（环境与资源保护法学专业论文）非强制环境行政行为研究.pdf

摘要 摘要 非强制环境行政行为作为与强制环境行政行为相对应的一种新型行政行为，已经被 广泛应用于环境行政实践中，并发挥着重要的作用。本文旨在分析和阐述非强制环境行 政行为的重要理论和实践问题，并在尽可能吸取相关学科先进成果的基础上，尝试获取 正确理解和有效实施非强制环境行政行为的规律性认识。 论文共分四部分。第一部分首先阐释了本文对行政行为的概念的界定，然后基于此 种行政行为概念的界定，对非强制行政行为的概念和特性进行了分析，从而为下文非强 制环境行政行为理论的展开奠定理论基石。第二部分则在第一部分的基础上对非强制环 境行政行为的基本理论进行分析，通过对其概念、特征、功能以及主要非强制环境行政 行为的分析，以期拓展、丰富我们对非强制环境行政行为的一般性认识。第三部分从行 政学、环境法学、行政法学、经济学等多个角度对非强制环境行政行为产生与发展的若 干背景因素这一问题进行梳理、审视，以期获得对非强制环境行政行为的内在发展规律 的科学认识，并论证非强制环境行政行为在环境行政实践中的存在价值。最后，通过对 非强制环境行政行为的法治化现状的阐述，继而着重从行政法治原则、行政程序制度、 权力救济途径三个方面对非强制环境行政行为的法治化问题进行了深入探讨。 关键词行政行为；非强制行政行为；非强制环境行政行为；法治 a b s t r a c t n o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c ta san e wt y p eo fa d m i n i s t r a t i v ea c t c o r r e s p o n d i n gt ot h ec o m p u l s o r yo n eh a v eb e e nu s e dw i d e l yi ne n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i o n ， a n dp l a y e ds i g n i f i c a n tr o l e s t h ea r t i c l ei sa i m e dt oa n a l y z ea n dd e s c r i b es e v e r a ls i g n i f i c a n t p r o b l e m so ft h e o r ya n dp r a c t i c eo fn o n - c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v e ，a n dt r yt o a r r i v ea tac o r r e c tu n d e r s t a n d i n go ft h ep r i n c i p l ea n de f f i c i e n ti m p l e m e n t a t i o no ft h en o n - c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c to nt h eb a s i so fs o m el e a d i n gf i n d i n g si nr e l a t e d d i s c i p l i n e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s s e c t i o no n ef i r s t l yd e s c r i b e st h ed e f i n i t i o no ft h e c o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ea c ti nt h ea r t i c l e ，a n dt h e na n a l y z e st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so f n o n c o m p u l s o r ya d m i n i s t r a t i v ea c ti no r d e rt op r o v i d et h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ed e s c r i p t i o no f t h et h e o r yo fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c t s e c t i o nt w oa n a l y z e st h e f u n d a m e n t a lt h e o r i e so fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c to nt h eb a s i so f s e c t i o no n e t h i ss e c t i o na n a l y z e st h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r s ，f u n c t i o na n dt h em a i nn o n - c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c