（经济法学专业论文）论商业银行破产特殊法律问题.pdf

硕士学位论文 摘要 商业银行经营的高风险性、银行业危机的传导性及商业银行破产负外部效应 的强烈性，使得各国在对待商业银行破产立法这一问题上往往采取十分谨慎的态 度制定特殊的规则。这为商业银行破产带来了许多特殊法律问题，其内容涉及商 业银行破产法的内在属性、表现形式和具体内容等。 商业银行破产的特殊性以独特价值目标的形式表现在商业银行破产法的内 在属性中。相较于一般企业破产法强调的效率价值和公平价值，商业银行破产法 更重视对安全价值和秩序价值的追求。 对商业银行破产这一复杂过程法律应以何种形式规定出来，各国做出了不同 的选择：一种是适用一般企业破产法。另一种是适用银行特别法。我国商业银行 破产原则上适用新破产法，同时新破产法又授权国务院针对商业银行破 产的特殊性问题制定实施办法。这种模式的选择一方面保持了现有的法律框架， 节约了立法成本，另一方面又对商业银行破产中的特殊问题给予了特殊的关照， 比较合理 作为商业银行破产法具体规定中的关键部分，商业银行破产原因的法律规定 比一般企业破产法的规定多了一些技术性和行政色彩。为了更好的发挥银行监管 部门在商业银行破产中的作用，我国立法应当把商业银行破产原因表述为“符合 银行监管部门认定的破产条件” 商业银行破产的挽救程序较为灵活多样，主要可以通过接管、重整等程序进 行挽救。以银行监管部门的选择为优先，协调接管和重整程序的适用，能够满足 我国商业银行破产挽救的实际需要。 各国立法大多对商业银行破产清算中的破产能力、破产清算申请人及破产财 产的分配等问题予以特殊对待。我国应借鉴各国先进经验完善商业银行破产清算 中特殊问题的法律规定。 关键词：商业银行：破产；破产法；特殊性 要：! ：堡至竺：箜堡笙堡皇苎 a b s t r a c t t h e h i g h - r i s kn a t u r eo f c o m m e r c i a lb a n k s ，t h el i n kb e t w e e nb a n k s c r i s i sa n dt h e s t r o n gn e g a t i v ee f f e c t so fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c ya l l o wm a n yc o u n t r i e st ot r e a t c o m m e r c i a lb a i l l 【i n s o l v e n c yc a r e f u l l ye s p e c i a l l yw h e nt h e ym a k et h ec o m m e r c i a l b a n kb a n k r u p tl a w s u c hp a r t i c u l a r i t i e si n c l u d et h ei n h e r e n ta t t r i b u t e s ，t h ef o r m sa n d t h ec o n t e n t so f t h ec o m m e r c i a lb a n kb a n k r u p tl a w t i l e p a r t i c u l a r i t yo fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c ye m b o d i e si nt h ei n t e r n a l p r o p e r t yo fc o m m e r c i a lb a n kb a n k r u p tl a ww i t hi t su m q u ev a l u eg o a l c o m p a r i n gt o c o m m o ne n t e r p r i s eb a n k r u p tl a w , c o m m e r c i a lb a n kb a n k r u p tl a w p a y sm o r ea t t e n t i o n t ot h es e c u r i t yv a l u ea n do r d e rv a l u e ，w h i c hc o m m o ne n t e r p r i s e b a n k r u p tl a w e m p h a s i z e so nt h ee f f i c i e n c yv a l u ea n df a i rv a l u e m a n yc o u n t r i e sm a k ed i f f e r e n tc h o i c e so ft h ec o m m e r c i a lb a n kb a n k r u p tl a w s f o r m s a p p l y i n gc o m m o ne n t e r p r i s eb a n k r u p tl a wa n da p p l y i n gs p e c i a lb a i l l 【l a wa r e t h em o s ti m p o r t a n ti 【i n d so ft h