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律师在侦查阶段的程序性权利及保障 内容摘要 侦查程序是我国刑事诉讼程序的核心之一。司法实践中，起诉和审判都在很大程度 上依赖侦金的结果，基本上大多数的有罪判决率是靠强有力的侦查来维系的。起诉和审 判只是对侦查的一种确认。在一定意义上可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人命运的不是 审判而是侦查。由于侦查程序的封闭性与秘密性，侦查阶段是犯罪嫌疑人权利最容易受 到伤害，并且最需要保护的阶段。 无论是英美法系还是大陆法系都无一例外的在将辩护制度不断扩张和向审前延伸 侦查程序无疑是审前程序中的关键环。 本文从审前程序辩护权的演变与发展谈起，揭示了当今世界辩护制度的大趋势。着 重论述了律师在侦查阶段的三大程序性权利：会见通信权、在场权以及调金取证权。通 过对刑事诉讼法与修正后的新律师法中的规定比较与论述律师三人程序性权利 在我国的现状，引用国外两大法系的规定，试图借鉴并完善我国的律师辩护制度。 关键词：辩护；律师；侦查；会见通信权；调查取证权；在场权 4 a b s t r a c t i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e si st h ec o r eo ft h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a s c r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，a n dt r i a l sw e r ev e r ym u c hd e p e n d e n to nt h ei n v e s t i g a t i o n r e s u l t ， m o s to ft h eg u i 1 t yv e r d i c t so nt h ed e t e c t i o nr a t ei st os u s t a i n t h e s u i n ga n dt r i a lj u s tc o n f i r mt h ei n v e s t i g a t i o n i nc e r t a i ns e n s ew em a ys a yt h a t i nc h i n a w h i c hr e a l l yd e c i d e dt h ed e s t i n yo ft h ec r i m i n a ls u s p e c ti sn o tj u d i c i a l i n v e s t i g a t i o nb u t t h ei n v e s t i g a t o r yp r o c e d u r e s b e c a u s et h ep r o c e d u r e sa r e c l o s ea n di ns e c r e t ，o ni n v e s t i g a t o r ys t a g et h ec r i m i n a ls u s p e c tr i g h t si st h e m o s tv u l n e r a b l e ，m o s tp r o t e c t i o n n e e d e d b o t ha n 9 1 0 a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma r ew i t h o u t e x c e p t i o nc o n t i n u o u s l ye x p a n d i n ga n dp r e t r i a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s ， i s u n d o u b t e d l yt h ep r e t r i a lp r o c e e d i n g so ft h ek e y1i n k f r o mt h ep r e t r i a lp r o c e e d i n g sd e f e n s eo ft h ee v 0 1 u t i o na n dd e v e l o p m e n t ， o nb e h a l fo ft h ec u r r e n tw o r l ds y s t e m ，t h ed e t e c t i o ni se m p h a s i z e do nt h es t a g e o ft h et h r e em a j o rp r o c e d u r a lr i g h t s b yt h el a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n dn e w l a y e rl a wi nt h er e g u l a t i o n sa n dd e a l i n gw i t hal a w y e r t h r e ep r o c e d u r a lr i g h t s s i t u a t i o ni no u rc o u n t r y ，t w om a j o r1 a ws y s t e m sa b r o a d ， t r y i n gt o1 e a r na n d i m p r o v eo u rs y s t e mo fd e f e n s e k e yw o r d s ：d e f e n s e ：l a i ，y e r l in v e s tig a tio n ：_ e e tin grig h t ； rig h to f p r e s e n c e ：r i g h to fi n v e s ti g a t i o n 5 律师在侦查阶段的程序性权利及保障 引言 刑事审前程序承载着为法庭审判准备对象和裁判依据的重要功能。