ti no r d e rt oe x t e n dt h eg e n e r a lc o g n i t i o no fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c t i ns e c t i o nt h r e e ，t h ei s s u eo fs o m eb a c k g r o u n d f a c t o r sf o rt h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v e a c th a sb e e np r o b e da n dr e v i e w e di nr e f e r e n c et ot h ea s p e c t so fs c i e n c eo fa d m i n i s t r a t i o n ， e n v i r o n m e n t a ll a w , a d m i n i s t r a t i v el a wa n de c o n o m yi no r d e rt or e a c has c i e n t i f i cc o g n i t i o no f s o m ed e v e l o p m e n t a lr u l e si n h e r e n ti nn o n - c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c ta n d v e r i f yt h ev a l u eo ft h ee x i s t e n c eo fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c ti n e n v i r o n m e n t a lp r a c t i c e t h el a s ts e c t i o ni l l u s t r a t et h er e a l i t yo fr u l eb yl a wo fn o n c o m p u l s o r y e n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c t ，a n dt h e ni nd e p t hi n v e s t i g a t e dt h er u l eb yl a wo fn o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c ti nr e f e r e n c et ot h r e ea s p e c t so fp r i n c i p l e so fr u l e b yl a wi na d m i n i s t r a t i o n ，s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea n dr e l i e fw a y so fr i g h t s k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v e a c t ；n o n 。c o m p u l s o r ya d m i n i s t r a t i v e a c t ： n o n c o m p u l s o r ye n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ea c t ；r u l eb yl a w 1 绪论 1 绪论 1 1 引言 1 1 1 国内外研究现状 在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，环境行政主体偏好强制环境行政 行为，难以重视和运用弹性、柔和、富含民主精神的非强制环境行政行为。2 0 世纪7 0 年代后一场世界性的公共行政变革使人们在检讨和反思政府职能作用的过程中认识到， “办好事情的能力并不限于政府的权力，不限于政府的发号施令或适用权威。在公共事 务的管理中，还存在着其他的管理方法和技术，政府有责任使用这些新的方法和技术来 更好地对公共事务进行控制和引导。”【1 j 在这样的背景下，环境行政主体不再只通过命 令与强制的方式来达到行政目的，而是在合法范围内，以增进环境行政相对人利益为指 引，以弹性、柔和、便捷的方式完成任务。由此，一些权力色彩较淡和强制功能较弱的 新的行政行为方式，如行政指导、行政合同、行政奖励等便应运而生，从而造成强制环 境行政行为作用的范围和强度渐次退缩，非强制环境行政行为在行政中的作用日益凸显 并呈拓展态势。 虽然非强制环境行政行为在环境行政实践中大量运用并日益发挥着越来越重要的作 用，但从目前我国的研究状况来看，近年来，对非强制行政行为进行分别研究的学术成 果层出不穷，屡见于行政法学论文著述，而对这类行为的一般性研究则较鲜见，国内学 者崔卓兰教授最早明确提出了非强制行政行为的概念，并对非强制行政行为的理论根据 和行政价值功能等进行了深入的分析和论证，其他学者对其相关理论进行了阐释。在环 境法学界，对于非强制环境行政行为的理论研究还很不够，现今所能够见到的关于非强 制环境行政行为理论研究的成果，仅有几篇散见于法学期刊中为数不多的关于环境行政 合同、环境行政指导、环境行政奖励的分别研究，并没有比较全面完整地论述非强制环 境行政行为的有影响力的著述，缺乏对非强制环境行政行为的一般性的、系统深入的理 论研究，对非强制环境行政行为的基础理论、存在问题及法治化对策的研究均有待进一 步加强。 