可法和改善该法的实施效果提出相应的建议和对策。 山东大学硕士学位论文 第二章行政许可的涵义、性质与功能定位 行政许可是行政机关行政管理权的一种重要的表现方式，与其他行政管理权相 比，不论是权力配置方面，还是权力行使的程序方面，行政许可都表现出其自身的特 色。因此，行政许可权运行效果的优劣在很大程度上取决于执法主体对行政许可的内 涵、性质和功能的认识和定位。只有准确把握行政许可的概念和制度功能，才能做到 依法行政，执政为民。唯有如此，才能发现行政许可法在实施过程中存在的问题 及成因，从而做到有的放矢，寻找出相应的完善对策。 一、行政许可的涵义 行政许可是国家行政管理权运行的一种重要形式，是国家基于行政管理的需要而 配置给行政机关的一项行政权力。与行政处罚、行政强制措施、行政确认等行为一样， 行政许可在性质上属于具体行政行为。那么，行政许可与行政处罚等其他具体行政行 为之间又有何区分呢? 或者说，行政许可的本质属性是什么? 笔者认为，彰显行政许可本质属性的全在“许可一词。现代汉语中，许可是指 通过授权准许某人从事某种行为。作为一项法律术语，“许可 一词又有其特殊的含 义，如牛津法律大辞典将“许可 解释为：对某种本来被限制、禁止或认定为非 法的事项或行为的允许。中国大百科全书法学卷中将“许可解释为：“许可是对 不特定的人依法负有不作为义务的事项，行政机关对特定的人解除戒令，允许其作为 时采取的行政行为。 我国行政许可法第2 条对行政许可的定义进行了立法表述，该法第2 条规定： “行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其 从事特定活动的行为 。 由此可见，行政许可的本质属性主要表现为行为过程的的互动性，即相对人的申 请和行政机关的审批相结合。据此，笔者认为，行政许可是指根据行政相对人的申请， w e b s t e r sd i c t i o n a r y , l i c e n c e ，2 r i de d t h ew o r l dp u b l i s h i n gc o m p a n y , 1 9 9 6 转引自陈端洪：“行政许可与个人自 由”，法学研究2 0 0 4 年第5 期，第9 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 经依法审查，认定其享有特定权利或自由所应具备的条件或标准的具体行政行为。具 体而言，行政许可具有以下几个特征： 其一，管理行为的全程性。依行为持续的时间，可将行政管理行为分为即时行为 和全程监管行为。行政许可作为一种重要的行政权力和管理方式，其权力和义务是紧 密联系的，对某一事项需要行政许可，就意味着对于该事项的监管是全程式的监管。 因此，某些管理行为，如发结婚证的行为，虽然具有行政许可的审查、登记、发证等 形式，但不是行政许可。 其二，管理行为的外部性。依行政行为的对象，可将行政管理行为划分为外部管 理行为和内部管理行为。行政机关内部，往往也发生以审批为内容的行政行为，如政 府的财政收支预算审批、人事审批、物资采购审批等，这些审批行为虽然也表现为许 可，但都发生于行政机关内部，因而不属于行政许可。行政许可的相对人只能是行政 机关外部的公民、法人和其他组织，是一种典型的外部行政行为。 其三，是依申请的行政行为。行政许可与行政处罚作为两种最典型的具体行政行 为，他们的一个重要区别就是行政处罚行为是行政机关依职权主动而为的，只要存在 行政相对人违法的事实，行政机关就必须依法实施行政处罚。而行政许可的实施须以 行政相对人提出申请为必要，没有相对人的申请，行政机关不得主动实施。换言之， 若无申请，则行政许可的对象就无从确定，许可行为事实上不可能发生。 其四，行政许可的赋权性。行政许可制度的目的在于赋予符合条件的申请人从事 某种行为的权利，而这种权利是非申请人依法不能从事的。申请人之所以享有该项权 利，是因为其得到了行政机关的批准。如果没有经过这一特定的审批程序，擅自从事 某项活动，就会因行为违法而受到法律的制裁。 其五，行为的要式性。行政许可是典型的要式行政行为。