刑事审前程序的 设计，直接决定着一个国家追究犯罪的实际能力和国民公民权利在审前阶段的保障程 度。审前程序是权利和权力的竞技场，它的结构反映这一国的司法文明和民主程度。如 果审前程序缺乏基本公正，审判公正就无从保障。 由于审前程序整个过程充满着权力和权利的冲突和追究犯罪与保障人权理念的内 在矛盾，因此审前程序的设计也为各国立法和司法所重视。审前程序是否必须引入律师 辩护、辩护权理论归依何处、辩护律师的作用和地位如何体现，历来为世界各国理论界 和司法界争论的焦点。 笔者在文章中通过对侦查阶段中律师的会见通信权、调查取证权、在场权作引根溯 源的分析，通过对两大法系国家关于律师的会见通信权、调查取证权司法实践的介绍， 又对我国的律师三人程序性权利的司法规定做了简介，最后提出了对完善与构建我国律 师三权的建议。 一、辩护权的历史沿革 ( 一) 审前程序辩护权内容及其演变 在诉讼发展史上，伴随着刑事诉讼活动向审判前的伸展，各国辩护权均经历了一个 从审判阶段到审前程序延伸的坎坷历程。在这一延伸过程中，对辩护权一般根据的正确 认识具有十分重要的作用。一方面，审前程序巾的辩护权不过是辩护权在特殊阶段的存 在，其存在根据必然根植于辩护权的一般根据之中；另一方面，从全国辩护权向前延伸 的经验看，对辩护权的整体认识直接决定着辩护权向审前程序延伸的快慢及其司法兑现 程度。1 刑事审前程序律师辩护权是指刑事案件从犯罪嫌疑人第一次被传唤之日起，到 移送到人民法院之前，犯罪嫌疑人所享有的律师帮助权。总体看来，两大法系依据无罪 推定原则和程序正义的价值理念，构建控辩关系，在整个诉讼过程中，推行和扩大辩护 权的作用和范围。但从世界各国的刑事司法实践来看，由于各国存在着法律文化、司法 环境、宗教信仰、政治理念的不同，各国审前程序律师的辩护权存在着不同的态势。从 两大法系的律师辩护权的运行来看，英美法系以控辩平等为基本理念，自侦查启动之日 起就赋予犯罪嫌疑人以律师的辩护权，足以平衡和对抗国家追诉权力的行使，在英美法 系国家的侦查程序中，律师参与警方侦查的情形较为常见。例如，美国律师享有广泛的 申请在场的权利，包括在调查、讯问、传讯等阶段均可申请在场：辩护律师的在场权不 能因为调查的需要而受到限制( 当然美国也规定例外如反恐需要) 。在所有的冤假错案 中，相当一部分是因为目击证人指证错误造成的。为了防止指证错误而采取的一项重要 措施就是以律师的在场权结束侦查机关的暗示性指证。警察对被指控者所做的任何陈 述，只要律师不在场，均不得作为证据使用。美国联邦最高法院大法官格林斯潘指出： “没有获得辩护律师权利的正当程序就像没有自由选举的民主一样空洞。 大陆法系国 家奉行职权主义模式，审前程序强调国家追诉权力的主导，侦查采取秘密形式，尽管立 法上确立了律师辩护权，但权利的行使受到桎梏。大陆法系国家普遍没有赋予辩护律师 自行调查取证权，立法上大多没有规定辩护律师的在场权。我国1 9 9 7 年修正的刑事 诉讼法在1 9 7 9 年刑事诉讼法的基础上将律师介入刑事诉讼时间提前到犯罪嫌疑 人第一次接受讯问之后，但没有明确规定律师在侦查阶段享有的正当性权利，仅从形式 上赋予律师代为咨询、控告、申诉等权能，不能从实质上保障律师充分介入案件。 从域外立法和司法实践来看，“二战”后，随着诉讼人权保障观的兴起和国际刑事 一体化的趋势，国际社会对于审前程序给予充分的关注，联合国于1 9 4 8 年颁布公民 权利和政治权利公约，在此基础上，欧盟制定欧洲人权公约，两公约尽管没有直接 规定辩护律师在审前阶段的地位和作用，但在两公约中，都存在着与审前阶段直接和间 1 宋英辉、吴红耀：刑事审判前程序研究。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 卜3 7 2 页。 2 接的关系。就辩护权而言，一方面，是有关人身自由与安全权的规定，特别是有关审判 期间逮捕和预防羁押的规定；另一方面，是有关公正审判的规定。随着国际社会对审前 程序人权保障关注的加剧，国际社会颁布了关于律师作用的基本原则，该原则专门 规定了刑事司法案件中的特别保障，包括受到刑事追诉之人与律师的联系权和会见权。 该文件第7 条规定：“各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事 指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟得超过自逮捕或拘留 之时起4 8 小时。”2 第8 条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间 和便利条件，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律 师联系协商。这种协商可在执法人员看的见但听不见的范围内进行。川该原则作为刑事 诉讼的一项重要基石，确立了在审前阶段，犯罪嫌疑人享有律师帮助权利。