e s ec h o i c e s c o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c yi nc h i n a a p p l i e sc o m m o ne n t e r p r i s eb a n k r u p tl a wi np r i n c i p l ea n dt h e nt h ec o m m o n e n t e r p r i s eb a n k r u p tl a wa u t h o r i z e ss t a t ed e p a r t m e n tt om a k er u l e ss o l v i n gs p e c i a l p r o b l e m si nc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c y t h i sm o d e li sar e a s o n a b l ec h o i c ef o ro n e t h i n g , i tm a i n t a i n st h ee x i s t i n gl e g a lf r a m e w o r k , s a v i n gt h ec o s to fl e g i s l a t i o n f o r a n o t h e rt h i n g , i tg i v e sm o r ea t t e n t i o no ns p e c i a lp r o b l e m si nc o m m e r c i a lb a n k i n s o l v e n c y t l r e a s o no fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c yi st h ek e yp o i n ti nc o m m e r c i a lb a n k b a n k r u p tl a w c o m p a r i n gt oc o m m o ne n t e r p r i s eb a n k r u p tl a w , c o m m e r c i a lb a n k b a n k r u p tl a wi n c l u d e sm o r et e c h n i c a la n da d m i n i s t r a t i v er u l e sa b o u tt h er e a s o no f c o m m e r c i a lb a i l l ci n s o l v e n c yc h i n as h o u l de x p r e s st h er e a s o no fc o m m e r c i a lb a n k i n s o l v e n c yt o “i nt h ei n s o l v e n c yc o n d i t i o n sw h i c ha r ef o r m u l a t e db yt h eb a n k s u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ti n s t i t u t i o n s f o rt h eb a n ks u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n t i n s t i t u t i o n sp l a y i n gam o r ei m p o r t a n tr o l ei nc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c y s a v i n gp r o c e d u r eo ft h ec o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c yi sf l e x i b l ea n dd i v e r s ei t i n c l u d e st h er e c e i v e r s h i pa n dt h er e o r g a n i z a t i o n a c c o r d i n gt ot h ec h o i c eo ft h eb a n k s u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ti n s t i t u t i o n s ，c h i n as h o u l dr e c e i v et h ec o o r d i n a t i o n b e t w e e nt h er e c e i v e r s h i pa n dt h er e o r g a n i z a t i p n , m e e t i n gs a v i n gp r o c e d u r eo ft h e c o m m e r c i a ib a n ki n s o l v e n c y sn e e d s al o to