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民事诉讼行为保全制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：许蔓莉 指导教师：蒋集跃副教授 民事保全制度作为民事诉讼法上不可或缺的重要制度，它来源于人们在漫长 的民事诉讼实践过程中对权利救济的总结，对于弥补诉讼救济先天滞后性的不 足，有着重要的价值和意义，并在诉讼实践中发挥着不可替代的功能。纵观世界 各国均有民事保全的相关规定，虽名称和侧重各异，但其在客观上已经成为解决 民事经济纠纷的一个重要途径。而我国现行民事诉讼法上的保全制度仅限于财产 保全和先予执行，缺乏对行为保全，尤其是，诉前行为保全的系统性规定，造成 了我国民事保全制度的结构性缺陷，这远不能满足日益复杂多变的纠纷解决之需 要，虽然我国在海事诉讼、知识产权领域相继出现了有关行为保全的规定，但由 于这些规定仅适用于特定的诉讼领域，适用范围有限，不具有系统性和普适性。 立法上的缺位必然导致司法实践上的混乱和无法可依，致使现实生活中大量 涌现的需要适用行为保全措施的当事人的合法权益得不到及时的保护和救济，甚 至出现扭曲适用财产保全来解决这一问题的情形。随着社会的发展和人们权利意 识的提高，司法的及时性和效益性是人们的期待，人们也逐渐意识到事前防范比 起事后救济更具优越性。所以，为了防止诉讼的滞后性对当事人合法权益的侵蚀， 为了实现纠纷和争议的顺利解决及其过程中的诉讼正义，认真检讨并完善我国民 事保全制度已是刻不容缓，这无论是对立法还是司法实践，都是一个颇具现实意 义的课题，故而，实践和时代呼唤真正意义上的行为保全制度之到来。 本文包括导言、正文、结语三个部分，其中，正文由三章组成。导言主要阐 述了研究这个论题的原因和意义。正文从行为保全的概念入手，首先对的特点、 性质、价值进行了分析，并介绍了两大法系国家的相关制度；在分析了我国现行 民事保全制度的立法和司法现状之后，挖掘出我国现有保全制度存在的不足，并 对照两大法系的成熟做法，立足于我国现有法律框架，在文章的最后一部分提出 建立和完善我国民事行为保全制度的构想。诸如：进一步厘清了行为保全制度的 设立与现有保全制度之财产保全和先予执行的关系及其问的协调性；明晰了民事 行为保全的形式和实质要件，在程序上进一步明确了行为保全申请的条件，降低 保全的门槛；同时更加注重行为保全裁定过程中对双方当事人的审理及救济的程 序保障，设立书面审理、口头辩论和审询程序等适应不同案件情况需要的审理方 式，建立必要的行为保全裁定上诉制度及相应的保全撤销机制。总观全文，笔者 试图做这样一种努力，即倡导在我国行为保全制度确立和完善的过程中，应以赋 予纷争当事人追求程序利益之程序保障为改革的理念，给予其平衡追求程序利益 的机会，并在程序上充实其权利行使所需要的手段，这样才能使其更好的参与法 之寻求、形成的过程，实现延伸其程序主体地位的机会。 本文的结语部分则简要的总结全文并提出应进一步研究之处。 本文借助了理论界有关方面的理论成果，在对有关资料进行了一定分析整理 基础上加以分析论证而完成。事实上，行为保全制度这是一个理论性和实务性都 很强的论题，离开了深厚的理论知识和深入的调查研究，文章不可避免的会不那 么饱满。而恰恰在这两个方面，笔者的能力都有所不足，本文缺漏之处难免，还 望老师批评指正。 关键词 行为保全程序保障制度构想 s t u d yo na c tp r e s e r v a t ；o n i nc i v ilp r o c e d u r e ( a b s t r a c to fl l mt h e s i s ) s p e c i a m a j o r ： a u t h o r t u t o u ： t y ：p r o c e d u r el a w c i v i lp r o c e d u r e x um a n l e e a s s o c i a t ep r o j i a n gj i y u e t h ee i v i ls e c u r i n gj u d g m e n tp r o c e d u r ei so n eo ft h ei n d i s p e n s a b l e d u r i n gt h e w h o l ec i v i l p r o c e d u r e ，w i t hv e r yi m p o r t a n t v a l u ea n d s i g n i f i c a n c eo fe x i s t i n gf o rm a k i n gu pt h e1 i t i g a t i o nl a g g e d ，a n di tp l a y s au n i q u ef u n c t i o n r e v i e w i n gt h ep r o v i s i o n sa b o u tc i v i ls e c u r i n gj u d g m e n t p r o c e d u r ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a l t h o u g ht h e r ea r ed i f f e r e n tn a m e s a b o u tt h i ss y s t e mb e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tb