但辩护权从 审判走向审前并非一蹴而就，从两大法系的司法实践来看，辩护权的前移也经历过一个 漫长的过程。英美法系的美国，尽管宪法修正案第6 条规定，“在一切刑事案件中，被 一 告享有律师帮助他辩护的权利”。当时把此条理解为在法庭审判中，被告才享有这 个权利。但在审判前的审讯中，被告没有这个权利。直到1 9 5 9 年，这一情况才发生了 变化。联邦最高法院判决了“斯班诺诉纽约州 一案。在这个案子中，斯班诺已经被起 诉，而且已经有了律师。在审讯前，斯班诺多次要求见律师而被拒绝，最后终于做了招 供。最高法院认为，警察的做法违反了宪法修正案第6 条的规定。在1 9 6 4 年，联邦最 高法院通过了“墓萨亚诉美国 一案，进一步确定了“斯班诺案”阐述的原则。到了 1 9 6 6 年，联邦最高法院判决了“米兰达”一案。到了1 9 7 7 年，判决了“布鲁尔”一案。 随后在威廉斯案件中，法官签发了一份逮捕令，根据该令状威廉斯在法官面前接受了聆 讯，并且法庭决定将威廉斯羁押于监狱。最高法院做出结论：“在本案中司法程序已经 开始是不存在疑问的。”4 至此，通过最高法院的裁判，美国律师正式从审判走向审前。 同样，大陆法系国家律师介入审前程序也只是发生在2 0 世纪后半叶的事情。2 0 世 纪6 0 年代美国兴起的正当程序运动对欧洲各国刑事司法产生巨大影响。在法国，长期 以来律师只能在预审法官的第一次讯问时介入。1 9 9 3 年修订的刑事诉讼法典对被追诉 人获得律师帮助方面作了重大修改，规定被拘留人在拘留2 0 小时后，可以要求会见律 2 程味秋、【加】杨诚、杨宇冠：联合国人权公约和刑事司法文献汇编中国法制f l j 版社2 0 0 0 年版第2 6 9 页。 慷光中： 批准与实施问题研究，中国法制m 版社2 0 0 2 年版，第2 7 6 页。 4 【美】伟恩让拉费弗等：刑事诉讼法( 上册) ，卞建林等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 7 页。 师：律师可以从预审法官处阅卷；讯问时可以在场。最近的一次( 即2 0 0 0 年) 其在原 来改革基础上又做出了重大的改革，将2 0 小时时限予以取消，规定律师在拘留的开始 阶段即可介入。如果嫌疑人无力委托律师，还可以通过律师协会会长获得法律援助。5 德国1 9 6 4 年对刑事诉讼法做了重大修改，其目的在于保障被告人权利和加强辩护 功能。修正案规定，被告人被逮捕后，在讯问时，即应告知其有自由陈述权及随时获得 辩护人帮助的权利；在重要或困难程序中，被告人必须获得辩护人帮助，当被告人未自 行委托辩护人时，即应为他指定辩护人。此外，过去的辩护活动仅限于为被告做顾问和 提交辩护书及作证申请。修正案在这方面作了几项改进，最重要的是第1 4 8 条规定，被 告人和辩护人之间的书面和口头联系完伞自由，不受司法监督。 由此可见，无论是大陆法系还是英美法系的辩护制度都在不断扩张和向审前延伸。 ( 二) 审前程序辩护权法律基础 从西方社会法律发展史来看，赋予审前程序犯罪嫌疑人律师辩护权的法理基础集中 体现在以下两点： 1 无罪推定原则 从有罪推定到无罪推定，从客体到主体，是人类法制文明的标志，是司法科学性的 体现。无罪推定原则既是一种政治法律思想，又是一项现代法治国家普遍承认的宪法性 原则和刑事诉讼原则。 ( 1 ) 无罪推定原则的内涵 早在1 6 世纪初期，无罪推定原则在英国普通法中就已经得到确认。 笔者认为，现代意义上的无罪推定原则应当起源于贝卡里亚，是贝卡里亚第一个对 无罪推定原则进行系统阐述并影响大陆法系国家立法和司法实践的。 尽管对无罪推定原则有着不同解读，甚至排斥( 如在最先提倡该原则的法国最近才 确定无罪推定原则) ，但不可否认的是随着资产阶级政权的建立，无罪推定原则逐渐得 到世界各国的普遍承认。在贝卡里亚论犯罪与刑罚一文里，贝卡里亚对无罪推定原 锦长永：侦查程序与人权比较法考察。中国方正出版社2 0 0 0 年版，第3 4 l 页 4 则作了深刻全面的阐述，在“刑讯”一节中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被 称为犯罪的”，“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，那么社会就不能 取消对他的公共保护”。对于无罪推定原则的阐释，我国学者大多局限于他的前一句话。 而他的第二句话直接指出国家对于被追诉人的权利保障的正当性。特别值得注意的是无 罪推定原则是贯穿于整个刑事诉讼过程的一项基本原则，在审前程序显得尤其重要。 当然，贝卡里亚的无罪推定的法律思想涉及多方面，就其关于辩护权的论述就足以 赋予辩护正当性。而无罪推定原则作为现代刑事诉讼制度的基石，其具体表达方法却分 为两类：一类是被告人在未经法院依法判决有罪之前，应当被视为无罪。另一类是被告 人在未经法院最终判决之前，不得作为犯罪的人。 联合国人权委员会对公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第2 项所作的权威 解释是：“基于无罪推定，对控诉的举证责任由控方承担，对疑案的处理应有利于被指 控人。在对指控的证明达到超出合理怀疑的程度之前，不能假定任何人有罪。而且无罪 推定暗含着被控人享有被按照这一原则对待的权利。因此，公共机构负有不预断审判结 果的义务。 可见，以下要求就是该解释的题中之意：控方承担举证责任：证明标准 为排除合理怀疑：疑案中应提出有利于被控人的结论：被控人应该享有一系列体现 无罪推定精神的诉讼权利：公共机构不能预断案件结果。