fa 叫m r i 璐l e g i s l a t i o nt r e a t sp r o b l e m so fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c y l i q u i d a t i o ns p e c i a l l y , s u c ha st h ea b i l 时o fi n s o l v e n c y , t h ei n s o l v e n c ya p p l i c a n t s ，a n d t h ed i s t r i b u t i o no ft h ee s t a t ec h i n as h o u l dl e a r nf r o ma d v a n c e de x p e r i e n c e so ft h e s e c o u m f i 鹤t oi m p r o v et h es p e c i a ll e g a lp r o v i s i o n so fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c y l i q u i d a t i o n k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ；i n s o l v e n c y ；b a n k r u p t c yl a w ；p a i t i c u l a 血y i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 醐乡如( d 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 作者签 导师签 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 一( 请在以上相应方框内打“寸) j ! ：j ! ：一i i i _ _ _ _ _ _ _ _ 一 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 金融是现代经济的核心，银行体系在金融体系中占据着首要的地位。银行破 产相比一般企业的破产对整个国民经济的影响、危害大得多。因此，各国都对银 行破产持慎重态度。但正如美联储主席格林斯潘1 9 9 6 年5 月2 日在芝加哥召开 的第3 2 届银行结构与竞争年会上指出的：。这些被监管对象( 银行) 最基本的经 济功能就是承担风险，如果我们试图使( 银行) 破产率为零，就已经失去了建立 银行体制的意义”因此。规范商业银行破产制度使该破产的银行破产与预防 银行破产同等重要。 作为平等的参与市场竞争的经营主体。商业银行与其他经营主体一样都要遵 循。优胜劣汰”的市场运行规则，经营失败的商业银行通过破产等方式退出市场 是市场竞争的必然结果。近几十年来，世界上许多国家都不同程度出现了银行倒 闭问题，在国际货币基金组织1 8 1 个成员中，有1 3 0 个发生过银行倒闭问题，银 行倒闭已经成为一种全球现象“1 。将问题严重的商业银行及时清退出市场可以 使银行系统完成自我更新，金融风险得以彻底释放，错配的金融资源得以纠正， 从而有利于金融秩序在更新层次上的稳定和金融资源配置效率的提高。 我国是个银行主导型的金融社会银行业在金融体系中居于主导地位，在发 挥金融业核心作用中担负着更为重要的角色。据统计，目前我国各类银行业金融 机构己发展到3 3 万多家，总资产达3 6 万亿元，占全国金融资产总额的9 0 以 上0 1 。随着我国金融体制改革的不断深化，多元化的竞争格局正在形成，一些问 题严重、濒临破产的银行退出市场已成为必然。在金融业全面对外开放潮流中， 中国银行业在迎来机遇的同时，面临前所未有的挑战。首先，银行业的市场份额 下降。其次，银行盈利能力有所下降。外资银行的进入就是来和中资银行争抢中 国市场这块蛋糕，它们抢市场、挖客户、夺人才，再凭借先进的银行管理技术和 经营工具，能占据竞争的优势地位；再者，它们没有传统的包袱，而中资银行毕 竟是中国市场经济的重要组成部分，承载着社会的责任和国家义务，如很多银行 的不良资产本身就是宏观经济调控下由银行承担的社会成本。第三，进入中国银 行业市场的外资银行将逐渐分流中资银行的资金来源，从而影响中资银行的流动 性伽。所有这些将使得我国商业银行的业务发展面临前所未有的巨大冲击，也使 我国商业银行破产的可能性进一步增大。我国商业银行法第7 1 条规定：“商 业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法 宣告其破产。”该规定为我国商业银行实行破产制度扫清了法律上的障碍。目前， 论商业银行破产特殊洼律问题 新破产法回已经颁布并即将实施。新破产法第1 3 4 条规定：“商业银行、 证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理 机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金 融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的。 