从行政相对人提出申请， 到行政机关审查和作出批准，均需遵循法定的程序，而且最后的批准书要以正规的格 式文本形式做出，并加盖行政机关的印章。 二、行政许可的性质 对行政许可的性质，学界主要有三种观点： 1 “赋权说 。该学说认为行政相对人本没有该项权利，只是因为行政机关的允 3 山东大学硕士学位论文 诺和赋予才获得该项被许可的权利。“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通 过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格和实施某 种行为的法律权利的行政行为。 2 “解禁说”。该学说认为许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而不是 权利的授予。 3 “折衷说。该学说认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除，又是对 行政相对人权利或资格的授予。 笔者认为，上述三种主流观点均存在一定的缺陷。 “赋权说”将公民经行政主体许可后可以作出的行为、具有的某种资格看成是行 政主体所赋予的权利。该学说将行政机关与相对人之间的关系界定为一种给予与接受 的关系，亦即一种施舍与被施舍的关系。在此关系中，行政机关处于主导地位，申请人 处于受恩惠者的地位。这种恩惠有时会影响到申请人最基本的权利，如生存权。汉密 尔顿法官曾说：“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志 有控制权 。回行政许可既然是对公民权利的赋予，难免促使行政机关复活权力意识， 在许可中有意或无意地增设各种条件，甚至为索贿等种种弄权行为创造条件。 “解禁说”将行政许可理解为在普遍禁止的前提下对特定相对人的解禁，违反了 “法律面前人人平等 这一法律基本精神”。 “折衷说”认为行政许可既是对公民不作为义务的免除，又是对相对人权利、权 能或某种资格的授予。实质是“赋权说 和“解禁说 的折衷，自然也具有上述两种 学说的不妥当之处。 笔者认为，行政许可的性质是行政机关对许可申请人是否具备相应的法律法规所 要求的行为能力进行的审查，对具备行为能力者颁发相应的证明( 如执照等) ，从而让 申请人享有在行政许可前就具有的权利，并承担相应义务的一种具体行政行为。宪法 和法律当然地赋予了公民通过某种特定程序的判断而获得某种权利的资格，行政许可 即是这个能将一般公民的行使权利的可能转化为实际拥有权利的资格的程序。通过特 定程序的判断，将宪法和法律规定的一般性权利赋予向特定权利行使的具体资格的转 化，并通过一定的外观形式将权利资格公示。行政许可将公民权的行使限制在社会公 。罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，g1 7 5 页。 回马怀德：行政许可，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第卜l o 页。 方世荣：“行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨”，法律科学1 9 9 8 年第2 期，第3 l 页。 汉密尔顿：联邦党人文集，程逢如译，商务印书馆1 9 加年版，第1 6 5 页。 4 山东大学硕士学位论文 共利益容忍的限度和范围之内，从而避免了权利的滥用和不正当行使。行政许可机关 在审查相对人申请时，主要着重对相对人是否具有法律所规定的行为能力进行审查， 从而作出相应的许可决定。例如，申请开采矿业资源，按照相关法律法规，申请人得 具有相应的专业资格及开采能力，其选定开采地点、范围、开采量、储备量均应符合 矿产开发的具体要求。笔者的观点结合了实践的需求与理论的价值诉求。将行政许可 作为行政机关对行政相对人行为能力的审查和判断，那么行政许可即是行政机关为履 行职责而做出的行政行为，这种行政行为的做出亦存在着违法行政的可能。因此，作 为行政相对人的申请人当然对于其违法行为所做出的许可或不许可结果拥有提出质 疑的权利，这也是行政相对方对于行政主体的反向监督的表现。 