a c k g r o u n da n dv a l u eo f d if f e r e n tc o u n t r y ，t h ep r o c e d u r eh a sa l r e a d yb e c o m ea ni m p o r t a n tw a yt o s o l v et h ee c o n o m i cd i s p u t eo fc i v i lc a s e so b j e c t i v e l y h o w e v e r ，t h a ti n c h i n ai sl i m i t e dt ot h ep r e s e r v a t i o no fp r o p e r t ya n dt h ee n f o r c e m e n ti n a d v a n c e ，l a c k i n go ft h ea c tp r e s e r v a t i o n ，e s p e c i a l l yt h ea c tp r e s e r v a t i o n b e f o r es u e ，w h i c hi sf a rt om e e tt h en e e d so ft h ei n c r e a s i n g l yc o m p li c a t e d c i v i la n dc o m m e r c i a la c t i v i t i e s a l t h o u g ht h e r ea r es o m er e g u l a r i o n s a b o u ta c tp r e s e r v a t i o ni nt h em a r i t i m ea f f a i r sa n d t h ei n t e l i i g e n t p r o p e r t yr i g h tl i t i g a t i o n ，t h e y a r ea p p l i c a b l et ot h ep a r t i c u l a r l i t i g a t i o nw i t ha p p l y i n gt h el i m i t e ds c o p ea n dl a c k i n go ft h es y s t e m a t i c p r o v i s i o n s 。 t h e i m p e r f e c t i o n o f l e g i s l a t i o n w i l lb r i n gt h ec o n f u s i o ni n j u d i c a t o r yp r a c t i c ea n ds om a n yl e g a lr i g h t s o fp a r t i e sc a nn o tb e p r o t e c t e dp r o m p t l ya n de f f e c t i v e l y ，e v e na p p e a r t h es i t u a t i o nt h a t d i s t o r tt oa p p l yt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o nt or e s o l v ed i s p u t e w i t ht h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n di m p r o v e m e n to fp e o p l e sr i g h tc o n s c i o u s n e s s ， t h ed r o m p t n e s sa n db e n e f i to fj u d i c a t o r ya r et h ep e o p l e se x p e c t a t i o na n d d e o p l ea l s oa r ea w a r eo ft h es u p e r i o r i t yo fg u a r d i n ga g a i n s ts o m e t h i n g b e f o r et h ee v e n t b e c a u s eu s u a l l yr e l i e fa f t e rt h ee v e n tw i l ll e a dt ot h e h i g h e rj u d i c i a lc o s t ，a n d “w i ni nl a w s u i t ”d o e sn o tm e a nt h er i g h t sc a n b ed e f i n i t e l yg u a r a n t e e d s o ，f o rp r e v e n t i n gf r o mt h ee r o s i o nt ot h el e g a l r i g h t s ，a n df o rc a r r y i n go u ts m o o t h l y s o l v i n go f t h ed i s p u t e sa n d c o n t r o v e r s ya n dt h ep r o c e s sj u s t i c e s ，t h ee a r n