国外行政法学界并没有明确提出非强制行政行为的概念，但西方发达国家在2 0 世 纪7 0 年代后，掀起了公共行政变革的大潮，新的行政理念服务行政浮出水面，对 这类行为亦予以高度重视，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在 对行政法理论的挑战。如同本行政法学家室井力所持的“非权力行为说 ，他明确提出 行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。德国行政法学中有行政私法活动 ( 如行政合同、行政补贴) 和非正式行政活动( 如行政指导) 的概念，并越来越受到理 i l l e - l 威) r i o i 斯托克语，转t j 白俞町、r 著：权力政治。j 公共政治当代两方政治哲学评析社会科学文献版 礼2 0 0 0 年版，；f ! ：1 3 31 ；! 1 东北林业大学硕士学位论文 论界的重视。在英美法系国家，不存在严格的行政行为的概念，学者们关注于作为政府 管理社会、经济事务手段的政府管制行为，但也已经认识到非强制行政的价值。美国学 者理查德斯图尔特指出，2 0 世纪6 0 、7 0 年代以来，传统的过分依赖命令和控制的管 制方法受到了极大的挑战，政府管制实践中出现了政府利害关系人互动网络结构和 经济激励制度等新的管制手段 1 。如美国环境行政中即大量采用了行政奖励、行政信息 公开、行政援助等手段 2 ，欧洲也大量运用区别于传统的命令一控制措施的环境协议等 新型管理手段 3 ，这些新的管制手段蕴涵着丰富的非强制行政理念。诺内特塞尔兹尼 克亦指出，聪明的执法者应是能够洞察相对方需要的、循循善诱的领路人，能指引、暗 示相对方沿着法律设置的道路前进。他们应该认识到行政权并不因为重要而尊贵，如果 没有某种认同的基础，任何法律和政策都无法有效实施。 4 在环境行政领域，囿于行政 法学的发展，国外学者的研究也均局限于环境行政指导、环境行政合同等具体领域的研 究，并无所谓非强制环境行政行为的研究，但可以肯定的是，这类环境行政方式越来越 受到理论界的重视。 1 1 2 研究的意义 当今世界，日益严峻的环境危机已成为威胁我国建设小康社会的重要社会问题。尽 管造成这一被动局面的原因具有多样性，但从法律的角度而言，片面依赖行政强制机 制，无疑是我们不可不察的重要因素。本课题的研究无疑会使我们对传统行政行为的概 念、特征、分类等进行深刻的理论反思，进一步丰富非强制行政行为这一行政法新范 畴，深化我们对行政行为的认识。可见，该课题对非强制环境行政行为的性质、特征、 功能等基础理论进行的探讨，对非强制环境行政行为所面临问题及其法治化对策的研究 有着较高的理论价值。非强制环境行政行为恰恰为环境行政提供7 一种崭新的行为方 式，蕴含了平等、自治、协商、合作的人文主义理念，必将在环境保护与自然资源的保 护和开发利用中起到重要的作用。在这种背景下，对非强制环境行政行为的理论研究， 更有着重大的现实意义。 第一，研究非强制环境行政行为，可以进一步充实非强制行政行为理论的研究，完 善这一行政法学的新范畴。非强制环境行政行为作为非强制行政行为在环境行政领域的 具体应用，对非强制环境行政行为的理论研究其实质即是对非强制行政行为的研究，这 种研究为行政法学研究创设了一个新的研究视角，必将进一步丰富和完善行政行为理 论，并影响到行政程序、行政救济等一系列行政法学的重要问题的探讨与研究。 第二，研究非强制环境行政行为，有助于我们进一步重视行政相对人的权利，树立 全新的行政理念。非强制环境行政行为适应了现代行政改革中弱化行政行为强制性的要 【l 】参见【美】理查德斯图尔特著， 2 1 世纪行政法载行政法论丛第7 卷，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 7 页 【2 】参见崔卓兰，朱虹，从美国的环境执法看非强制行政，载行政法学研究2 0 0 4 年第2 期，文章对美国环境执 法所运用的非强制手段进行了介绍 1 3 j g e b h a r dk i r c h g i s s n e r ，f r i e d r i c hs c h n e i d e r ，o nt h ep o l i t i c a le c o n o m yo fe n v i r o n m e n t a lp o l i c y ， s p r i n g e r n e t h e r l a n d s ：p u b u cc h o i c e1 1 5 ，2 0 0 3 【4 】参见【荚】诺内特塞尔兹尼克著，转变中的法律与社会，张志铭译，中国政法火学。i i ，i 版社1 9 9 4 年版，第6 1 页 2 1 绪论 求，尊重行政相对人的权利，蕴含着平等、自治、协商、合作等人文主义理念，对环境 行政的理念产生了根本的影响。现代国家倡导社会自治、拓展公民自由空间，行政相对 人己经成为与行政主体法律地位平等的独立主体，有权在符合法律规定的情况下自主决 策、实施行为。非强制环境行政行为使环境行政主体与行政相对人之间的关系从对立走 向合作，从此消彼长走向共荣共进，实现了对传统行政理念的更新与突破。 第三，研究非强制环境行政行为，有利于环境行政主体改变行为方式，促进环境行 政主体由消极被动行政转向积极主动行政。