6 ( 2 ) 无罪推定原则与审前程序辩护权 无罪推定原则在整个刑事诉讼过程中始终同被追诉人有关，而辩护权是被追诉人诉 讼权利体系中最核心的诉讼权利。它理所当然成为被追诉人享有辩护权的前提和基础。 无罪推定原则确立着被追诉人在审前程序中无罪的身份和程序主体的地位，被追诉人不 等于罪犯，被追诉人是否有罪是诉讼过程中需要证实的问题。因此法律应当给予他公民 权利，并对追诉过程所造成的伤害提供制度防御。 无罪推定原则所包含的各项内容与刑事辩护制度相辅相成，这使得无罪推定原则不 仅成为被追诉人享有的辩护权的依据，而且它还保障被追诉人的辩护权真正实现。从无 罪推定的政治意义上分析，它体现了对公民的一种普遍的人权保障，因而为国家建立 种对刑事被追诉人较为宽容、更加文明和人道的政治环境创造了理论依据。 6 【美】伟恩让拉费弗等：刑事诉讼法( 上册) ，卞建林等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 7 页 5 2 程序正义理论 正义是法律的实质和宗旨。法律正义包括程序正义和实体正义。程序正义是现代刑 事诉讼的基本理念之一，也是法治精神的重要内涵。程序正义的基本宗旨在限制政府权 力的行使，特别是对于涉及剥夺公民生命、自由和财产权时，政府权力运行应当受到限 制。程序正义原则和其他诉讼原则一样时刻面临着不同的历史条件，不同的时代主题的 挑战，因应时代变化，程序正义被不断赋予新的内涵。 ( 1 ) 程序正义的来源 程序正义观念是以发生、发展源于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为 背景而形成和展开的。7 按照英国历史上著名大法官科克的解释，程序正义的规范表达 最早见于1 2 1 5 年的英国自由大宪章第3 9 条。传统上，国内学者大多将其视为是程 序正义的出处，但随着对程序正义研究的深入，国内学者提出不同的看法，陈瑞华教授 认为第3 9 条并不是程序正义的起源，他认为程序正义应该起源于自然正义理念。在司 法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1 7 2 3 年的“国王诉剑 桥大学案”中说的：该会议在对他进行不利指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩， 这与自然正义是不相容的。 ( 2 ) 程序正义与辩护权 程序正义强调对过程价值的追求，强调程序本身的独特价值。它要求在刑事诉讼中， 要贯彻正义的理念。 刑事诉讼中正义原则就是要求在追求平等的基础上要从处于最不利地位的被追诉 人的利益出发，它不仅要求诉讼结果的公正，更重要的是要保证诉讼过程的公正。西方 社会有句法谚“正义必须实现，还必须以看得见的方式实现”，强调的就是过程的公正 性。为实现诉讼过程的公正，国家有义务建立和健全维护被追诉人的保障制度，从而保 障被追诉人积极参与诉讼，通过交涉的过程，获悉与自己有关的信息，做出最有利于自 己的选择；通过自己的参与，对于诉讼的进程施加积极的影响。但在刑事诉讼过程中。 被追诉人基于自己的被追诉地位，不可能充分参与诉讼，他必须借助于深谙法律的辩护 7 樊崇义：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 4 页。 6 律师的帮助，才能对诉讼施加影响。辩护律师是程序正义的必然要求，辩护制度也是保 障被追诉人制度中最重要的制度之一。辩护权是被追诉人诸多权利的保障。确立和完善 辩护制度是对诉讼权力行使控制的最低要求，也是衡量司法正义的一个重要标准。 无罪推定原则确立了审前程序中被追诉人的诉讼主体地位，明确了辩护权产生的必 要性。程序正义理论进一步扩展了审前阶段辩护的实质性内容。无罪推定原则和程序正 义理论二者的有机结合，确立了刑事辩护制度牢固的法律基础，为现代刑事诉讼制度的 完善提供了坚实的理论基石。 二、审前程序辩护权的属性及程序价值 ( 一) 米尔恩的“低限人权 理论 英国学者a j m 米尔恩认为，人权是普通道德权利，只有存在作为其渊源的某种 普遍道德，才可能存在这样的权利。8 他认为人类社会生活必须在共同体中进行，只要 社会生活存在，不管其具体形式如何，就必须具有某些最低道德原则。正是这些最低的 共同道德标准构成最基础的人权，即低限人权，尊重这些权利，不仅仅是道德要求，也 是人类社会共同体存在的决定性条件。刑事诉讼是国家基于社会责任原则，行使公共权 力的一项活动，国家在行使公共权力活动中也必须尊重那些低限的人权，否则其正义性 就受到质疑。国家行使追诉权与特色社会公民权利甚或这些低限人权存在着冲突的可 能，平衡原则是调整权力与权利冲突的重要基石。 当事人辩护权是刑事诉讼中最基本的权利，从辩护权行使主体来看，它是被追诉人 的权利：从内容上看，它是维护权利的权利；从行使对象来看，它是向国家司法机关阐 明自己主张，要求国家司法机关尊莺自己权利的权利。它是一项要求权，要求别人为或 不为一定行为的权利。因此，它是基于公民基本人权派生出来的权利。从深层次角度来 说，它是维护权利的手段，是维护权利的权利，它与人类社会存在着密切联系。 现代意义上的律师辩护权是资产阶级民主革命后的产物，是民主政治发展的结果， 8 【英】a j m 米尔思：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇、张忐铭译，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年版 第1 5 3 贞。 