e s t s e l f c r i t i c i s ma n d d e r f e c t i o no ft h ea c tp r e s e r v a t i o ns y s t e mi sa l r e a d yu r g e n t h e n c e ， p r a c t i c ea n dt h ea g e sc a l la na r r i v a lo fa c tp r e s e r v a t i o ns y s t e m ，w h i c h i sat o p i co fr e a l i s t i cm e a n i n gn o to n l yt ot h el e g i s l a t i o nb u ta l s ot o t h ej u d i c a t o r yf u l f i l i m e n t t h i st h e s i sc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n df i n a l c h a p t e r a n dt h et e x ti sm a d eu po ft h r e ec h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i o n m a i n l y e x d l a i n st h er e a s o na n dm e a n i n go fs t u d y i n gt h i sp r o p o s i t i o n ，t h et e x t b e g i n sw i t ht h ec o n c e p to fa c tp r e s e r v a t i o na n dt h e nm a k e st h ea n a l y s i s o fc h a r a c t e r i s t i c s ，p r o p e r t y ，a n dt h ev a l u e ，t r y i n gt of i g u r eo u tt h e i d e n t i t yo ft h ea c tp r e s e r v a t i o n t h ef o l l o w i n gi s t h ec o m p a r i s o na n d a n a l y s i so ft h er e l e v a n ts y s t e m si nd i f f e r e n tn a t i o n s 。a c c o r d i n gt ot h i s k i n do fr e s e a r c h ，t h et h i r dc h a p t e ri sf o c u s e do nt h es h o r t a g e so fo u r r e l i e fs v s t e mb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ep r e s e n ts i t u a t i o n sa b o u tt h e r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h e i rp r a c t i c e s ，a n di nt h i sc h a p t e r m a i n l y p o i n t so u tt h es u g g e s t i o n sa b o u tc o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no f t h ea c td r e s e r v a t i o n s u c ha s ：f u r t h e rc i a r i f i e dt h er e l a t i o n s h i pa n dt h e c o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h ea c tp r e s e r v a t i o na n dt h ep r e s e n tr e l i e fs y s t e m ； f u r t h e re x p l i c a t e d t h ec o n d i t i o no ft h ea p p l i c a t i o n i nt h ea c t d r e s e r v a t i o np r o c e d u r e ；a n dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h eg u a r a n t e eo fb o t h d a r t i e si nt h et r i a lr e l i e fp r o c e d u r e t h a ti s ，l e g i s l a t o r s h o u l dp a y g r e a ta t t e n t i o nt ob a l a n c et h eb i l a t e r a ll i t i g a n t s i n t e r e s t s w es h o u l d c o n s i d e rp r o m p t n e