三、行政许可的功能 行政许可是国家行政机关履行政府职能的重要表现形式，其在维护社会秩序、实 现资源的合理配置等方面发挥着不可替代的作用。 首先，行政许可制度有利于维护社会秩序，防范危险的发生。行政许可的事项本 是公民、法人或其他组织无资格从事的行为，或者说这些事项是为法律的强制性规定 所禁止的。一般情况下，行政许可的事项都会涉及到不特定多数人的利益，如果对从 事此类行为的资格不加限制，就可能对他人或社会产生潜在的危险和威胁。因此，通 过行政许可制度，对这类行为的发生进行事前控制和监管，对可能发生的风险实施事 先评估，就可以将风险发生的概率降至最低。另一方面，如前文所述，行政许可不仅 仅是一时的审批即告完成，而是一种全程性监管行为。这就意味着，行政机关在许可 之后，还需对行政相对人从事被许可事项进行监督和管理。这是行政许可事前控制机 制的延伸和补充，其目的在于更好地规范相对人的行为，防范风险。 其次，行政许可有利于资源的合理配置。尽管行政许可事项带有一定的危险性， 但是这些事项又和人们的日常生活、社会的经济发展息息相关。如果完全禁止，不仅 会给人们的生活带来不便，更会阻碍社会的进步和经济的发展。正基于此，行政许可 制度才应运而生。一方面，不允许一般公民、法人和其他组织自由地从事此类行为； 另一方面，又通过设定相应的资格、资质要求，为具备条件的相对人“开绿灯 。换 刘素英：“行政许可的性质与功能一，现代法学2 0 0 9 年第5 期，第2 0 4 页 5 山东大学硕士学位论文 言之，法律并非完全禁止行政许可事项的实施，而是通过行政许可制度设定从事此类 行为的门槛，让那些真正具备防范风险发生能力的相对人去从事，这是完全符合市场 经济条件下资源合理配置要求的。因此，现代市场经济国家都通过行政许可合理配置 资源的方式，实现防范风险和经济发展之间的均衡。实践证明，行政许可在“稀缺自 然资源和社会资源进行公平配置与转移，对特定的资格条件或行为能力予以确认，从 而防范市场失灵 方面，发挥着重要作用。 再次，授予公信。市场经济既强调信息的畅通，更注重信息的真实性和安全性， 但在某些情况下，由于信息的流通的速度和信息内容的真实性不能满足市场主体的要 求，导致人们获取有效信息的成本增加，从而阻碍了市场交易的速度，增大了市场交 易的风险。在这种情况下，通过行政许可制度就可以向人们提供权威性强的信息，从 而降低交易的成本和增强市场的信誉度。 。金贤波：行政许可法实施研究，湖南大学硕士论文，2 0 0 8 年，第3 页。 6 山东大学硕士学位论文 第三章我国：行政许可法存在的问题 行政许可法是我国建设社会主义法治国家征程中的一部重要的法律，其在规 范行政行为、实现依法行政方面担负着重要的角色。该法与行政处罚法一起构成 我国行政法律制度的基本框架。自2 0 0 4 年7 , 91 日实施至今，行政许可法已走过了 7 个年头，在这7 年时间里，其立法精神在社会的各个方面都产生了深远的影响，其制 度设计在很多方面都达到了其立法初衷。但是，由于我国正处在社会转型的关键时期， 社会生活各方面都发生了深刻的变化，由此导致行政许可法在实施的过程中出现 了诸多问题。 一、 行政许可法的实体问题 从内容上看， 行政许可法侧重于对行政许可的程序作出规定，在实体方面， 其原则性和概括性特征十分明显，从而决定了其不能为纷繁复杂的行政许可实务提供 明晰详尽的规范依据。 ( 一) 许可事项的范围不明确 作为规范行政许可的法律文件，行政许可法的首要任务就是明确哪些事项应 该设定行政许可。该法第1 2 条对此作出了规定，即直接涉及国家安全事项、特定行业 市场准入、直接关系社会公共利益的行业和职业、关系公共安全的重要设备的技术标 准、需要确定主体资格的事项等六大类事项可以设定行政许可。立法者的意图在于为 确定行政许可事项提供一个明确的标准，防范行政机关任意设定行政许可事项，侵犯 公民、法人的合法权益。但是，法条中频频使用的“国家安全 、“公共安全 等术 语其含义却带有相当的不确定性，实践中不同的行政机关难免出现理解上的分歧，这 就为很多行政机关滥设行政许可事项埋下了隐患。