国家行政权发展的历史表明，行政主体与行 政相对人在利益上不仅具有对抗性、冲突性，更具有一致性和共通性。非强制环境行政 行为重视行政行为的利益诱导、民主协商、肯定激励与引导协调的功能，具有灵活性、 机动性、应变性的特点，正是利用环境行政主体与行政相对人这种本质上既对抗又合作 的互动关系，通过主动的、创造性的管理实践来维护社会公共利益，从消极被动行政转 向积极服务行政，以求得行政效能的最大化。 第四，研究非强制环境行政行为，更有助于提高环境行政效率、实现环境行政目 标。为回应现代社会发展的需要，现代行政法在继受传统制约理念和制约机制的同时， 开始思考民主、激励等因素在实现国家行政管理目标中的作用，并寻求与之有关的行政 行为方式。非强制环境行政行为可减少摩擦和纠纷，缓解对抗情绪，降低行政成本，以 其民主、协商、激励的品格，可最大限度地发挥行政相对人的才智和潜力，实现强制环 境行政行为所不能实现的目标。 1 1 3 研究的主要内容、方法 目前，非强制环境行政行为在环境实践中得到实际运用并发挥着强制环境行政行为 不可替代的作用，许多环境法学者对环境行政指导、环境行政合同、环境行政奖励等进 行了一定深度的理论研究。本文将研究立足于非强制环境行政行为，对非强制环境行政 行为的概念、特征及功能等做一般性的研究，将分析非强制环境行政行为的产生与发展 背景，并进而对非强制环境行政行为的法治现状进行剖析，从而针对性地提出非强制环 境行政行为的法治化对策。 论文共分四章。 第一章：“绪论”。本章重点阐释了本文对行政行为的概念的界定，然后基于此种行 政行为概念的界定，对非强制行政行为的概念和特性进行了分析。从而为下文非强制环 境行政行为理论的展开奠定理论基石。 第二章：“非强制环境行政行为的基本理论”。本章在第一章的基础上对非强制环境 行政行为的基本理论进行分析，通过对其概念、特征、功能以及主要非强制环境行政行 为的个别分析，以期拓展、丰富我们对非强制环境行政行为的一般性认识。 第三章：“非强制环境行政行为产生与发展的若干背景因素分析”。本章从行政学、 环境法学、行政法学、经济学等多个角度对这一问题进行梳理、审视，以期获得对非强 制环境行政行为的内在发展规律的科学认识，并论证非强制环境行政行为在环境行政实 东北林业大学硕士学位论文 践中的存在价值。 第四章：“非强制环境行政行为的法治化”本章首先阐述了非强制环境行政行为的 法治化现状，继而着重从行政法治原则、行政程序制度、权力救济途径三个方面对非强 制环境行政行为的法治化问题进行了深入探讨。 本文将力图兼顾理论探讨与实务研究。在研究与写作过程中，将综合采用规范分 析、资料分析、实证研究、对策研究等研究方法，以法学、经济学、行政学等学科为分 析视角，尽可能吸取相关学科的先进成果，有重点地对非强制环境行政行为的若干理论 与实践问题进行探讨，并形成自己的研究结论和对策建议。 1 2 本文对行政行为概念的界定 行政行为是行政法学体系中一个枢纽性、基础性的重要概念，它是连接行政主体与 行政相对人的纽带与桥梁，也是检验行政主体存在合法性与要求行政主体承当法律责任 的基础。因此，该课题的研究一直是行政法学界最热门、也是观点云集的领域，特别是 伴随着我国社会生活的发展，行政活动方式多样化，新型行政行为的出现以及行政关系 复杂化，对行政行为内涵和外延的深刻反思更是成为行政法学发展中的瓶颈问题。“行 政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为理论体系的逻辑前提，而且更是行政执 法和司法审查实践的迫切需要。 【1 j 1 2 1 新时期行政法学对行政行为概念的界定及其面临的调境 我国新时期对行政行为概念的介绍最早见于王珉灿先生1 9 8 3 年出版发行的行政 法概要一书，而后各种版本的行政法论著都对行政行为概念进行了介绍。但是直到今 天行政法学界对行政行为的内涵和外延仍然是莫衷一是，众说纷纭。概括而言，历史上 主要有四种观点，即最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。【2 l 最广义说认为，行政行 为是一切涉及国家行政管理的行为。广义说认为，行政行为是国家行政机关所为的一切 行为。这两个学说对行政行为的定义过于宽泛，是我们行政法学研究初期的观点不能符 合现代行政法的要求，已为理论界抛弃。狭义说认为，行政行为是行政主体在行使行政 职权过程中所做的具有行政法意义的行为，并不包括事实行为在内，虽然学者们的表述 各有千秋，但这基本上成为了学界的通说。最狭义说认为，行政行为仅指单方的、对外 的有直接法律效果的行政行为，也就是“具体行政行为”，排除抽象行政行为。 在我国行政法学理上，通说认为，行政行为指“行政主体在实施行政管理活动、行 使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。”【3 】不具有行政权能的组织所作的行 为，具有行政权能的组织非运用行政权所作的行为，或者非针对行政相对人所作的行 为，以及不具有法律意义的事实行为，一般都不属于通说所界定的行政行为的范围。现 【1 】参见章志远著：行政行为效力论，中国人事出版社2 0 0 3 年版，第2 - 3 页 【2 1 参见许崇德主编：新中国行政法学研究综述，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 7 6 页，该书对这四种学说进行了详细 介绍 【3 1 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 0 5 1 0 6 页 1 绪论 在，这一概念可以说面临着理论上和实践上的双重困境。 