s sd u r i n gt h ep r e s e r v i n gp r o c e d u r ea n da l s op a y a t t e n t i o nt ot h ed e f e n d a n t s d u ep r o c e s sr i g h t sa sf a r8 sp o s s i b l e b e f o r em a k i n gt h ep r e s e r v i n go r d e r ，t h ej u d g e ss h o u l di n f o r mt h ed e f e n d a n t o r g a n i z et h eo r a la r g u m e n tb e t w e e na p p e l l e e sa n da p p e l l a n t s ，g i v et h e a p p e l l e e so p p o r t u n i t i e st oe x p r e s sh i so p i n i o n s ，a n de s t a b i s ht h ea p p e a l s y s t e ma n dc a n c e lm e c h a n i s mo fa c tp r e s e r v a t i o n ，e t c t h u s ，t h es y s t e m o fa c tp r e s e r v a t i o nc a nm a k et h el a w s u i tr e l i e fd i s p l a yi t sf a i r n e s sa n d r a t i o n a l i t ym a x i m u m ，p r o t e c t sr i g h t s p r o m p t l y ， s o l v e sd i s p u t e s e f f e c t i v e l y ，m a k et h eg o a l so fc i v i la c t i o nr e a l i z a b l e i nt h ef i n a lc h a p t e rs u m m a r i z et h ew h o l et h e s i sb r i e f l ya n dp o i n to u t w h a ts h o u l db es t u d i e df u r t h e r t h i st h e s i si sc o m p l e t e db yd i n to ft h e o r ya c h i e v e m e n tc o n c e r n e d i n f a c t ，a c tp r e s e r v a t i o ni sap r o p o s i t i o nf u l lo ft h e o r ya n df u l f i l i m e n t w i t h o u ts u f f i c i e n ta c c u m u l a t i o no f t h e o r yk n o w l e d g ea n dd e e p i n v e s t i g a t i o n ，t h et h e s i ss e e m si m m a t u r ea n dv a g u e ik n o wt h a tt os o m e e x t e n tm yi n t e l l i g e n c ea n da b i l i t ya r ei n s u f f i c i e n t ，w h i c hm a ym a k et h e t h e s i sh a v es o m eg a p sa n do m i s s i o n si n e l u c t a b i l i t y 1w o u l db eg r a t e f u l i fp r o f e s s o r sm a k ec o m m e n t sa n dg i v em es o m ea d v i c e k e yw o r d s ：a c tp r e s e r v a t i o n ；p r o c e d u r eg u a r a n t e e ；s y s t e m c o n s t r u c tio n 民事行为保全制度研究 导言 在很多场合下，法被理解为由权利和义务构成的体系，因此法的创制在某种 意义上总是伴随着权利的形成，而权利通常存在着多重构造，在概念上一般可以 区别成三个层次，即：最上位的原理性概念；在该原理下得到承认的具体权利概 念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。而这三个 层次的划分也恰恰显示了权利和对受侵害的权利进行救济的手段之间的关系，即 认识到某一权益具有值得法律保护的价值或地位时，排除对该权利进行侵害或不 当干涉的法律手段就成为必要。救济也就是为了保护具有法定地位的利益而在具 体案件中采取的手段，由于这些手段由法律规定并由法律进行保障，因此手段自 身也就被作为一种权利( 手段性权利) 来加以确认，那么对于行为进行保全的请 求权就属于这样的权利。正如我国有学者所言：“行为保全所保护的是民事请求 权，即民事活动中产生争议所引起的请求，常见的是因民事侵权所产生的请求。