可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或 者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定 制定实施办法。”该条规定表明新破产法将商业银行、保险公司等金融机构 的破产问题纳入到自己的调整范围之内，这又将为我国商业银行的破产提供更为 坚实的法律依据。 商业银行的破产能力得到了充分肯定，但对商业银行破产所适用的规则却不 能完全等同于一般企业的破产规则。因为银行业经常被视为特殊行业，无论是其 对经济增长的重要性，还是其自身固有的高风险性和危机传导性，都不同于一般 企业，所以银行破产不在一般企业破产法律程序之内，而适用特殊的破产法律制 度或规则“1 。这些特殊法律规则共同构成商业银行破产特殊法律问题，正是本文 所要探讨和解决的主要问题，对完善我国商业银行破产法律制度具有重要意义。 1 2 研究现状评析 从2 0 世纪7 0 年代开始，商业银行破产逐渐成为一个普遍性的问题，引起了 国外学者的广泛关注，如r o s e 砘l a s t r a ，h e n r yn s c h i f f m a n 【5 】，r lc o a s e ， h l f r e d 札p o i l a r d ，j o s e p hg p a s s a i c ，k e i t h le 1 l i ”1 等人均在其著作中 对商业银行破产展开了专门研究。世界银行、国际货币基金组织对商业银行破产 的研究也卓有成效。2 0 0 3 年8 月以世界银行和国际货币基金组织为首发起了“全 球银行破产行动计划”，目的在于提供一个制度框架，对发展中国家和发达国家 各自银行破产立法的建立与完善予以指导。该计划的第一阶段的产物，应对银 行破产的法律、组织和盗管框架从如何应对银行破产从法律制度的设计、组织 和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。 在广信破产发生后，我国商业银行破产的可能性为人们所认识，国内学者对 商业银行破产法律问题的研究也引起了重视。 与此相关的论著有：阙方平著的有问题银行处置制度安排研究m ，该书 以有问题银行产生直到退出这一特殊的。生命周期”作为考察分析的落脚点，以 有问题银行的处置制度安排为主线，并参考发达国家有问题银行处置的理论和实 践，对我国有问题银行产生的多重原因、危害、诊断与监管、救助与重组、市场 。为表述简便。本文用。新破产法”表示牛华人民共和国企业破产法中华人民共和国企业破产法 由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2 0 0 6 年g 月2 7 日通过，自2 0 0 7 年6 月1 日起施行中华人民共和国企业破产法( 试行) 于新法施行日废止。 2 退出和成本补偿等问题进行了多角度、全方位的深入研究。林平的银行危机监 管论叫分析了当代银行危机的发展趋势和特点，介绍了国内外有关的文献研究 情况，对银行危机的机理、银行危机的预警、银行危机的处理，金融安全网等问 题进行了系统的研究。李永军的破产法律制度0 1 和王卫国的破产法m 1 均 论述了破产法的各项制度，包括破产清算程序、和解程序和重整程序等，反映了 现代破产法的基本趋势，为我国破产法改革提出了建议。总的来说，目前法学界 的专著关注较多的是银行危机和破产法的改革。为研究商业银行破产法奠定了理 论基础，但尚未出现系统分析我国商业银行破产法律制度的论著。 论文方面，李亮的论我国商业银行的破产及其法律对策“、张焰的谈 我国商业银行破产法律制度的构建m 1 、管斌、管杰的我国商业银行破产制度 初探 1 为我国商业银行破产法律制度的构建提出了大体的方案。限于篇幅，他 们对商业银行破产法基础问题的研究都不够深入王晓敏的浅析我国商业银行 破产及预防“”和唐开元、颜运秋的对我国商业银行市场退出法律制度的思考 1 侧重于将商业银行破产与其他相关制度进行比较，因此对商业银行破产制度本 身没有展开系统的分析。莫丽梅的英国银行破产法律制度及启示m 】、李德、 张翠微、王一林的外国破产金融机构的处理模式及借鉴“”和董莉萍的美国 对问题银行的监管1 等文着重介绍各发达国家的银行破产法律制度，但遗憾的 是，这些文章都没有很好的归纳出可供我国完善商业银行破产法参考的意见。而 赵万一、吴敏的我国商业银行破产法律制度构建的反思呻1 选取的研究角度比 较特殊。该文认为，在我国商业银行破产法律制度的构建中，对有关理念问题的 研究远比对制度本身的研究更为重要，要构筑适合我国国情和经济发展需要的银 行破产制度体系，必须首先对我国银行业的现状和银行业对法律的实际需求做出 冷静审视。这一观点值得借鉴。还有一些博士、硕士学位论文也涉及商业银行破 产法研究，如杨学波的我国银行业破产法律制度分析与构建啪1 、吴敏的论 法律视角下的银行破产 z l j 张继红的银行破产法律制度研究、郑莹的商 业银行破产法律制度研究等。它们的共同点是注重对我国商业银行破产法展 开系统性研究，并在具体程序上提出可操作性立法建议。 毫无疑闯，国内学术界的这些研究成果对分析我国商业银行破产特殊法律阅 题具有十分重要的借鉴意义。但上述文献对商业银行破产立法有别于一般企业破 产立法这一特殊性问题都没有给予足够关注。