很多地方的行政机关根据自己对 “国家安全”、“公共安全 含义的偏颇理解，对那些本不应设置行政许可的事项设 定了行政许可。此外，为了进一步限制行政机关设置行政许可的权利，该法第1 3 条又 针对第1 2 条所列事项规定了四种可以不设定行政许可的四种情形，即“( 一) 公民、 法人或者其他组织能够自主决定的；( 二) 市场竞争机制能够有效调节的；( 三) 行业 7 山东大学硕士学位论文 组织或者中介机构能够自律管理的；( 四) 行政机关采用事后监督等其他行政管理方 式能够解决的。 但问题是条文的表述极其概括和原则，导致行政机关在执法实践中 很难作出认定。例如何谓“能够自主决定”、“能够自律管理? 由于表述的不严谨， 难以从根本上遏制行政许可事项滥设的现象发生。 ( 二) 规范性文件效力层级偏低 根据行政许可法第1 4 条、第1 5 条规定，法律、行政法规、国务院发布的决定、 地方性法规和省级政府规章都可以设定行政许可或临时性行政许可。从这两条的规定 来看，行政许可法在设定行政许可的规范性文件的效力层级上可谓是“一再退让 ， 只要是上位法存在缺位，下位规范性文件均可设定。虽然为了防止行政许可“泛滥成 灾”，第1 5 条第二款对地方性法规以下( 包括地方性法规) 不得设定的行政许可事项 进行了列举规定，但是这种限制并不能从根本上改变作为行政许可设定依据的规范性 文件效力层级偏低的弊端，其直接结果就是实践中行政许可权被滥用的现象司空见 惯。因为即便不属于第1 5 条第二款列举的事项，由地方性法规以下的规范性文件设定 行政许可亦为不妥，尤其是对于那些涉及公民的基本权利以及关乎社会公共利益的事 项，理应由法律和行政法规设定行政许可。否则，就难以有效制约地方政府在行政许 可设定上的失职与越权。 ( 三) 被许可人信赖保护实现途径付诸阙如 信赖保护是行政许可领域的一项重要的法律原则。其含义是：行政许可一旦实施， 相对人的信赖利益就应该得到有效保护，行政许可机关不得擅自变更或者撤销已经作 出且已生效的行政许可。q 如果存在确需改变或撤销行政许可的法定情形，行政机关 亦应补偿或赔偿相对人因行政许可被变更或撤销而受到的经济损失。信赖保护原则是 人权保护理念在行政法领域的贯彻，国家行政机关是国家权力的执掌者，其所做出的 行政许可决定应具有权威性，行政许可作出以后，就对相对人以及社会公众产生了公 信力，相对人及社会公众因信赖行政许可的真实性、合法性和稳定性而作出的生产经 营和生活上的安排，应受到尊重和保护。我国行政许可法也确立了信赖保护原则。 该法第8 条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或 者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要， 行政机关依法可以变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组 黄学贤：“行政法中信赖保护原则”，法学2 0 0 2 年第5 期，第5 8 页 8 山东大学硕士学位论文 织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 第6 9 条列举规定了行政机关可 以依法撤销行政许可的若干情形，并明确因行政机关撤销行政许可使“被许可人的合 法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。我国行政许可法虽然肯定了 信赖保护原则，但是没有明确规定具体的信赖保护方式和保护范围等，规定过于笼统， 缺乏可操作性。例如，某人依法取得河道采砂行政许可后，因河道综合治理，需要撤 回依法取得的行政许可，则如何计算补偿数额，被许可人起诉行政机关的时效是多长 时间等等，行政许可法均未作出规定，国家赔偿法也未明确，这使得信赖保 护原则难以落实。 ( 四)搿公共利益一概念不明确 行政许可法中多次强调了“公共利益 ，例如该法第8 条第二款规定：为了 公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。