因 此，行为保全仅适用于民事诉讼，不适用于行政诉讼和刑事诉讼。”1 行为保全作为 一种救济手段，它所保护的是在于有应予保护的法的利益之存在，而且作为一种 临时救济手段，它旨在保护的行为保全请求权本身，也属于救济领域内的当事人 诉的利益之范畴，它的设立一方面是为了弥补民事诉讼救济权利的滞后性，缩短 诉讼救济与满足诉讼请求之间在时间上的距离，保障将来的判决得以顺利的执行 和实现，另一方面与避免判决不能执行或难以执行相比，避免损失扩大反而是行 为保全的本义所在。2 所以，纵观世界各国的民事诉讼法均对民事保全进行了制 度和程序上的设计，并将行为纳入民事保全的体系和范围。虽然名称各异，但功 能相似，足见各国之民事保全程序对当事人权利救济的重视和保障。而“一种法 律在初成立时，都有环境上的需要，并且，使其合理的，亦是这种环境。但事实 上，往往产生这法律的环境已经发生变化，而这法律却仍然有效。”3 所以，法律 通常都有滞后性的一面，随着社会的发展，新型案件层出不穷，在我国的司法实 1 金正佳、翁予明：论建立行为保全制度，载人民司法，1 9 9 7 年第1 期。 2 金正佳、翁子明：论建立行为保全制度，载人民司法，1 9 9 7 年第1 期。 3 张卫平著：转换的逻辑一一民事诉讼体制转型分析，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 7 页。 践中存在着大量需要对行为进行保全的案件，但因相关立法的缺位和现有制度的 不完善，民事诉讼保全的功能不能真正的发挥。导致当事人的合法权益受到威胁、 侵害而无法得到法律上的充分救济；或者不能促成案件的及时解决而造成了有限 司法资源的浪费：或者缺乏及时的保障导致诉讼结果的落空，致使民众对法律信 赖和信仰迷失。如此种种，是一个法治国家所不期望看到的，也是一个法治国家 国度里的人们所不愿亲历的。所以，不可轻觑行为保全制度的存在，哪怕是众多 制度中一个小小的子制度，哪怕是众多程序中一个小小的子程序，它一如庞大机 器上的一个小螺丝，少其将不能正常的运转。故而，现实需要在民事诉讼保全领 域里进行一次深刻的变革，尤其是对我国民事诉讼立法中相对缺失的行为保全制 度进行科学合理的建构。而如何建构将是理论界和实务界共同努力的方向。本文 也正是在这样一个背景下，试图对我国民事诉讼领域中行为保全制度所涉及到的 相关问题进行研究，以期对我国当前如火如荼的民事诉讼法大修改能有所裨益。 第一章民事诉讼行为保全概述 第一节民事诉讼行为保全的概念及特点 一、行为保全概念细说 为了弥补民事诉讼救济权利的滞后性，我国民事诉讼立法上也设立了保全制 度，以确保权利人的权利得以及时的救济和实现。但是无论是1 9 8 2 年民事诉 讼法( 试行) ，还是1 9 9 1 年现行民事诉讼法，都没有确立财产保全和行为保 全的分类。以致于传统的民事诉讼理论认为，保全的对象只有财产一种，把民事 诉讼保全与财产保全等同起来。4 而实践是验证一项制度设计良好与否的最好标 准，由于缺乏对“行为”相关内容进行保全的合理制度，我国的保全制度在运行 中出现了不和谐的音符，渐显出不能适应司法实践需要之态。有学者敏锐的观察 到“我国民事诉讼法的保全制度把行为排除在保全对象之外是不全面的。”并进 而提出了与财产保全相对应的概念“行为保全”。6 可以说，这一概念的出现由 4 金正佳、翁子明；论建立行为保全制度，载人民司法，1 9 9 7 年第1 期。 5 江伟：完善我国财产保全制度的构想，载中国法学，1 9 9 3 年第5 期。 6 江伟：民事诉讼中的行为保拿初探，载中国法学，1 9 9 4 年第5 期。 2 其特定的立法背景，也是我国民事诉讼理论界特有的概念。而对一个事物进行概 念的界定和分析有助于对其本质的认识和理解，通常也是从事研究的起点，故本 文仍有必要对其作一粗浅的梳理。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了临时 救济当事人, f i n 害关系人的合法权益、保障生效判决和裁定的顺利实现，避免损 失及损失的进一步扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为定行 为或不为一定行为的颂民事诉讼特别程序。 从“保全”的本义出发，可以更好的理解行为保全的内涵，保全意为保护， 或者“保护使之安全。”7 在日本、德国和我国的台湾地区，民事诉讼法体现和 遵循了保全的本义，认为保全是指保护( 债权入) 民事权利不受侵害或者确保未 来判决书所确定的债权能够得以执行。所以，行为保全是通过对行为为一定行为 或者不为行为的方式或措施来保护当事人或利害关系人的台法权益之实现或损 失之减少，即它是以作为或不作为的方式对行为保全请求权的保护，而非对“行 为”本身的保全。那种认为保全即是对行为的保全的观点，其实是混淆了保全的 对象和保全措施指向的对象。其实，行为作为保全的客体并不是诉讼法上的新概 念，在法制比较发达的国家和地区，行为保全和财产保全是相对应且处于同位阶 的，二者共同构成了完整的民事保全制度。如果把我国民事诉讼法上的“财产保 全”的立法体例全部推倒重柬，势必花费的成本过高。其实名称只足一种符号， 关键是赋予其怎样的内涵，我们可以采用“拿来主义”，将国外较科学的和成熟 的立法和司法经验拿来为我所用，并结合本土情况对我国现有的民事保全体系进 行建构和完善，将行为纳入保全的范围，进而构建出我国的民事诉讼保全制度， 形成以财产保全和行为保全二者并重的体系，不仅能满足司法实践的需要还可以 保持立法和司法的稳定性，降低成本和风险。