第一，行政法理论上的困境。随着国家公共职能的扩大，行政行为的方式逐步增 加，行政行为的内容越来越丰富，行政行为的内涵和外延也随之发展。目前，行政管理 实践中诸如行政指导、行政合同、行政奖励、行政帮助、事实行为等行为和现象的大量 出现，难以在原有行政行为框架内得到圆满的解释，狭隘的严格意义的行政行为概念无 法涵盖许多新型手段和方式。而且，传统的行政法理论结构关于行政法律关系和行政行 为性质的认定，对行政指导、行政合同等行为方式难以解释：行政行为具有强制性和单 方性的特征，而行政指导与行政合同等与此不符；行政行为的实施必须有明确的法律依 据，法无明文规定不得为之，即应遵循“法律保留”原则，并有相应的救济机制，而行 政指导与行政合同等在这方面似乎显得先天不足；等等。因此，应建立一个开放的行政 行为概念，既能适应现代公共行政的发展要求，又可以很好地把各种新型行为，如行政 指导、行政合同、行政奖励等纳入行政法学的研究视野，既立足了现在，又面向了未 来。同时，笔者认为行政行为绝不应该是一个行政法学上的孤芳自赏的概念，它除了在 行政法学理研究，行政学和行政管理学等学科也把它作为一个基本概念进行研究，而且 行政行为这个概念最初也是来源于行政学，如果把行政行为概念定的过于狭小，那在与 其他学科的交流和沟通上也是困难的。当然，各个学科都涉及并不是将其同一化，不同 学科的使用是各具理论特色的，各有实际特点的。 第二，司法实践上的困境。我国行政行为概念的提出与行政诉讼之间存在密切的联 系，中华人民共和国行政诉讼法颁布之始，就把行政诉讼范围局限于“具体行政行 为”，并在最初的司法解释中对“具体行政行为作了明确的解释。1 1 】但随着行政诉讼 实践的发展，原有的行政诉讼受案范围不得不有所突破，特别是“具体行政行为”概念 解释己不能适应行政诉讼实践的发展，因此，最高人民法院于2 0 0 0 年3 月8 日发布了 一个新的司法解释，即关于执行 若干问题的解释，该 文件第一条放弃了界定具体行政行为的努力，也没有对“行政行为 再作明确的定义而 是笼统地使用“行政行为”的概念。1 2 】根据当时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必 新先生的解释，这里的行政行为是指“具有国家行政职权的机关、组织、及其工作人 员，与行使国家行政职权有关的，对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行 为以及相应的不作为”。1 3 】其意图十分明显，试图增加行政行为的内涵，进而拓展行政 诉讼受案范围以满足司法实践的需要。在这里，围绕这一解释我们不禁要问：作为一个 法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定? 其外延又如何划清? 原先的具体行政行为 概念是否仍然有必要保留7 i l i 参见最高人民法院1 9 9 1 年6 月1 1 日发布的关于贯彻执行( 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的意见( 试 行) 首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。该意见第1 条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关 t 作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、 法人或名一c 他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或者j 他组织权利义务的单方行为” 1 2 1 参见该解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关、及其f t 作人员的行政行为升： 服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 1 3 1 参见服i i 人民法院行政审判庭编行政执法与行政审判参考，法律版 l ：2 0 0 0 年版，第1 8 5 1 8 6 负 5 东北林业大学硕士学位论文 1 2 2 行政行为概念走出困境的路径 一是，坚持最狭义的行政行为概念，继续借鉴德国和日本的做法，把行政行为局限 于“具体行政行为”或“行政处分”，把行政行为定义为：行政主体依法行使行政权， 针对具体事项或事实，对外采取的能直接产生行政法律效果的行为。在行政行为之外引 入“行政活动”或“行政作用”的概念作为其上位概念，而行政行为与行政指导，行政 合同等是并列的概念。 二是，扩大行政行为概念外延，增加它的容量，不再将行政行为界定为强制性的、 单方性的行政法律行为，而应从更广泛的意义上来阐释行政行为。如我国学者杨海坤教 授认为：行政行为是国家行政机关或法律、法规授权的组织和个人具有行政职权因素的 行为，包括行政法律行为，准行政法律行为和行政事实行为；1 1 1 石佑启博士认为：行政 行为是具有公共管理职能的机关、组织及其工作人员实施的与行使职权有关的影响行政 相对人权益的全部行为。l z j 、 1 2 3 本文的意见 兼收并蓄的行政行为概念，应该是理想中的行政行为概念，而且这是现实行政的必 然要求，在此，笔者支持后一种路径，并赞同杨海坤教授观点，行政行为应该是一个具 有广泛涵盖力的概念，它是一个有着丰富内涵的概念体系。