第1 2 条规定： 下列事项可以设定行政许可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需 要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。但是何谓“公共 利益 ? 其判断标准如何? 行政许可法却只字未提，无法为“公共利益 的认定 提供一个可以操作的标准，其结果是在实践中，部门的利益、特定单位的利益都以公 共利益的面目出现。如何防止以公共利益为名、谋一己私利之实? 这就需要对公共利 益概念进行具体化的衡量。否则，会变相扩展行政许可的设定范围，为行政许可的滥 设留下了隐患。 ( 五) 对利害关系人的保护机制缺失 为了保护行政许可利害关系人的合法权益，行政许可法分别规定了行政机关 的告知义务，并赋予了利害关系人陈述和申辩权、听证权。第3 6 条规定：“行政许可 事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权进 行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。 。第4 7 条规定：“行 政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利；申请 人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二 十日内组织听证。但问题是法条中规定的“直接关系他人重大利益该如何认定? 何谓“直接 ? 其与“间接有怎样的界限? 何谓“重大利益? 其与“一般利益 又如何区分? 这种模棱两可的表述给行政许可实务带来很大的不确定性，实际上是赋 予了行政机关极大的自由裁量权。行政许可机关就可以不是“直接”关系到他人“重 大利益为借口，不履行告知义务，肆意剥夺利害关系人的上述权利。例如，河道采 9 山东大学硕士学位论文 砂行政许可中，许可采砂的范围若涉及到某些村民承包的林地，这样的许可事项对于 这些村民来说，是不是重大的利害关系，是不是其重大利益? 如果这都不是重大利益 那还有什么算是重大利益? 但在河道采砂行政许可中这些村民的利益往往会被忽略， 其权利也不会被告知。这些村民往往在河道采砂许可证颁发后才知道自己林地属于可 采区范围，其利益往往得不到维护，因此造成上访事件的频繁发生。另一方面，根据 有关条款规定，只要涉及的不是重大利益，而是一般利益，行政机关便无需听取利害 关系人的意见，这无疑背离了自然公正原则。允许利害关系人事后提起行政诉讼，而 不要求行政机关事先或事中听取他们对事实和法律的意见，这不仅会增加行政机关犯 错误的概率，还会影响行政效率。 二、：行政许可法的实施问题 虽然行政许可法的颁行结束了我国行政许可无法可依的局面，但是由于执法 环境、执法主体自身素质等方面的原因，该法的实施效果不尽理想，还存在诸多问题。 第一，法律规避现象时有发生。制定行政许可法的一个重要目的在于清理过 去那些不规范的行政许可，纠正行政许可权力滥用的现象。因此，行政许可法颁 行后，行政许可事项在数量上应呈减少趋势。该法正式实施以来，各地各级行政机关 依法对行政许可事项进行了集中清理，很多与行政许可法不符的行政许可项目被 废止，大部分地方的行政许可项目数量大为减少，以前盛行的行政许可权滥用现象在 很大程度上得到了遏制。但是，在少数地方，由于行政观念和领导意识等方面的因素， 行政许可法实施的状况却不容乐观。那些本应被废止的行政许可项目以诸如“备 案 、“年检 等各种形式被变相保留下来：有些地方的相关行政部门对违法许可项 目还“依依不舍 ；还有的地方由于不同部门，不同领导对行政许可法的理解存 在分歧，许可项目是否废止还不能确定，一直处于“酝酿 和“讨论 之中。也就 是说，实践中可以规避行政许可法的现象时有发生，严重损害了法律的严肃性和 权威性。之所以会出现规避法律的行为，笔者认为，究其根源还在于行政许可法 触动了相关部门以及人员的既得利益。行政许可法的实施大量削减了原有的不规 范的行政许可项目，断绝了很多部门的“财源”，必然会遭到他们的不满和抵触，这 。