不能因为国外没有行为保全的概念 就舍弃它在我周的存在。随着“行为保全”概念的提出，尽管名称上有待商榷， 但财产保全和行为保全的分立逐渐成为通说，指导我国有关法律和司法解释的起 草l ：n n 定。所以，本文仍采用“行为保全”这一概念，并对其相关内容进行研究。 二、民事诉讼行为保全的特点分析 一切社会制度都是为了一定的1 1 1 的而存在。行为保全制度的存在之所以必要 并发挥着其他制度无可替代的功能，这与它自身的特点不无关系。概括起来有以 7 曹伟修著：民事诉讼法学，北京太学出版社1 9 9 4 年版，第2 0 1 页。 3 下几个特点：紧急性、假定性、附属性、简易性。8 ( 一) 紧急性 可以说，紧急性是行为保全制度最显著的特征，因为“实现私权之前需要 较长的时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财产，使得债权人最后拿到执行依 据，也难以获得圆满结果。法律为了对此进行补救，设立了保全程序。9 从此制 度设立的初衷可以看出，保全的通常是紧急状态下的事件，如果不满足时间上的 迅捷性，当事人的合法权益将受到侵害而无法得到法律上的救济，那么行为保全 的存在也将失去意义。法国的“紧急审理程序”仅从名称上看就可见一斑，对于 行为的保全也是如此，如果不能体现其紧急性的特征，对于权利的侵害行为将会 继续，损失的扩大其后果通常是难以挽回的。 ( 二) 假定性 在德国、日本和我国的台湾地区，对行为进行保全的“假处分”制度，其意 应解释为“暂时、l | 岛时”，而非真假之“假”字之意。因为行为保全制度原则上 不在于最后满足权利人的权利，关于保全的裁定也并不最后确定实体权利的归 属，保全制度仅在于暂时保障当事人的合法权利免受侵害，权利的最后满足要待 到本案判决执行之时，所以行为保全裁定具有暂时的假定性效力，对本案作出的 判决没有既判力，它只是一种临时性的救济方式。 ( 三) 附属性 “民事保全程序对于本案诉讼而言，具有附属性的特征。民事保全是为了确 保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法。因此，民事保全程序只有依赖 于本案诉讼才有意义。”那么，作为保全程序的行为保全，它的设立不是用于 解决某具体的案件，而是为了使诉讼程序正常进行和有效的完成，由法院或当事 人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性或临时性的程序。这一点尤为德国和日本 理论界和实践界所强调。如德国强调，假处分的用途仅为担保保全，而非履行。 扣押( 处分) 程序中的裁判对本案主诉讼程序无任何约束力，也不准过渡到本案 实体诉讼。“因此，如果申请人要最终实现其实体权利，还需要通过起诉审判程 序进行。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，皆是如此。当然，这里的附属 8 参见李仕春：民事保全程序基本问题研究，载中外法学2 0 0 5 年第1 期。 9 竹下守夫、藤饵耕三著：民事保全法，有斐阁1 9 9 7 年版，第3 8 页。 王强义著：民事诉讼特别程序研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 页。 “陈剐著：证明责任法研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第9 1 页。 4 性主要是针对行为保全存在的意义或者所要解决得问题而言的，但这并不否定行 为保全作为一种特别的诉讼程序得相对独立性和完整性。 ( 四) 简易性 行为保全的紧急性及处理上的迅捷性客观上要求行为保全程序的简易性。各 国的立法和审判实践也都尽力在简化程序上寻找出路，为方便当事人获得临时性 的救济在保全程序的诸多环节上都作出了相当简化的规定。当然各国的行为保全 程序在简化程序上各有特点，比如，在英国，英美法系的传统是法官去发现法律 给予当事人足够的救济，所以在高度紧急的情况下，原告在说明其请求所依据的 法律的情况下，仅凭对其说明其请求事实的宣誓声明，就可获得禁令：在德国、 日本、和我国的台湾地区都是以裁定的方式来进行保全命令申请的审理，但只是 德国另外还要求在经过口头辩论时仍须以判决形式作出裁判，在简化的同时还固 守着传统的普通程序的阵地。 第二节民事诉讼行为保全的性质及价值分析 一、行为保全的性质定位 考察各国立法，民事保全可以说是大陆法系上的概念，而关于民事保全的性 质有着诸多学说，而作为民事保全重要组成部分的行为保全，其性质也没有唯一 的定位，大致主要有以下几种观点：“便利执行说”、“强制措施说”，“非诉程序 说”、“临时救济说”、“并存说”等。上述观点和学说虽各有各的道理，但是笔者 认为上述学说都具有片面性，只是从某一个侧面或出发点来概括民事行为保全的 性质，侧重从民事行为保全的实效性来解析其在民事诉讼中对民事权利保护的重 要性，显然没有抓住民事行为保全制度的特性，更没有从民事行为保全的程序属 性来对其进行定性。这对民事行为保全程序运作的过程，尤其是对相应的程序规 则和程序保障重视不够。 笔者认为，民事行为保全首先是种诉讼程序，是有别于普通程序的简易化 程序，是法院在解决民事纠纷过程中需要附带解决的事项，最终是为解决对立当 事人之间利益冲突的程序。从这个角度，民事保全程序属于特别的诉讼程序，即 特别诉讼程序与特别程序不同，特别程序并非属于狭义上的诉讼程序，而特别的 诉讼程序则首先表明其属于诉讼程序，只不过不同于普通的诉讼程序，它也有审 理程序，只不过程序比较简易而己，可以说属于是一种略式诉讼程序。