本文将在以上文献的基础上，从特 殊性这一角度入手研究我国商业银行破产法。 1 3 基本思路和研究方法 商业银行破产所涉及到的法律问题极为复杂，一些博士、硕士学位论文已经 论商业银行破产特殊法律问题 对其进行了系统分析，重复研究是没有必要的。本文将着眼于分析商业银行破产 特殊法律问题，为我国商业银行破产立法的完善提出针对性较强的建议。 为此，首先要建立对商业银行破产特殊性的认识，为论文以下部分的展开奠 定基础。接下来，本文会选取商业银行破产特殊法律问题中最具代表性的三个方 面商业银行破产法的内在属性、表现形式和具体内容展开论述。其中，商业 银行破产法内在属性中的特殊问题在于价值目标的次序。商业银行破产法应有符 合自身特点的价值目标体系，即安全和秩序处于第一价值层级，公平与效率在第 二层级上寻求最佳平衡。而商业银行破产法表现形式的特殊体现在其立法模式的 多样性上。本文将在介绍适用一般企业破产法、适用银行特别法这两种主要立法 模式的基础上分析我国商业银行破产立法模式选择的合理性。在研究商业银行破 产法主要内容中的特殊问题时，本文将分破产原因、破产挽救、破产清算三个部 分进行论述。 总的说来，全文各部分是以商业银行破产特殊法律问题为主线联结在一起 的。同时，针对每一个特殊法律问题，各部分在分析其一般理论的基础上结合我 国实际情况分别提出了立法建议，从而使各部分又具有相对的独立性。 为了达到预期的研究成果，本文将综合运用以下研究方法： 理论联系实际是贯穿全文的个基本研究方法。我国商业银行破产特殊法律 问题归根到底是一个实践问题。研究的起因是目前我国商业银行破产的相关法律 规定存在一些问题，如立法价值目标不明确、具体法条可操作性不强等等，研究 的最终目的也是为了从特殊性角度提出有针对性的改革、完善方案，解决我国商 业银行破产的实际问题。因此，本文的选题决定了理论联系实际的研究方法是贯 穿全文的一个基本方法。 本文还将运用比较分析法介绍各国商业银行破产立法的实践经验。由于各国 历史、经济、法律传统等均有不同，本文会着眼于我国的具体情况，在注重本土 资源的情况下，吸收各国经验的合理、先进之处，提出符合我国实际情况的方案。 4 硕士学位论文 第2 章商业银行破产特殊性及其在法律上的表现 与一般企业相比，商业银行有其显著的特殊性，这使得商业银行破产具有一 般企业破产没有的特点。正是由于商业银行破产的特殊性，立法上对商业银行的 破产问题总是予以特殊对待。因此，对商业银行破产特殊性的认识是研究商业银 行破产特殊法律问题的基础和前提，也是本文首先要予以阐明的问题。 2 1 商业银行破产的特殊性 2 1 1 商业银行经营的高风险性 商业银行是指以营利为目的、以收受存款、提供资金信贷为主要业务的银行 。据此可知，商业银行经营的商品与一般企业不同，是充当一般等价物的货币。 商业银行作为信用中介，分别与资金的富余者即存款人和资金的短缺者即借款人 达成契约关系，通过负债业务集中社会闲散资金使资金由小变大、由散变整、 由短变长；通过资产业务对集中起来的资金加以运用，使储蓄转化为投资，货币 转化为资本，并通过利率和其他条件引导资本由低效率利用向高效率利用流动。 在此过程中，商业银行就是一个资金转卖的商人，它从存款人处以较低价格买入， 再转手以较高价格卖出。从中获得利息收入。根据1 9 9 8 年颁布的国际巴塞尔协 议的规定，银行的资本充足率达到8 就可以说是充足的，因此，与一般企业相 比，银行的资本金占总资产的比重很小，成为典型的高负债经营企业。这种高负 债经营的特点，使得银行自身十分脆弱，极易受到外界的影响而发生危机。 银行业高负债经营的特点使得其更多的依赖外部的资金市场而处于被动状 态。当市场上资金普遍紧张时，无论其如何努力都难以借到款项，这样以负债来 提供流动性和扩大业务规模的目标就有可能无法实现。即使其能用高成本负债来 增加流动性，那也就不得不把资金用于收益高的贷款和投资上，而收益高则意味 着风险高，一旦判断失误、投资失利，商业银行将不得不面临更大的信用风险和 流动性风险。 同时，银行业极易受到公众信心的影响。商业银行的经营实际是建立在一种 假设的基础上，即各个存款人不会同时提款，从而使得存款具有一定的稳定性。 但这种假设能否成立。取决于公众对银行商业的信心而非银行自身。公众信心对 银行危机的影响可以从我国与东亚国家在1 9 9 7 年东亚金融危机中所面临的不同 遭遇得到很好的印证。如果单就银行的资产质量和支付能力而论，我国银行业的 情况并不比东亚各国银行业好，而之所以金融危机没有降临中国，其中公众对银 行业的信心起了很重要的作用。因此，商业银行能够稳健运行很大程度上来源于 论商业银行破产特殊法律问题 公众信心的支持，一旦公众丧失信心产生恐慌，必然使商业银行遭受挤兑威胁， 进而引发银行业危机。 2 1 2 商业银行危机的传导性 商业银行经营的高风险性增加了其发生危机的可能性。而与一般企业危机相 比，银行业危机最具破坏力的就是其传导性。 商业银行面临着信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险、资本风险和 管理风险。金融风险一旦累积到一定量，并被公开，则金融风险具有强烈的传导 性。商业银行在存取自由的原则下，一旦因一家商业银行流动性风险被公开，存 款人就会从银行取出存款，当提前支取的量增多或形成挤兑时，银行就会出现流 动性危机，严重时使银行濒于破产边缘。