杨寅，韩磊：“行政许可法实施中的困境”，法学杂志2 0 0 6 年第3 期，第1 5 1 页。 l o 山东大学硕士学位论文 种带有我国特色的部门保护主义和地方保护主义恰好印证了哈耶克“群体的自私 理 论。“一个封闭性群体的自私，或者其成员想使该群体变成一个封闭性群体的欲求， 却始终是与大社会成员所具有的真正的共同利益相反对或相冲突的 。于是，在利 益的驱动下，各种旨在规避法律的“奇招妙法 应运而生，从而构成行政许可法 贯彻实施的巨大障碍。此外，已经取得行政许可的相对人，为了继续享受原许可带来 的利益，也在思想和行动上抵制行政许可法的实施。 第二，行政自由裁量权滥用。所谓行政自由裁量权，是指“行政机关在法律明示 授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自由选择而作出一定的具体行 政行为 行政自由裁量权是克服行政立法的原则性和概括性而设立的，自由裁量权 的行使必须控制在一定的限度以内：否则，就会导致权力滥用。我国行政许可法 实施以前，行政许可领域基本无法可依，行政许可的设定以及行政许可权的行使带有 很强的任意性，已完全超出自由裁量权的合理限度。行政许可法改变了原有的审 批模式，对行政许可的设定权限、范围、条件、程序等方面进行了较为严格的规范。 应该说，行政许可法的颁行，大大限缩了行政机关的自由裁量权。但是，如前文 所述，新法的实施遭到了众多既得利益享有者的抵制，行政许可法的实施面临巨 大障碍，这就为手握行政权的抵触者滥用自由裁量权埋下了隐患。此外，由于行政 许可法制定于社会转型的关键时期，再加上立法技术等方面的局限，法律中很多规 定都过于原则，操作性不强。在这种情况下，此类缺陷只能通过赋予行政机关自由裁 量权弥补。如果自由裁量权的行使不能控制在一个合理的限度内，行政许可法的 价值诉求就无从实现，法律的实施效果自然也会大大折扣。 第三，行政许可效率不高。行政许可法确立了对高效便民的原则，在这一原 则的指导下，各地行政机关一方面加强硬件建设，设立了专门的行政审批中心；另一 方面，理清了各行政部门的职权分工，改变过去行政部门职能交叉的现象。此类措施 革除了传统模式下审批成本高、效率低下的弊端。另一方面，“行政服务中心将原先 数十个部门、处( 科) 室的工作集中到一个大厅办公，这种物理上的集中有利于打破 部门之间的组织壁垒，有利于部门自发修补因部门间信息不对称所造成的管理失 效和服务失效。” 行政服务中心的设置，不仅实现了多个部门的集中办公，方便了 。哈耶克：法律、立法与自由( 第二、三卷) ，邓政来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版， 第3 9 8 页。 。 。傅国云：。行政自由裁量与权力制约的法律思考”，行政法学研究2 0 0 4 年第1 期，第4 l 页。 金贤波：行政许可法实施研究，湖南大学硕士论文，2 0 0 8 年，第6 页。 山东大学硕士学位论文 行政相对人，更为相对人行使监督权提供了一个更为现实的平台，而且各行政机关之 间也可以互相透明的环境下彼此监督。集中办公，一体审批的模式拉近了行政机关 与相对人之间的距离，彰显了“执法为民 、“以人为本 的理念。虽然行政服务中 心在一定程度上提高了行政许可的效率，但是该模式在实践中的运行效果与立法的初 衷以及行政相对人的期望值还有相当的差距。很多行政部门虽然在行政服务大厅设有 窗口，但并没有配备应有的办公设备和人员，甚至连最起码的权限都没有赋予。因此， 实践中往往出现本应在窗口办理的事项还要将资料传递至行政机关才能办理，窗口几 乎成了行政机关的“中转站”。所谓的“一站式 服务非但没有为相对人提供便利， 反而降低了办案效率，变成“多余的一站”。 第四，行政许可透明度不够。为了贯彻依法行政，建设服务型政府的理念，行 政许可法要求在行政许可实施的过程中，要增强透明度。因此，行政许可法规 定了公示制度、听证制度。行政许可公示制度和听证制度的推行，方便了相对人办理 行政许可事项，并且有利于社会对行政许可行为的监督。但是，由于不同地区、不同 部门在贯彻执行上却存在严重的不平衡现象。