7 尽管在公元前3 世纪到1 世纪，古罗马社会上就出现了专门为参与诉讼的当事人提供法 律帮助的“保护人”。“保护人 的职能是：为被保护人进行诉讼代理活动，在法庭上为 被告人发言，反驳控诉。后来逐步发展为“辩护士”。9 这种“辩护士”权利是基于保证 诉讼当事人辩护权行使的权利，它只相当于现代意义上的民事代理权。由于对封建专制 下的司法专横的恐惧和司法运作过程秘密性的担忧，资产阶级革命胜利后要求改革司法 运作模式。司法公正、司法公开、司法民主是司法改革的政治目标，现代律师制度在这 一背景下产生，它是公民参与政治原则的理念下实现对国家权力运作的参与和监督，它 是一项政治性权利。因此，刑事诉讼中被追诉人权利和律师辩护权分属两种权利，律师 的辩护权，是社会权利、政治权利。正是由于律师辩护权是一种政治权利，就不难理解 律师在刑事诉讼中的定位。获得律师的帮助是公民的一项政治性权利，这就可以理解为 什么被追诉人可以放弃律师辩护权，也可以主张律师辩护权，也就可以理解为什么律师 可以超越被追诉人权利而行使固有权利。正是辩护律师的出现标志着现代刑事诉讼制度 的生成和辩护制度的完善。现代的辩护制度是弥补被告与国家间实力落差并实现公平审 判的必要配备。 ( 二) 辩护权的属性：是一种政治权利 律师的辩护权是一项政治权利，是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充。它与一国 的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密相连，因此律师的辩护权也因各国的 情况特殊性而呈现不同的态势，不存在着一个共同的模式。但是，文化和道德的多样性、 民主制度的差异并不排斥刑事诉讼公理原则的适用和移植。a j m 米尔恩的低限人权理 论是所有人类社会所必须遵从的底限，是维护社会共同体的基石，它源于人类社会共同 体的普遍道德权利。“普遍低限道德标准所要求尊重的权利，在可以理解的意义上，是 普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的，所以它能够与众多的文化和道德差异 和谐共存。普遍道德权利即人权”。加 米尔恩认为在人类具体的社会、文化和历史传统中仍然存在着一种“低限人权”， 9 汪建成、谢安平：“我国辩护制度研究”，载陈卫东丰编，田文昌、顾永忠副主编：司法公正与律师辩护，中国检 察f 】j 版社2 0 0 2 年版，第3 5 页。 l o 【英】a j m 米尔恩：“人权与人的差异性( 绪论中译文) ”，载法学论丛 1 9 9 1 年第5 期，转引自张文显：二 十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第5 1 6 5 1 7 页。 8 “有某些权利，尊重它们是普遍的最低限度的道德标准的要求”。从律师辩护权行使的 基本内容来看，它一方面通过诉讼当事人委托或有关单位指派介入刑事诉讼，基于诉讼 当事人利益协助当事人完成刑事诉讼；另一方面基于自身的独立的诉讼地位参与刑事诉 讼，代表社会监督和控制国家追诉机关权力的行使，保证权力行使的理性。律师介入刑 事诉讼的广度和深度反映了一个国家政府权力行使的透明度和这个国家民主的程度，是 实现司法民主、司法透明、司法理性、司法正义的重要手段。既然律师辩护权是一种社 会制约政府追诉权力行使的手段，那么，国家启动追诉行为时，律师辩护权就应当同时 介入刑事诉讼，而不应因审判前和审判程序的区分而产生差异。因此，西方国家普遍赋 予辩护律师在审前程序和审判程序中享有调查取证权、阅卷权、讯问在场权、自由通信 权。 ( 三) 审前程序辩护权的价值 1 保障犯罪嫌疑人主体地位 广泛意义上的主体和客体是指，在普遍存在的事务相互作用过程中，能动的、主动 的一方作用者为主体，受动的、被动的一方被作用者是客体，由于事务之间的作用是相 互的，因此主客体之间是互为主客体，两者间呈现为双向度关系，互为主动与被动，积 极和消极。广义上的主体和客体实质上是将人作为客观事物看待，是一种本体论意义上 的存在。狭义的主体和客体不是以客观事物之间的相互作用作为划分的标准，而是首先 区别了人和动物、自然之界限，然后以人为中心，以人的活动指向为尺度来区分。在此 前提下，人类是主体，人类认识和实践活动的对象即自然界是客体。 个人主体地位的确立是1 6 世纪宗教改革的结晶。宗教改革把人从神的统治中解脱 出来，肉体和精神二分法将世俗社会回归于人的理性活动，从而确立了人的主体地位。 主体理论产生于大陆法系的德国。在德国，诉讼理论以主体性原则为哲学基础，但 进一步与诉讼的法律特征相结合，将诉讼主体构筑为一个法学概念。该理论认为刑事诉 讼包括两个基本组成部分：( 1 ) 刑事诉讼程序，即所有诉讼行为和诉讼法律关系的混合 体，具有个别性、特殊性和灵活性：( 2 ) 刑事诉讼机制，即由控、辩、审三方间的权利 义务构成的整体，具有一般性、抽象性，实乃刑事诉讼的核心和基础。其中，前者对应 9 于程序主体，后者对应于诉讼主体。其中，只有“诉讼上不可缺少之人”方可成为“诉 讼主体 ，1 1 而控、辩、审三方正是诉讼的基本构成要素，缺一不可，因而他们才是诉 讼主体。 法律为人而立，法律应当为人而生，从人的自由本性出发构建符合人们需要的法律 制度，这既是对人的自由的尊崇，也是法治永恒的目标。1 2 程序主体性原理其意在增加 诉讼当事人在案件审理中的分量，使当事人真正感知到是在解决自己的诉讼，从而成为 真正意义上的程序主体。 