即行政行为是行政主体为实 现一定的行政目的，具有行政职权因素的行为，包括直接、间接产生法律效果的行为甚 至包括尚未产生行政法律效果的事实行为，只要行为与行政职权有关都应该予以研究。 基于此种概念，行政行为的外延既包括内部行政行为，也包括外部行政行为；既包括直 接产生行政法律效果的行为，也包括间接产生法律效果的行为；既包括行政法律行为， 也包括准行政法律行为和行政事实行为：既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为； 既包括合法行政行为，也包违法或不当行政行为：既包括单方行政行为，也包括双方或 多方行政行为。 3 1 这种对行政行为宽泛主义的解释，是在新的水平上对事物的再认识，是行政行为理 论与时俱进，以开放的姿态适应现实、迎接未来的生动体现。从此，我们可以理直气壮 地将行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助等非强制行政方式纳入行政行为范畴， 而不再囿于传统的、狭隘的行政行为的概念，陷入对这一类行政方式是行政行为还是事 实行为的无休止争论的泥潭，从而使非强制行政行为真正走上法治化的道路，本文对非 强制行政行为的分析，正是基于对行政行为概念的此种理解。 1 3 非强制行政行为概论 二十世纪六十年代以来，随着现代市场经济和民主政治的深入发展，传统的强制行 政行为已不能完全适应经济发展和社会进步的需要。行政主体在错综复杂的社会关系面 【l l 参见应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2 0 0 5 年1 月版，第5 1 5 页 1 2 1 参见石佑启：论公共行政变革与行政行为理论的完善。载中国法学，2 0 0 5 年第2 期 1 3 1 参见应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2 0 0 5 年1 月版，第5 1 3 页 6 1 绪论 前采取了更为客观、务实的态度，不再固守行政行为的单方性和强制性，而是尝试运用 富含民主、人道精神的非强制性的行政行为方式。行政指导、行政合同、行政奖励、行 政资助等新型政府行为方式作为一种灵活有效的行政活动方式被许多国家广泛采用，成 为当今世界众多国家政府行政的一种重要行为方式，并成为当代行政法学的一个重要研 究对象，我国学者更是把这类行政法现象作为一种新的行政法范畴进行研究。 1 3 1 非强制行政行为的概念 崔卓兰教授最早提出并研究非强制行政行为，她认为所谓非强制行政行为，指的是 由一定行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的 行政行为；【l 】牛凯博士则对非强制行政行为作如下界定：非强制行政行为是指行政主体 在其法定职权范围内，为实施特定行政目的，依据法律规则或法律原则、精神、国家政 策，适时灵活地采用计划、指导、奖励、合同等非强制行为方式，并施以利益诱导，促 使行政相对人为或不为某种行为的行政行为。心j 两位学者的定义无疑证明了其理论勇气，但是根据他们相关的论述判定，他们的定 义又均建立在行政行为概念的狭义理解之上，即将非强制行政行为定性为行政法律行 为，将行政指导、行政合同、行政奖励等复杂的行政法现象强行纳入狭义的行政行为概 念，似有削足适履之嫌，只能是造成理论上的困惑和实践中的混乱，无益于非强制行政 行为理论的发展。 在此，笔者基于前文对行政行为概念宽泛主义的解释，尝试提出非强制行政行为的 概念：非强制行政行为是国家行政机关或法律、法规授权的组织，为实现特定的行政目 的，采用指导、合同、奖励等非强制行为方式实施的具有行政职权因素的行为。 1 3 2 非强制行政行为的特性 非强制行政理论是吉林大学的崔卓兰教授较早提出并论证的，该理论的核心就是在 一定的行政管理领域内，以政策和法律原则为指针，以行政权力为背景，弱化传统的行 政权所强调的强制性，更多的通过指导、契约、协商等更为柔软温和的手段，减少当事 人的畏惧甚至抵触情绪，谋求当事人与行政主体的合作，利用来自多方面的力量最好地 实现行政目的。根据崔卓兰教授的观点，非强制行政行为与行政行为的一般特征相比具 有明显的特殊性。这主要体现在：1 3 j ( 1 ) 权利、义务的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的 权利、义务关系，通常不依照预先存在的法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法 律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议的产生、变更或终 止。 ( 2 ) 权利义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为 【1 】参见崔中i 兰、蔡讧东：非强制行政行为，收录于罗豪才：行政法论丛第4 卷，法律i l 版社2 0 0 1 年版，第1 3 3 页 t 2 l 参见牛凯：非强制行政行为论纲，北京人学博i j 研究生学位论义2 0 0 2 年，第2 9 页 【3 】参见崔中兰、蔡、 ：东：舴强制行政行为，收录十罗蒙才：行政法论从第4 卷，法律版社2 0 0 1 年版，第 1 3 4 1 3 5 - , j i 7 东北林业大学硕士学位论文 中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提 供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的 义务，尤其是“必须服从”的义务相对应。