而一家银行遭到挤兑，可能会引发存款 人对银行体系的信心危机，巨大金融风险会因此传导到银行体系中其它银行，使 本来经营正常的银行卷入破产风险，导致“多米诺骨牌效应”，形成金融业的系 统性危机。1 。 商业银行危机之所以具有极强的传导性，其原因在于： 第一，银行业支付系统把银行连成一体。银行同业支付清算系统把所有的商 业银行联系在一起，为商业银行危机的传导提供了渠道，任何一家商业银行出现 任何微小的支付困难都可能酿成全面的流动性危机。而在现代支付系统高度计算 机化、一体化的条件下，商业银行危机的传导速度又会迅速增加。 第二，银行业信息不对称加速危机的传导。商业银行所有者与经营者之间、 商业银行的分支机构之间、存款者与商业银行之间、商业银行与企业之间均存在 着信息不对称。就存款人而言，信息的不对称使得其对商业银行的实际情况不甚 了解，很难有效的区分出好银行与坏银行。一旦一家商业银行出现困难，存款人 即将其视为其他所有具有表面相似业务的银行发生困难的信号，从而引发对其他 稳健银行的挤兑行为，造成银行业的恐慌。 第三，金融全球化使得银行业危机在全球范围内传导。在金融全球化背景下， 一国的银行危机要想在其产生国范围内得到控制是非常困难的。金融全球化的发 展使得单个国家或地区的银行业危机迅速、剧烈地传播到全世界范围，它在为商 业银行危机传播提供经济基础的同时，也对危机传染起了推波助澜的作用。 2 1 _ 3 商业银行破产负外部效应的强烈性 外部效应是指某些经济主体在其产生、消费过程中不以市场为媒介，对其他 经济主体所产生的附加效应。外部效应可以是正的，也可以是负的。负外部效应， 就是指生产或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况“1 。商业银 行破产就具有强烈的负外部效应，主要表现在：大规模银行的破产会使所有的存 6 硕士学位论文 款人遭受不能承受的损失，存款保险机构也无法提供足够的清偿基金，整个社会 也无法消除由于其破产而带来的消极影响o ”与一般企业相比。商业银行在社会 经济中处于特殊地位并发挥着特殊作用，其破产所牵涉到的利益主体范围极为广 泛，数量尤为众多，一旦一家商业银行破产倒闭，其存款人、其他债权人、股东 或出资者、职工等都将面临较大的损失更为严重的是商业银行危机所具有的 传导性使得一家商业银行的破产倒闭很可能引起连锁反应，扩散到其他家银行。 相应的，商业银行破产所产生的负外部效应也随着危机的扩散而增强，进而殃及 到更多的存款人、债权人、股东和职工的利益。商业银行破产所产生的负外部效 应使得储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏进而扰乱整个社会再生 产循环和宏观经济体系的正常运转。 2 2 商业银行破产特殊性在法律上的体现 商业银行高风险的经营特点、危机的传导性及其破产负外部效应的强烈性， 使得各国在对待商业银行破产立法这一问题上，往往采取十分谨慎的态度制定特 殊的规则。这为商业银行破产带来了许多特殊法律问胚，其内容涉及商业银行破 产法的内在属性、表现形式和具体内容等。 2 2 1 商业银行破产法内在属性中的特殊问题 商业银行破产的特殊性以独特价值目标的形式表现在商业银行破产法的内 在属性中。相较于一般企业破产法强调的效率价值和公平价值，商业银行破产法 更重视对安全价值和秩序价值的追求。这种独特的价值目标也体现在商业银行破 产法特殊的表现形式和具体内容中。 2 2 2 商业银行破产法表现形式上的特殊问题 相比一般企业的破产，商业银行破产的过程更为复杂。对这一过程法律应以 何种形式规定出来，各国根据本国的立法传统及法律体系的不同做出了不同选 择。世界范围内，商业银行破产法的立法模式主要有两种：一种是适用一般企业 破产法，如英国、法国、德国。同时，这些国家的立法又会充分考虑到商业银行 破产的特殊之处，通过制定特别条款来处理其中的特殊问题。另一种是适用银行 特别法，此种立法模式又可分为两类：第一类是将商业银行破产问题规定在相应 的银行法中；第二类是制定专门的商业银行破产法，如加拿大制定的联邦清算 与重组法。 2 2 3 商业银行破产法具体内容里的特殊问题 商业银行破产虽原则上遵循一般企业破产法的规定，但在许多具体问题的处 7 论商业银行破产特殊法律问题 1 i m ! = j _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - j _ _ ，日! = = = _ _ _ e e ! ! ，| = e ! = _ - _ - - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - _ - 一 理上还是有其特殊性的，这主要表现在商业银行破产原因、破产挽救程序和破产 清算程序的特殊法律规定上。 破产原因是破产法律制度中的基本元素，是破产启动的直接原因和基本条 件。作为商业银行破产法具体规定中的关键部分，商业银行破产原因的法律规定 比一般企业破产法的规定多了一些技术性和行政色彩。 对一般企业而言，当其发生破产原因或有破产危险时，和解和重整是最主要 的两种挽救程序。相比之下，商业银行破产的挽救程序更加灵活多样，主要可以 通过接管、重整等程序进行挽救。 