我国台湾学者邱联恭先生将这一原理阐释为：“就关涉该人利益、地位、责任或权 利义务之审判程序，应从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形式之程序上基本权； 而且，在裁判作成以前，应保障该人得适时、适式提出资料、陈述意见或为辩论之机会； 在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成裁判之基 础。”1 3 程序主体理论包含以下内容： 第一，程序主体理论彰显人格尊严。人格尊严是人的人格权的一个重要内容，是人 作为人与生俱来的不可剥夺或替代的基本权利，对人格尊严的侵犯是对人的客体化的处 置，它本身就意味着人性的泯灭和专横。在现代刑事诉讼巾，被追诉人不再沦落为诉讼 客体，在诉讼过程始终均享有人格的尊严。 第二，程序主体理论内含诉讼人权。人格尊严是诉讼人权的一个重要组成部分，但 它并不是诉讼人权的全部。程序主体理论不仅彰显人格尊严，它还要求刑事诉讼过程中 对其他基本人权的保护。他要求国家立法和司法提供有效保障，以便使被追诉人能够积 极参与诉讼活动，有效地维护自己的利益。 对程序主体性原理的维护并不是资本主义的专利，马克思主义同样强调对诉讼当 事人的尊重。马克思认为，国家应当本着道义的精神来对待公民“每当国家把一个公民 变成罪犯时，它都是截断自身的活的肢体”。1 4 对刑事诉讼中被追诉人的尊重，首先体现 在对其诉讼权利的维护，建立维护权利的机制。辩护权作为一项被追诉人享有的法定权 利，很好地承载着维护被追诉人主体性地位和诉讼权利的职能，辩护权作为项政治权 1 1 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学 ；版社2 0 0 5 年版，第1 0 5 页。 12 缘瑞华： 刑事诉讼的前沿l 口j 题。中国人民大学出版社2 0 0 5 年舨。第1 0 5 页。 1 琊联恭：程序制度机能论，自印本1 9 9 6 年版，第2 0 7 页。 1 4 【德】马克思，恩格斯：“神圣家族”，载马克思恩格斯全集( 第2 卷) ，人民出版社1 9 5 7 年版，第1 6 6 1 6 7 页 1 0 利，它肩负着维护诉讼当事人诉讼权利、监督国家追诉机关权力行使、平衡权利与权力 之间力量的差距之职责，它从产生之初就具有与被追诉人权利保障的先天契合性。被追 诉人主体地位确定，需要在刑事诉讼过程中人格尊严受到尊重，人身自由不受任意强制。 在诉讼过程巾涉及人身和财产权利的程序性事项应当及时告知并充分听取被追诉人的 陈诉，让被追诉人真正参与到诉讼过程中去，使诉讼过程做到公正运行。而在刑事诉讼 中，国家追诉权以国家机器为后盾，权力的属性和目的致使国家追诉权力极易扩张，甚 或滥用，一旦缺乏监督势必对被追诉人的权利造成侵犯，被追诉人主体地位形同虚设。 辩护权的介入，可以通过辩护律师对法律的了解，阐述被追诉人享有的各项权利，从而 实现对国家追诉权力滥用的遏制，保证权力行使的理性。同时，辩护律师可以对国家追 诉权力的运用实施监督，对权力侵犯权利的行为实行控告和申诉，这样既可以维护被追 诉人权利又可以保障权力行使的正当性。同时，辩护权的介入本身也是对诉讼权行使主 体内心的一种震慑，减少追诉主体的恣意行为，避免权力扩张。而对于被追诉人来说， 由于及时得到律师的帮助，可以在心理上减轻其不安和恐惧。 英美法系审前程序采取控辩对抗式模式，侦查公开进行，律师介入可以有效地保障 当事人的诉讼权利，并对诉讼结果实行评价。通过律师的帮助，当事人可以积极参与并 影响诉讼过程，最大限度维护被追诉人诉讼利益。大陆法系和我国刑事诉讼中的侦查均 实行职权主义模式，侦查秘密进行，辩护权的介入犹如在黑暗中打开一扇天窗，让民主 的光亮照进漆黑的暗箱。在这种秘密模式中，辩护权介入显得尤其重要，它可以代表社 会监督和控制追诉权力的行使，以切实维护被追诉人的权益，进而维护被追诉人诉讼主 体的地位。 刑事诉讼中，在赋予被追诉人辩护权的同时建立辩护人制度，大大加强了被追诉人 的程序主体地位。 2 诉讼对抗与控辩平衡的内在要求 在人类社会成立之处，由于社会控制力的低下和对犯罪认知水平的不足，诉讼停留 在私力救济的范畴。为避免私力救济的无序和引发更大的冲突，人类社会出现了最早的 诉讼模式一弹劾式模式，与这种模式相对应的是证据制度的愚昧，神示证明制度使诉讼 结果变得无法预期。在弹劾式模式中，控辩双方地位是平等的，诉讼程序从审理到宣判 完全公开。由于国家和社会没有介入诉讼，现代意义上的诉讼并不存在。随着国家控制 力的加强和对犯罪本质认识的提高，国家权力开始介入刑事诉讼。 对国家权力进行系统、科学、合理的分工与配置，应当说是人类历史上的一次最伟 大的、最深刻的社会革命。行政职能与司法职能不分的纠问式诉讼模式被彻底废除，以 司法独立、控审分离、控辩平等等为主要特征的混合式刑事诉讼制度的最终确立，标志 着刑事司法文明化、民主化、科学化时代的到来。1 5 三权分立理论确立之后，人们对于 司法权的性质有了正确的定位。 随着对诉讼本质认识的不断提高，人们意识到，治罪不是诉讼的唯一目的，诉讼还 肩负着人权保障理念的基础任务。追究犯罪必须进行，正义必须实现，还必须以看得见 过程的正义的方式去实现。诉讼模式科学化、民主化、人性化构建成为资产阶级革命后 各国司法改革的重要任务。审前程序是刑事诉讼中的特殊阶段，在这阶段，被追诉人 的权利极易受到伤害，刑事追诉机关为获取犯罪证据和成功提起公诉，通常会采取各种 强制性侦查行为。这些侦查行为的行使，大多以限制和剥夺被追诉人人身自由和财产甚 或诋毁人格尊严为手段。这些行为的滥用极大地破坏了司法文明、司法民主，也破坏了 资本主义引以自豪的基础性社会契约，使得国家的宪法性义务得不到执行，国家的正当 性受到质疑，进而直接威胁到政体的存亡。