例如行政合同的动议权等。 ( 3 ) 行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行 政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现在：行政指导、行政奖励需行政相对方 配合、接受才有“结果”即达成目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对 方所“不买账”的行政指导亦无法生效。 ( 4 ) 行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主 要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭 致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不采取制裁手段。易言之， 行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除 外。 2 非强制环境行政行为的基本理论 2 非强制环境行政行为的基本理论 囿于行政法学界对于非强制行政行为的研究状况，环境法学界对非强制环境行政行 为的研究至今还鲜有人涉足，仅仅停留在环境行政指导，环境行政合同、环境行政奖励 等具体理论的研究上，缺乏对非强制环境行政行为的一般研究。 2 1 非强制环境行政行为的概念和特征 2 1 1 非强制环境行政行为的概念 基于前文笔者对非强制行政行为概念的理解，可将非强制环境行政行为界定为：享有 环境行政职权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，为实现特定的环境行政目的， 采用指导、合同、奖励等非强制行为方式，实施的具有行政职权因素的行为。 2 1 2 非强制环境行政行为的特征 ( 1 ) 非强制环境行政行为的主体是环境行政主体 行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此 而产生的相应法律责任的组织，行政行为必须是行政主体所实施的行为，只有行政主体 的行为才能称为行政行为，这是行政行为的形式要素。【1 j 非强制环境行政行为作为行政 行为的一种，同样不可缺少行政主体这一要素，只有拥有环境行政权的机关、组织才能 成为非强制环境行政行为的主体。依法不享有环境行政权的其他机关和组织不能成为环 境行政行为的主体。 ( 2 ) 非强制环境行政行为的作出是为了实现环境行政目的 行政行为是行政主体有目的、有价值的行为。行政主体存在的目的不是为了自身， 而是为了实现行政目的，行政最本质的属性是它的公共性，行政行为就是公共权力代表 公共利益，执行公共意志，以实现社会公共利益为目的的公共活动。1 2 目乍强制环境行政 行为的存在亦是为了实现环境行政目的，如：开展环境行政指导可以消除企业盲目生产 经营对环境的破坏；订立环境行政合同可以更有效地控制环境污染：颁发环境行政奖励 可以引导激励行政相对方的行为。因此，非强制环境行政行为的目的只能是实现政府的 环境管理目标，最大限度地增进公共利益。 ( 3 ) 非强制环境行政行为并不要求必须有明确的法律依据 “恪守凡是法律没有规定的都是禁止的的原则，对于强制行政行为绝对必要， 但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成和发展。 【3 j 要求所有的非 强制行政行为都必须有明确的法律依据是不现实的，这样只会大大缩小这类新型管理手 参见熊文钊善：现代行政法原理，法律 【：版社2 0 0 0 年版，第2 4 0 页 【2 1 参见杨海坤：现代行政的公共性理论初探，法学论坛，2 0 0 1 年第2 期 【3 】参见挂中兰、蔡、，：东：非强制行政行为，收录于罗豪才主编：行政法论从第4 卷，泫律f f j 版社2 0 0 1 年版，第 1 5 7 贝 9 东北林业火学硕士学位论文 段的适用空间，难以充分发挥其在促进社会发展中的作用。就非强制环境行政行为而 言，现有环境法律法规中对环境行政指导、合同、奖励等内容的规定极其有限，更使我 们面临无从依据的局面。可行的方案是：非强制环境行政行为并不要求必须有行为法上 的依据，但必须有组织法上的依据，要符合宪法、组织上所规定的权限范围，应符合法 律精神、法律原则( 如比例原则、平等原则、诚实信用原则等) 政策和行政目的。总 之，行政法对非强制行政行为之规定，无论在实体方面还是在程序方面，均不宜太过硬 性，应较强制行政行为有较大的弹性，否则，将不利于其机动灵活，柔性温和长处之发 挥。 ( 4 ) 非强制环境行政行为具有非强制性 传统行政法学将强制性视为行政行为的基本特征。但随着现代行政实践的发展，这 种观念已逐渐丧失其绝对真理性，行政指导、合同、奖励等新型非强制行政行为方式大 量出现。在此，“非强制性”意味着政府不是用法律制裁、惩罚或剥夺等手段去促使人 们服从。虽然社会中产生的社会压力和经济压力对有关方面产生了某种限制，但这些活 动形式的效力主要取决于各方面自觉自愿的合作或接受。