由于商业银行破产的特殊性，其破产清算程序有许多不同于一般企业破产的 特殊之处。对此，各国立法大多对商业银行破产清算中的破产能力、破产清算申 请人及破产财产的分配等问题予以特殊对待。 硕士学位论文 第3 章商业银行破产法的价值目标 马克思主义价值观认为，“价值”这个普遍的概念是从人们对待满足他们需 要的外界物的关系中产生。法的价值则是指法律作为客体，对满足个人、群体、 阶级、社会需要的积极意义。其实，法律价值是法的一种内在属性m 1 。 当前国际法学界公认的破产法价值取向大致有三：一是实现效率价值，剥夺 浪费社会资源的企业继续使用社会资源的权利：二是公平偿债，实现公平价值； 三是促进困难企业复苏。商业银行破产法虽然也强调效率和公平的重要性，但其 更重视追求安全和秩序价值。在商业银行破产法律制度的价值体系中，安全和秩 序处于第一层级，公平与效率在第二层级上寻求最佳平衡。这也体现了商业银行 破产法与一般企业破产法内在属性上的区别。 3 1 安全和秩序是第一层级上的价值目标 在经济法中，安全是指人们在经济活动中利益或行为的保障程度及其遭受损 害的可能性。秩序是与无序相对应的，具有一致性、连续性和确定性的现象。当 无序状态出现时，社会关系的稳定性消失了、结构的有序性混淆不清了、行为的 规则性和进程的连续性被打断了，偶然和不可预测的因素不断地干扰人们的社会 生活，使得人们之问的信任减少、不安全感增加o ”。秩序是人类文明的前提和最 基本的构成要素，为了维护正常的社会秩序，人们必须采取措施消除无序状态或 者预防其发生，而法律则是人们要达到这一目标的重要手段之一o “。 商业银行经营的高风险性使其生存极大地维系在公众的信任之上，一家商业 银行的破产往往引起一连串商业银行破产或倒闭。这种商业银行特有的负外部效 应所引起整个金融业的恐慌和社会信用秩序的破坏，无疑是对社会经济安全与稳 定的巨大冲击，社会为此付出的成本也是巨大的。因此，各国对商业银行的破产 均持极为谨慎的态度，相应法律制度的建立也是以维护金融体系的安全和金融秩 序的稳定为宗旨。此外，问题银行的产生是金融危机和秩序错位的表现，破产是 对其较为彻底的一种纠正，若不能在此过程中注重对安全和秩序的维护，将导致 更大范围内的不安定和秩序错位，商业银行破产法也就失去了存在的意义。所以， 尽管现代银行监管制度在整体上有提高效率价值的趋势，但在商业银行市场退 出，尤其是在破产这一退出方式中只能以安全和秩序作为第一层级的价值目标。 与一般企业破产法不同，除了考虑债务人、债权人及雇员的利益，商业银行 破产法从一开始就承载了维护金融秩序的稳定与安全、保护存款人利益的重任。 正是基于这种社会公共利益的考虑，促使立法者根据商业银行的固有特质建构起 篁查些兰至堡耋丝璧釜竺堡璧 安全有序的商业银行市场退出制度，以实现银行业的稳定健康发展，这也就成为 商业银行破产法的安全和秩序价值之所在。其中，保障市场安全、明确商业银行 破产规则、最大限度地减少法律的不确定性是实现其安全和秩序价值的重要途 径。没有什么比安全的市场环境、明确化的法律条文更能够给公权机关的权力以 约束，给社会成员以稳定的预期。以破产清算为例，商业银行破产法通过规范实 施机构、清算的内容以及清算的程序等，建立起规范商业银行清算过程中各个主 体及其相互关系的规则，明确划分了各自的权利义务关系，从而确保整个破产清 算程序得以顺利进行，不会引发一连串的银行危机。 3 2 公平和效率是第二层级上的价值目标 公平是法律应当始终奉行的价值观。公平往往与公正，平等、正义等词语相 互替代使用，在一定阶段被人们认为是代表着正当性的理念、原则、目标和评判 标准等1 。到目前为止，公平并没有一个普遍接受的概念，它总是随着社会的发 展而不断变化。法律出现伊始，就与公平紧密联系在一起。公平是法律应当始终 奉行的一种价值观，是法律所体现的精神和灵魂。 商业银行破产法追求的公平价值包括实体的公平和程序的公平。其中，实体 公平是对权益与责任的分享与分担，直接涉及到公平能否实现，是程序公平的前 提和基础。程序公平具体的方式、方法，是对实体公平的保障以及实现实体公平 的手段。只要程序公正且被恰当的遵守，就会保证其结果也是公正的；反之，程 序的不公平往往会导致实体的不公平。就实体公平而言，商业银行破产法一方面 要保证权利和利益的分配公平，合理分摊商业银行破产的损失；另一方面在赋予 银行监管部门强制性干预权力的同时，必须依法界定其权限范围，建立起完备的 职权、义务和责任体系，确保其依法监管。就程序公平而言，商业银行破产法须 明确银行监管部门或法院实施挽救或破产清算的具体程序，以及在程序执行过程 中有关权利人的权利救济途径。这是程序的执行过程，也即法律的适用过程，将 法律确认的抽象公平转换为具体的公平，这是公平得以实现的必要法律保障1 。 此外，在商业银行破产法中，为了保护存款债权，往往会牺牲银行其它债权 人的利益，如各国立法中或给予存款以优先权或设立存款保险制度，一定限度内 的存款总是能得到最先的足额偿付。相比之下，商业银行其他债权人，可能承担 相当多的损失。也就是说，商业银行破产法对实质权利的分配采取了“差别待遇” 标准，将破产风险从储户转移至那些有市场投资经验的债权人身上，由此加重后 者监督商业银行日常经营活动的责任。该标准强调不同主体在拥有实质权利上的 不平等，即有差异，表现为特权。