当国家追诉权危及到国家的基本利益时，追 诉权的控制已势在必然。因此，对追诉权的控制不仅是被追诉人的利益的驱使，更重要 的是国家利益的需求。国家必须对国家的追诉行为实行控制，防止追诉权滥用的同时， 在给予被追诉人应有的法律保护之外，为更好的保障被追诉人的利益，监督追诉权的行 使，应当设立现代意义的辩护制度。1 9 世纪以来，整个刑事诉讼发展史在一定意义上 也就是辩护权不断发展的历史。刑事诉讼发展的过程也是控辩双方力量不断变化的过 程，刑事辩护权在审前程序从无到有，从弱到强，直至控辩平等对抗，形成了以对抗为 特征的对抗性司法。 纵观两大法系，通过辩护权的介入使得审前程序能够以对抗的模式运行，通过辩护 权的有效参与，通过会见、通信、搜集证据、阅卷、针对个案提出保释、人身保护令状、 审前动议或控辩协商等来影响诉讼进程。为保证对抗的理性进行，避免控辩失衡，各国 法律几乎都规定了一系列程序保障制度，如被追诉人能够及时获知所涉嫌的罪名和理 1 5 郝银钟： ，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第3 6 页。 2 4 5 条第3 款规定，检察官、检察事务官、司法警察官、司法警察、辩护人、告诉代理 人或其他于侦查程序依法执行职务之人员，除依法令或为维护公共利益或保护合法权益 有必要外，不得公开揭露侦查中囚执行职务知悉的事项。在大陆法系国家，侦查的秘密 性和强制性是其主要形态。 从大陆法系的司法实践来看，侦查不公开，绝非概括性的排除被告或辩方地位的原 则。侦查阶段，虽然并不使用指定或强制辩护，但是被告仍得随时选任辩护人，讯问被 告时亦应告知权利。至于担忧由于辩护人的介入可能导致资讯的外泄从而阻碍侦查的进 行，完全可以通过技术处理做到保密与公开的平衡。 辩护律师不是被追诉人，在刑事诉讼中其拥有独立的诉讼地位，是具有较高素质、 专业培训( 知识) 的法律职业人士。律师的超然地位保障了律师一般不会基于诉讼利益 导致妨碍侦查的事项发生。侦查程序中辩护律师的介入可以有效弥补被追诉人与国家追 诉机关之间实力的落差。 四、律师会见通信权 ( 一) 律师会见、通信权概说 律师会见、通信权是一种辩护权，它包含会见和通信两个方面的权能。律师会见、 通信权是指辩护律师有权会见在押和不在押的被追诉人，并与在押的犯罪嫌疑人利用通 信设备进行联络的权利。由于会见不在押的被追诉人或与不在押的被追诉人保持通信联 络不受任何法律条件限制，所以律师会见和通信权的核心是保障与在押的被追诉人的会 见和通信。它一方面是被追诉人辩护权的延伸，律师源于接受被控人聘请和委托授权而 享有此种辩护权；另一方面，它也源于刑事诉讼中辩护律师独立自主的诉讼地位及所享 有的辩护的诉讼权利。对于律师会见、通信权的属性，理论界存在不同的解读，日本学 者田口守一认为：“辩护人的权限，一般来说可以分为代理被告人诉讼行为的权限( 代 理权) 和与代理无关的权限( 固有权) 。”2 7 我国台湾学者陈朴生将辩护人权利分为原始 权利和传来权利两种，“其基于辩护人本身应享有权利，为原始权利，其本属被告固有 ”【只】田可守：刑事诉讼法，刘迪等译，卞建林审校。法律出版社2 0 0 0 年版。第1 5 7 页。 1 6 之权利，而法律上许辩护人在不违背被告人意思代其行使之权利，为传来权利。”他将 律师会见通信权纳入原始权利。朗我国大陆地区学者在律师权能划分上承继日本、台湾 学者的传统学理理念，普遍将律师权能划分为固有权和传来权，中国社科院法学所熊秋 红研究员秉承这一理念，将辩护人权能分为固有权和传来权，并将律师会见、通信权划 入律师固有权。2 9 北京师范大学宋英辉教授对律师辩护权能进一步描述，他认为，“辩护 人的权利源自两个方面：一是被迫诉人基于委托代理关系而进行的授权；二是辩护人基 于自身的法律地位而享有的权利。前者以被追诉人享有权利并授权为前提，目的在于弥 补被追诉人辩护能力之不足。因此，可以说，辩护人的传来权是从被追诉人权利派生而 来的。真正能够体现辩护人制度独立的社会政治意义的，在于辩护人的固有权，辩护人 的固有权，又称原始权限，是基于辩护人地位而由法律赋予的权限， “一般来说，辩护 律师固有权主要包括：独立的辩护权、在场权、获取案件信息权、会见通信权等。”3 0 尽 管学者们对于律师权能划分存有不同见解，但对于律师会见、通信权的认识趋于一致， 都认为律师会见、通信权是基于律师独立的法律地位而拥有的权利，也是最重要的权利。 3 1 辩护律师与被指控人之间的会见、通信权利，是公民言论与行为自由的宪法权利和基 本人权在刑事诉讼中的具体要求。 ( 二) 律师会见、通信权的制度价值 会见通信权是律师与被追诉人见面、通信并相互交流的权利，特别是在审前阶段。 律师会见和通信权，打破了侦查程序的封闭性、秘密性，改变了被追诉人孤立无援的被 动局面，使得被追诉人感受到社会的关怀，从而积极地介入诉讼，维护自己的诉讼主体 地位，实现程序正义。 1 有利于保证被追诉人主体地位，保障人权 在审前阶段，追诉机关享有充分的自由裁量权和强大的追诉权，尽管两大法系审前 程序中追诉机关追诉权能表现不一，但与强大的国家追诉机关相比较，被追诉人始终处 于相对弱势地位。随着诉讼民主化、文明化的进程和诉讼人权保障理念的兴起，刑事 2 9 i 东朴生：刑事诉讼法论，正中书局1 9 7 0 年印行。第4 5 页。 2 联秋红：刑事辩护论，法律j j ；版社1 9 9 8 年版，第1 8 7 页。 