国务院早在2 0 0 4 年1 月就要求各部门 要编制保留的行政许可项目目录，对项目名称以及行政许可实施机关予以明确，并经 国务院批准后对外公布，但是公示制度贯彻的情况却不容乐观。至于行政许可法 明确规定的听证制度，在很多地方也没有得到很好的落实，很多行政机关基于成本和 程序繁琐等方面的考虑，很少主动举行听证会。即便是在当事人再三提出请求不得不 举行听证的情况下，也是草草了事，程序残缺不全。例如，2 0 1 0 年9 月，全国人大 成为会对行政许可法实施6 年来水利部淮河管理委员会行政许可的情况进行检查， 结果显示在六年的行政许可执法中，淮委会总共只举行了两场听证会。圆 第五，专业组织不够健全与完善。行政许可法专章规定了行政许可的实施机关， 其中第2 8 条规定：“对直接关系公共安全、人身建康、生命财产安全的设备、设施、 产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当 逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检 验、检测、检疫结论承担法律责任。一也就是说，在直接关系公共安全、人身健康、 生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫上，逐步由专业技术组 。赵芳：行政服务机构建设的困境及其对策研究，湘潭大学硕士论文，2 0 0 7 年，第1 2 页 。李晨行政许可法实施困境观察w w w h i c o u r t g o v , 2 0 0 7 年0 5 月2 2 日访问 1 2 山东大学硕士学位论文 织实施，鼓励向社会分权。这也是行政许可法的特别之处。然而，我国的现状是相 关专业技术组织无论是人员还是机构上都存在严重的不足和匮乏，存在的技术组织力 量比较薄弱，需要较长时间的培育。在相关专业技术组织的发展过程中，其专业职责、 管理法规、监督机制等也都是不容忽视的问题，必须要有一套相应的规范，才能更好 的发挥它的效用。这些问题是由于法律规定的前瞻性与社会现实的滞后性之间的矛盾 而产生的，解决这些问题不可能一蹴而就，需要在社会经济发展的过程中逐步完善。 第六，监督力度不够，责任追究不到位。行政机关在权力行使过程中可能为了一 己私利而滥用权力，侵害行政相对人的合法权益。为了防止权力的滥用，最好的办法 莫过于建立一套行之有效的监督制约机制。行政许可法明确了政府在行政许可实 施过程中的监督职责，要求各级政府设立专门的机构要对行政许可的实施情况进行监 督和检查，防止权力的滥用。相对人也可以对行政许可中存在的违法行为向有关机构 进行投诉。但从实际运行情况看，监督机制所发挥的作用十分有限，监管力度疲软， 措施执行很不到位。到目前为止，还没有发生行政机关负责人因行政许可违法行为而 被追究法律责任的真实案例。 在行政许可实施中还大量存在许可机关工作人员要求 申请人购买指定商品、接受有偿服务，甚至明目张胆地索要财物、收受贿赂等违纪违 法行为。有的行政机关眷恋于手中的既得许可权，变相抵制行政许可法的实施， 委托中介机构实施本应废止的行政许可项目。众所周知，行政许可法是一部程序 和实体相结合的法律，对行政许可的程序规则作了较为详细的规定，但是这些规则在 实践中往往被行政机关置之不理，不予落实。例如，有的行政机关不履行告知义务； 有的部门剥夺相对人和利害关系人的申辩权和听证权；还有的不说明不予行政许可的 书面理由。之所以存在上述违法现象，其中的一个重要原因就是监督机制没有发挥应 有的作用 三、行政许可法的程序问题 行政许可的程序对申请人实体权利的保障具有非常重要的意义。对行政许可程序 进行严格的规定有利于更好地保障申请人的实体权利。尽管行政许可法对许可的申 。杨解君：“行政许可法的创举与局限”，法学2 0 0 3 年，第l o 期，第9 8 页。 。应松年：“行政许可法实施以来所暴露的问题”，政府法制，2 0 0 5 年第5 期。第2 2 页。 山东大学硕士学位论文 请、受理、审查、决定，以及行政许可的期限、变更、延续等方面作了详细的规定， 但在某些方面仍存在不完善之处。具体而言有以下几个方面。