虽然诉前 的行为保全中当事人的称呼不是原告和被告，但从双方对立的性质看，类似于原 告和被告的关系。而且如果在起诉的同时或者诉讼过程中提起保全申请，双方当 事人就是本案的原告和被告。正如我国台湾地区姚瑞光先生所说：“保全程序者， 以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止急迫强暴行为，暂维持法律关系现 状为目的的特别诉讼程序。” 其次，行为保全是一种诉讼制度，而诉讼制度的特点就在于它是在诉讼过程 中为了实现诉讼目的而设置的一系列制度，来保障诉讼程序的顺利进行和当事人 权益的顺利实现。民事行为保全区别于其他诉讼制度的根本在于它是一种给予债 权人提前保护和救济的制度，同时也是在对债权人的充分保护和对债务人的适当 兼顾之间所寻求到的平衡点。基于行为保全程序的性质来设计行为保全制度，能 够体现程序设置与要解决案件需要的适应性，有利于发挥行为保全程序的功能， 实现对于权利救济的及时性，又可以确保给予对方当事人正当程序的保障，有效 平衡双方当事人之间的利益。 二、行为保全的功能及价值分析 价值是通常是哲学领域里的一个的专业术语，它在哲学中的本意则为，一种 高尚的、至少是令人满意的品质存在，它们或者本身是值得羡慕的，或者对于某 种目的来说是有用的。”简言之，价值通常有两个层面的意思：一是工具性价值； 二是内在价值或日目的价值，即某一事物自身所拥有的一些独立的内在优秀品 质。那么，行为保全它自身的程序属性。决定着它有自己独特的功能和价值。 ( 一) 行为保全的现实功能 第一，民事保全可以弥补事后救济的不足，实现权利救济的灵活性功能 民事纠纷的解决途径有很多种，就作为解决纠纷最后一道屏障的诉讼而言， 人们在享受诉讼救济所带来的文明的同时，也不得不接受其滞后性这一缺陷。相 对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼寻得的救济永远是事后的。而这滞后性 也反过来会影响着诉讼的公正和效率。如果在诉前或者诉讼中，对当事人合法权 益不能加以及时的保护和救济，又谈何程序的正义。而在民事诉讼法中确立行为 “姚瑞光著：民事诉蹬法论，犬中国图书公司1 9 8 7 年版，第5 7 5 页。转引自李仕春：民事保全程序 基本问题研究，载中外法学2 0 0 5 年笫1 期。 ”【美】弗兰克纳：伦理学，三联书店1 9 8 7 年版，第1 6 6 页。 保全制度的最大意义就在于能够避免当事人损失的发生或者使已经发生的损失 不至于进一步扩大，尤其对于那些损害一经发生就无法或者难以在事后弥补的情 形，更具有重大意义。它在一定程度上体现了对当事人的救济从事后损害赔偿向 事先损害预防、停止救济理念的转变，体现司法救济的及时性。可以说，民事保 全程序则彰显了诉讼救济的灵活性，缩短了诉讼救济与满足诉讼请求之间时间上 的距离。 第二，民事诉讼行为保全有利于保护当事人或的利害关系人的合法权益，强 化纠纷解决之功能 行为保全制度的创设之初的目的在于保障将来原告的胜诉判决能够顺利执 行，从根本上讲是要给予申请人更多的保障；但是，由于它是一种在案件事实 还没有查明也没有经过完全审理的情况下作出的临时性的裁定，所以又不得不 兼顾被申请人的正当权益，以维护和贯彻法律的公正性。随着社会的发展，新 类型案件层出不穷，对权利救济的有效性提出了更高的要求，权利保护的迟延 实质上也是对权利的侵害，有效的诉讼救济才能真正实现当事人的合法权益。 行为保全制度的存在，一方面，在保障双方正当权益的情况下，可以有效的遏 制恶意一方当事人或利害关系人对另一方合法权益的侵蚀行为，减少不应有的 损失或避免损失的进一步扩大，同时也可以避免或减少被申请人最终承担的责 任，保护了被申请人的利益；另一方面，行为保全也有助于强化纠纷解决之功 能。如在日本，民事保全程序已经成为解决民事纠纷很重要的途径。许多民事 纠纷在法院作出民事保全的裁定之后或者在诉前或者在诉讼过程中自动履行债 务或停止侵权而得以解决。在我国保全程序同样也有利于纠纷的有效解决，节 约了大量的司法资源。如2 0 0 1 年1 月1 6 日人民法院报就有报道称“河 南夏邑县法院立案庭法官依法大力适用诉前财产保全和先予执行措施，先后查 封、扣押、冻结等强制措施4 5 起，保全财产和执行实物5 0 0 多万元，一大批 案件在立案环节即自行和解，大大方便了案件的审理和执行，收到了很好的效 果”。 第三，维护诚信原则的需要，实现社会正义之功能 诚信原则是直接产生于市场经济的一项原则，是确保我国有效建立法治经济 的重要因素，是构建市场经济制度的基础，但在我国当前市场经济建设的初期， 由于种种因素，诚信已经成为最稀缺的资源之一。但诚信原则决非被动的服从和 适应社会经济的发展，自它产生的那一刻起，便以其能动性对现实经济发挥着巨 大的促进作用。这种促进作用表现在其对经济交换过程中的规范作用，即在市场 经济体制下，诚信者最经济、最有利，不诚信者不仅不经济，而且要付出沉重的 代价。然而我国由于处在社会经济的转型时期，诚信者往往遭受欺骗或被侵权， 遭受不经济的后果，而不诚信者却往往在侵犯别人合法权益的过程中受益，这样 会导致恶性循环，人与人之间的诚信在不断的流失，交易风险性加大，不利于市 场经济的发展。行为保全制度可以更好的规制行为者的恶意、不正当行为，促进 诚信制度的建立，不仅可以实现人们期待的司法正义，避免法律失信的现象发生； 而且有助于实现社会正义，促进人与人之间的诚信以待、和谐相处、远离纷争。 ( 二) 行为保全的内在价值透视 第一，行为保全之程序公正的独立价值 行为保全首先在性质上属于民事诉讼程序中的一个子程序，既然是一种程 序，就应该注入程序正义的理念，因为它来源于人们对现实需求和寻求正义的愿 望。所以行为保全程序的设计和运作要体现出正当程序的基本精神，正如迈克 尔d 贝勒斯指出：研究法律程序的一种方法是要程序的价值和利益。这些价 值或利益与它们对审判结果的准确性的影响是不同的，即使公正、尊严和参与等 价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。“只有这样，行为保 全制度才能契合于社会现实，人们在选择适应它的过程中才能享受到诉讼的公 正、司法的关怀，也才能成为“活的法律”，被人们所接纳、遵守和信仰，而只 有被信仰的法律才能更好的被实施。 欲实现行为保全过程中的公平与正义，保全争议就要遵循司法解决的方法和 准则。美国大法官杰克逊曾说过：“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构 成要素。国家建立司法制度的最大目的，就在于通过法律这一窗口，给与每一个 公民以公正的关怀，对每一个人的权益给与同等的关注。”所以，行为保全程序 公正独立价值的实现，应以赋予纷争当事人追求程序利益之程序保障为改革的理 念，给予其平衡追求程序利益的机会，并在程序上充实其权利行使所需要的手段， 这样才能使其更好的参与法之寻求、形成的过程，实现延伸其程序主体地位的机 会。而这在客观上需要：第一，作为民事行为保全程序的主持者的法官应当保持 “ 美】迈克尔d 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 2 页。 ”陈瑞华：看得见的正义，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页。 中立、超然的状态，平等的对待双方当事人；因为“如果没有公正且有能力的审 判机关，那么任何程序保障将变得毫无意义。”第二，保障当事人积极的参与 到程序中来，不仅要保障申请人的程序利益，也要关注被申请人的程序利益；第 三，完善事后保障程序，使权利救济落到实处。惟其如此理念及规则，行为保全 程序的公正价值才能得以鲜活的体现。 第二，行为保全程序的效益价值 效益，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最小的资源消耗取 得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。”任何按某种程序进行 的诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用，而从冲突的合法解决中所 获得的效益却未必都能实现最大化。因此法律经济分析者认为，法律程序完全可 以根据效益分析的方式确定其合理性，即可以以“交易成本投入产出”等经 济范畴来加以评价。合理的程序应当尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗 费，节约司法成本。民事诉讼制度既然是实现权利、救济权利被侵害的制度，那 么有关诉讼程序设计就不可避免的考虑司法资源利用效率和效益。那么作为民事 诉讼程序的民事行为保全制度在运作中应当是一个能够产生一定程序法上的效 果，同时又必须支付一定代价，这实质上也使一个投入与产出的问题，所以，效 益同样是民事行为保全程序中需要考量的一个重要价值。 以理查德a 波斯纳为代表的经济分析法学就认为：为了提高审判活动的 经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标，并 在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准。”效益价值之于民事行为 保全的重要性，正如美国著名法理学家艾克曼所在对运用效益理论原理解释法律 制度时指出的那样：“这种思想路线提供了个分析结构，使我们能够对由于采 用一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益的规模和分配，进行 理智的评价。这种分析是特别重要的，因为它常常揭示出，法律规则的潜在影响 可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标( 至少在表面上) 大不相同。所 以，只要不把经济学作为唯一的评价原则误用，而是理智地运用它，就能使学生 揭开修辞学的帷幕，抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。”所以，行为保 全制度在诉讼中的地位就决定了其在程序设计上要尽可能简化、迅捷，避免诉讼 “【日】谷口安甲著：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 3 7 页。 ”张文显著：法学基本范畴，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 7 3 页。 ”肖建国著：民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年5 月版，第3 页。 ”【美】艾克曼：财产法的经济基础，转引自张文显：当代西方法哲学。吉林大学出版社1 9 8 7 年版，第 2 6 3 2 6 4 页。 中出现过于