【1 】也就是说，环境行政主体主 要以环境行政指导、环境行政合同，环境行政奖励等柔和性的、不具有国家强制力的行 为方式，向特定的环境相对人施加作用和影响，并谋求其为一定行为和不作为，从而达 到一定的环境行政目的。至于环境行政相对人是否予以接受和配合，则听凭其自由抉 择，具有任意性、民主性。 ( 5 ) 非强制环境行政行为是具有职权因素的行为 非强制环境行政行为是行使环境行政职权的行为，是环境行政主体基于环境行政职 权，依法代表国家，并为实现对环境、资源的保护和合理利用的目的所作的行为，即环 境行政行为是环境行政主体行使行政权力，为达到环境行政目的的一切公法行为，包括 直接、间接产生法律效果的行为甚至包括尚未产生行政法律效果的事实行为，只要行为 是行使环境行政职权，都属于环境行政行为。 正是由于以上特征所决定，非强制性环境行政行为发挥了利益诱导、民主协商、肯 定激励与引导协调的功能，同时体现出灵活性、机动性、应变性的环境行政管理的特 点，适应了市场经济的发展与现代环境行政的要求。它们将单纯的环境行政硬性指标与 计划转变为政策性、预见性的环境行政指导；将环境行政意志决定一切转变为平等协 商、双方受益的环境行政合同；将命令与强制式的环境行政行为所带给环境行政相对人 的精神压抑与活力的限制，转变为肯定激励的环境行政奖励。可以说，非强制性环境行 政行为的逐渐广泛使用，将改变过去那种单纯依靠强制命令、动辄实施强制或处罚的环 境行政管理方式，有助于环境行政管理机关的行政管理行为从命令式走向协商式、从抑 制式走向激励式、从规范式走向应变式，实现环境行政行为方式适应市场经济和现代环 境管理要求的转变。【z j 【l 】参见【美1 丁詹姆斯e 安德森，唐亮译：公共决策，华夏出版社1 9 9 0 年版。第1 6 6 页 t 2 】参见陈兆开： 法律运作交易成本，从而获得较大收益的 问题。行政法之所以产生，从经济学角度观之可归因于理性配置社会资源的需要。行 政法的合理性之一，即能切实减少行政关系中i ；交易成本。在行政法中，按照宋功德博 士在行政法哲学中的理解，行政法中的交笏，戈本，至少表现在与行政行为相关的三 个环节：立法主体与行政法主体之间，行政主体i 相对人之间、行政主体与司法主体之 间：其中，以行政主体与相对方作为主干的行政系中的交易成本是其核心；尽管它并 未囊括所有行政法领域的交易成本，但毫无疑问，乓他领域的交易成本都围绕行政关系 而展开，行政关系融洽与否、融洽程度的高低，直接影响着行政法内交易成本总量的大 小。【2 】 行政关系中的交易成本具体而言主要包括：行政主体在取舍社会控制模式时的1 l 一旭、 收集、归纳、分析和决定成本以及在这一过程中的摩擦成本；行政主体为推行法治所花 费的信息成本、谈判成本和提供法律设施的成本；行政主体进行法制宣传教育的成本； 行政相对人信息收集、归纳、分析和决定成本以及在这一过程中的摩擦成本；行政相对 人贯彻行政行为所付出的谈判成本、实施成本；等等。 ( 3 ) 非强制环境行政行为与交易成本 环境行政主体的非强制环境行政行为，是环境行政主体本着“服务行政”的功能定 位，发掘其在寻找、整理、占用传统市场信息上的优势，准确、及时地为相对方提供相 关信息，引导相对方作理性决策。这既节减了相对方搜集处理信息所耗费的交易成本， 又避免了相对方占有信息不全而为无效决策之成本浪费；而且，通过行政主体与相对方 之间的引导与接受，沟通与合作的实现，还间接地创造性地节减了大量的因行政磨擦而 耗费的交易成本。由此可见，非强制环境行政行为不仅成功实现了环境利益和经济利益 的共增，而且有助于行政预期的增值，起着双重节减交易成本的功用。 3 4 2 博弈论的运用 ( 1 ) 什么是博弈论 博弈论( g a m et h e o r y ，也被译为“对策论”) 主要研究意识到其行动将相互影响的 决策者们的行为，是制度分析的基础工具。张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策 主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一 个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他入、其他企业选择的影响，而且反过 来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。 【3 】博弈论的发现是，参与 【1 惨见冯玉军：法经济学范式研究及其理论阐释，法制与社会发展( 双月刊) ，2 0 0 4 奢三第1 期( 总第5 5 期) 【2 】参见宋功德：行政法哲学，法律出版社2 0 0 0 版，第3 8 5 页 【3 】参见张维迎：博弈论与信息经济学，上海三联书店一匕海人民出版社1 9 9 6 年版，第3 页 2 4 3 非强制环境行政行为产生与发展的若干背景因素分析 人是理性的，然而博弈结果往往是出入意料的，或者说理性人的个体理性行为可能导致 集体选择的非理性。博弈论总体上是建立在理性人的假设之上。一个博弈中的必不可少 的概念包括：参与人( p l a y e r s ) 、行动( a c t i o n s ) 、信息( i n f o r m a t i o n ) 、策略( s t r a t e g i e s ) 、支 付( p a y o f f s ) 、结果( o u t c o m e ) 和均衡( e q u i l i b r i u m ) 。对一个博弈的描述至少必须包括参与 人、策略和支付；而行动与信息是“建筑材料”。参与人、行动和结果合起来称为博弈 的规则