3 0 柬英辉、吴红耀：刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 9 7 3 9 8 页。 3 1 【日】田可守一：刑事诉讼法，刘迪等译，卞建林审校，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 3 页。 诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方式来发现事实。3 2 国家权力不能 任意践踏个人权利，而应成为个人权利的保护神。具体到刑事诉讼中，就是要求追诉机 关保障被追诉人的辩护权，保障律师对刑事诉讼的有效参与。现代刑事诉讼在追求惩罚 犯罪的同时，也以保障人权特别是被追诉人的人权为己任，辩护权的介入体现出司法民 主和人权保障理念，辩护权的正确行使，可以制约追诉权行使的恣意性，保障被追诉人 诉讼主体地位，建立起被追诉人权利保障机制。 2 有利于对追诉机关滥用权力行为的监督 辩护律师介入审前程序的一个重要价值目标就是维护被追诉人的诉讼权利。刑事审 前程序中，被追诉人以处于羁押为常态，人身自由受到限制，被追诉人被羁押或被逮捕 后的那段时间是被追诉人的沉默权及其他权利最容易受到侵犯的时候。被追诉人在面临 被逮捕的紧张气氛中，很容易在头脑清醒之前作出不利于自己的陈述。3 3 辩护律师的及 时介入，通过会见、通信，可以解除被追诉人与外界断绝接触带来的负面影响，给予被 追诉人一个相对和缓的环境：同时，通过会见、通信，辩护律师可以从被追诉人那里了 解案情，听取他们的辩解，了解被追诉人是否受到追诉机关的不当对待，并对此提出申 诉和控告，提出程序性救济措施，从而维护被追诉人权利，制约追诉机关的追诉行为。 从另一角度来看，由于辩护律师与被追诉人的会见和通信，打破了审前程序的封闭性， 将追诉行为置于可监督地位，其本身就对追诉机关心理构成一种威慑，从而使追诉机关 自觉遵守法律规定，自律追诉行为。在实行沉默权的国家，辩护律师与被追诉人的会见、 通信权成为保障嫌疑人沉默权的重要措施之一。m 3 有利于律师制订有效的辩护方案，实现公正审判权 公正审判权是国际社会公认的一项基本人权，也为世界各国司法制度所推崇。公正 审判权的实现需要审前程序的公正，没有审前律师的充分准备，公正审判只能流于形式， 律师会见、通信权与其说是公正审判的内容，不如说是其制度的保障。刑事被追诉人是 案件的当事人，最清楚案情，案件的诉讼结果也与其利害关系最人。律师通过会见或通 3 昧钰雄：刑事诉讼法( j 二册总论编) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 页。 3 3 李哲：“加拿大辩护律师在刑事诉讼中的地位和作用”，载石少侠，徐鹤喃主编：辩护律师制度研究以审前程 序中的律师作用为视角，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第2 9 0 页。 豫卫东：刑事审前程序研究，中国人民人学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 9 页。 信，听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述，知悉案件事实，结合自己的法律专业优势，及时 跟追诉机关进行沟通，对于错误追诉的，尽快解除对被追诉人的追诉，对于强制措施不 当的提出解除申请。同时，根据案情及时搜集证据或请求保全证据，为被追诉人在法院 的辩护提供更充足的准备时间和条件。3 5 在此基础上，对于追诉机关的指控有针对性地 确立案情，最大限度的维护被追诉人的合法权益。 ( 三) 国外法律对律师会见、通信权的规定 1 域外法律会见、通信权之确立 在域外，许多国家都将律师会见通信权上升到宪法高度予以维护。正是基于律师会 见通信权的重要性，国际组织在一系列文件中确定了律师在侦查阶段的会见权。如：1 9 5 5 年在日内瓦举行的第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于囚犯待遇最低限 度标准规则第9 3 条规定“警察或监所官员对于囚犯和律师之间的会谈，可以用目光 监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。 在大陆法系国家和地区，律师会见和通信权被视为现代刑事诉讼的一个重要标志。 在俄罗斯，俄罗斯联邦刑事诉讼法典第5 l 条规定：辩护人从被准许参加诉讼时起， 有权会见犯罪嫌疑人和被告人而不受次数和时间的限制。有权在提出控诉时在场，参加 讯问犯罪嫌疑人和被告人以及其他调查活动。在德国，辩护人最重要的权利大概是能够 自由同当事人交流。 在英美法系国家，美国、加拿大允许在押嫌疑人可以随时与律师会见往来并且必须 事先告知嫌疑人有免费获得律师帮助的权利。如果嫌疑人要求律师帮助，不论何种案件， 在实际听取律师咨询意见或会见到律师之前，除非嫌疑人主动陈述，不得进行讯问。 从两大法系国家的立法来看，均以赋予会见、通信权为原则，但鉴于律师会见和通 信权存在不当利用之虞，世界上诸多国家也规定了例外情形。 2 域外律师会见、通信权例外之规定 在大陆法系国家，如：在意大利，意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查过程 3 铄卫东：刑事审前程序研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年舨，第6 5 页。 1 9 中，存在特殊的需要防范的情况下，检察官可以请示预审法