实质权利的行使，意味着对特定资源的支配与 使用，而资源总是稀缺的，因此，注重对社会公共利益进行保护的商业银行破产 1 0 硕士学位论文 法理所当然地要求将资源给予那些更需要资金的中小储户，以满足他们的日常生 活这种表面上的。差别待遇”其本质上是为了维护公众信心和经济安全，因而 是一种更高层次上的公平。 效率通常是指日常工作中所消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比率。法律 的效率价值在于利用权利义务分配方式来规范资源的有效配置，使其在最小的阻 碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果恤1 。同时，法律还可以协调经 济运行过程中各环节的相互关系。降低成本消耗、创造最佳的运行模式。同一般 法的价值一样，经济法也具有秩序、效率、公平，正义等价值它的价值链的 中心环节应是：社会总体经济效率和社会总体经济公平哺1 。对于具有经济法属性 的商业银行破产法，效率价值理念同样适用。所有的制度和规则在履行中都会给 当事人、行为者或社会带来收益或成本，合理的法律制度安排或法律形式选择， 可以降低交易费用，减少社会成本支出，提高经济效益，故交易成本成了制度选 择和制度改革的规范。商业银行破产之所以受到法律的严格规范就在于它可能给 社会带来的巨额成本，而这种成本的大小又可因制度的完善程度、方式选择的不 同而迥异。所以商业银行破产法十分重视成本一效益分析，利用市场配置资源机 制的积极作用实现效率价值，这具体表现在以下两个方面： 其一，在破产银行处置过程中注重成本一效益的比较分析，最大限度地提高 商业银行破产的社会效率。在对商业银行进行挽救还是清算的选择上，应充分考 虑不同选择方寨的实际成本，选择最优的处置方案。同时，在具体实施处置措施 的过程中，应当充分发挥市场力量，促使私人主体积极参与破产银行的处置过程， 尽量减少公共资金的支出，以保证资源的优化配置为主要目标。 其二，就总体趋势看，在商业银季亍破产法领域，有两方面的干预在增强：一 是公法对私法，一是行政权对司法权。立法目标上的选择即是多方利益博弈的过 程，需要在维系银行体系稳健运行和保护权利人的利益之间寻求一个最佳的平衡 点。商业银行破产法的建立使人们的各自利益明确化，使相互的利益达到最优化， 并正确地处理破产过程中各个主体之间的利益关系并以此增进整个商业银行破 产程序的效率。 3 3 诸价值之间的相互关系 商业银行破产法所追求的安全、秩序，公平和效率价值之间并非截然对立， 往往是并存的，有着非常密切的联系。公平、效率价值必须在安全有序的环境中 才能实现，没有安全有序的环境，任何其他价值需要都是难以达到的。如果社会 动荡不安、法律内容不确定、市场混乱，市场参与者并不知晓市场规则，那么他 们就很难评估参与商业银行破产程序的风险大小。在这种情况下，我们就不可能 论商业银行破产特殊法律问题 论及真正意义上的商业银行破产体制的公平和效率价值。相反，若市场安全、法 律规则相当明确，市场参与者就能够安心进入市场，分析并评价行为的可能性后 果，并按照他们承担风险多少的意愿作出合理的决策，如选择更有利的程序安排、 在一定期限内谋求利益的最优化等，在此基础上才有可能实现公平、效率价值。 因此，从这个角度看，安全有序是其他价值的基础和前提，是商业银行破产法必 须首先解决的问题。 从另一角度来说，公平、效率价值又进一步维护了市场的安全有序。公平和 效率价值的实现有利于满足人的心理需求和心理平衡，有利于保护社会财富，使 社会财富在安全的环境下被恰当地使用或被最经济的使用，从而有利于创设和维 护良好的经济安全和秩序。没有蕴含公平、效率的安全有序，必然是难以长期维 持的安全有序。具体到商业银行破产法中，如果要求规则制定者对每一项新规则 通过认真的成本一收益分析证明其合理性，效率将可能得到提高。这应当成为所 有规则制定过程的基本组成部分o “。商业银行破产法的制定也是如此，要充分体 现高效率。即以最小的支出获取最大的收益，使破产程序的参与主体获得的分配 价值最大，这也就促使了耗时短、公平合理、高效的破产规则的产生，使商业银 行破产法愈加明确、完备，在实施的时候更能确保减少社会的动荡不安。公平本 身要求商业银行破产实体权利的合理分配和程序的公正，而只有体现公平价值的 安全有序才能得到人们的认可并自觉地加以维护。 而公平与效率之间既相互适应、统一协调，又在某种程度上存在着一定的矛 盾与冲突。一方面，以效率为标准的资源配置，能够促进经济增长，增加社会财 富总量，在此基础上才有可能实现真正的公平价值，没有效率的存在，公平也就 失去了物质承载者。而公平又是资源配置的必要保障，为效率的提高创造了必要 的条件。市场参与者之间只有以平等的资格，在平等的条件下公平竞争，才能激 发和保证持续的效率。另一方面，在单纯强调效率优先的前提下，很可能会导致 两极分化，造成社会不稳定，公平无疑会受到某种程度的损害。而过度的公平即 单纯强调公平优先，如平均主义等，其结果往往会损害效率，最后也损害了公平 本身。商业银行破产法对价值的追求自然也不能顾此失彼，将公平与效率中的任 何一个绝对化，必须兼顾效率与公平，实现二者的和谐统一。一方面，通过最大 限度减少成本支出来节省社会资源，提高破产银行处置的效率，只有如此破产资 产的整体价值才能增加，债权人和其他权利人均能受益，最基本的公平得到了维 系