（诉讼法学专业论文）民事证据保全制度研究.pdf

摘要 在民事诉讼中，证据是非常重要的，证据保全制度作为对证据的固定保全的 作用，其重要性是毋庸置疑的。证据保全是有关机关在特定情况下对证据材料采 取保护措施以保证其证明力的一种制度。证据保全制度在民事诉讼中具有重要的 意义，它不仅能够保障并落实当事人的证据收集权和证据提出权，保证受诉法院 作出公正裁判，有利于促进纠纷的诉讼外解决，而且现代的证据保全制度还发挥 着对事实的确定、提高诉讼效率及证据开示等功能。纵观国外以及我国台湾地区， 对民事证据保全制度不仅立法上的规定的比较全面、细致，特别是属于大陆法系 的德国、日本及我国台湾地区，而且在理论上的研究以及在实践中的操作均走在 了前列。而在我国大陆地区，对民事证据保全制度的立法规定得太原则，没有规 定证据保全制度的具体程序，未对其条件、范围等做具体规定。这种立法现状导 致证据保全在司法实践中标准不一，操作混乱。因此，笔者在对域外的民事证据 保全制度进行研究分析的基础上，拟借鉴中外相关的做法和经验，以我国现行法 律规定为基础，就我国的民事证据保全制度做一些分析和研究，建议我国的证据 保全制度主要应参考德国及我国台湾地区的立法例，提出了从证据保全的要件、 类型、民事保全的程序即管辖、申请、对双方当事人程序上的保障和程序上的救 济、民事保全的效果、费用等方面来完善我国的民事证据保全制度。 关键词：民事诉讼证据民事证据保全 a b s t r a c t e v i d e n c ei sv e r yi m p o r t a n ti nc i v i ll i t i g a t i o na n dt h es y s t e mo fc i v i lp e r p e t u a t i o no f e v i d e n c ep l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nc i v i lp r o c e d u r eb e c a u s ei tc a np r e s e r v e e v i d e n c e t h es y s t e mo fc i v i lp e r p e t u a t i o no fe v i d e n c ei ss o m er e l e v a n ta u t h o r i t i e so f t h ee v i d e n c et a k ep r o t e c t i v em e a s u r e st oe n s u r et h ef o r c eo fe v i d e n c ei ns p e c i f i c c i r c u m s t a n c e s t h es y s t e mo fp e r p e t u a t i o no fe v i d e n c ei nc i v i lp r o c e e d i n g si so fg r e a t s i g n i f i c a n c e i tc a nn o to n l yp r o t e c ta n di m p l e m e n tt h ep a r t y sr i 曲tt oc o l l e c ta n d s u b m i te v i d e n c e , g u a r a n t e et h ec o n r tt om a k eaf a i rd e c i s i o n , p r o m o t es e t t l e m e n t p r o c e e d i n g sf o rt h ed i s p u t e ，t h ep e r p e t u a t i o no fe v i d e n c ei nm o d e ms y s t e ma l s op l a y s as e to fd e t e r m i n i n gf a c t s ，i m p r o v i n gt h ee f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g sa n de v i d e n c e d i s c o v e r ya n do t h e rf u n c t i o n s l o o k i n ga tt a i w a nr e g i o na n da b r o a d , t h es y s t e mo f c i v i ip e r p e t u a t i o no fe v i d e n c ei sn o to n l yc o m p r e h e n s i v ea n dd e t a i l e do nt h e p r o v i s i o n so ft h ei e g i s l a t i o n ，p a r t i c u l a r l yt h o s eb e l o n g i n gt ot h ec i v i ll a w o fg e r m a n y ， j a p a na n dt a i w a nr e g i o n , b u ta l s oi nt h e o r e t i c a ls t u d i e sa n di np r a c t i c et h e yb o t hw a l k i nt h ef o r e f r o n t b u ti nc h i n e s em a i n l a n d ，t h el e g i s l a t i o no ft h ep e r p e t u a t i o no fc i v i l e v i d e n c ei st o op r i n c i p l e , w i t h o u ts p e c i f i cp r o c e d u r e so rt h e i rc o n d i t i o n s s c o p ea n ds o o n s u c hl e g i s l a t i o nl e a d st od i f f e r e n ts t a n d a r d si nj u d i e i a lp r a c t i c ea n dc o n f u s i o ni n o p e r a t i o no ft h et h ep e r p e t u a t i o no fe v i d e n c e s o ，b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h es y s t e m o ft h ep e r p e t u a t i o no fc i v i ie v i d e n c ee x t r a t e r r i t o r i a la n do u rc o u n t r yc i ：w l e n tl e g a l p r o v i s i o n s ，t ol e a mf r o mt h e i rp r a c t i c e sa n de x p e r i e n c e s ，t h ea u t h o rp r o p o s e s t h e s y s t e mo fp e r p e t u a t i o no fc i v i le v i d e n c ei nc h i n ah a db e t t e rr e f e r e n c et h el e g i s l a t i o n o fg e r m a n ya n dt a i w a nr e g i o n w es h o u l di m p r o v et h es y s t e mo fp e r p e t u a t i o no f c i v i le v i d e n c eo nt h ee l e m e n t s ，t y p e ，p r o c e d u r ei n c l u d i n gj u r i s d i c t i o n ，a p p l i c a t i o n s ， p r o c e d u r a l s a f e g u a r d sa n dr e l i e ff o rt h ep a r t i e s 。t h ee f f e c ta n dt h ef e eo ft h e p e r p e t u a t i o no f c i v i le v i d e n c e k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n e v i d e n c e p e r p e t u a t i o no fc i v i l e v i d e n c e 1 1 前言 证据在诉讼中的重要性是不言而喻的。法院对案件的裁判须以事实为依据， 以法律为准绳，丽诉讼中的事实是指被证据证明了的事实，离开了证据空谈事实 毫无意义。以事实为根据，说到底，就是以证据为根据，打官司，在很大程度上 就是打证据。所以说，证据问题是司法裁判的核心问题，是司法公正的支柱。其 实，证据在通过非诉讼手段解决社会冲突过程中，也扮演非常重要的角色。不论 是和解、调解的运用，还是仲裁的启动，都离不开证据这一核心。实际上，证据 己成为当事人维护自己权益的武器，谁掌握着充分的证据，谁就会争取到对自己 有利地处理结果。既然证据如此重要，那么，当有些证据可能毁损、灭失或嗣后 难以取得时，我们将如何办呢? 为了解决这个问题，证据法上设立了证据保全制 度。从表面上看，证据保全就是在特定情况下对证据加以固定和保护的一类紧急 措施，较为简单且无关宏旨。但是，从实质上我们应该看到，证据保全其实是一 项保护特定案件当事人证据收集权和证据提出权的重要的诉讼制度，也就是说它 保障的是当事人的证明权。证据保全制度是否完善直接关涉当事人的实体和程序 权利。 大陆法系国家对证据保全制度规定的相当完备，研究的也较为成熟，不仅对 法院采取诉前证据保全和诉讼中证据保全进行了肯定而且对于具体的操作程序 也有详细规定。如德国、日本及我国台湾地区在立法上均专节对证据保全制度做 出了详细的规定，同时理论上的探讨也比较深入。而英美法系由于其历史背景及 法律传统的原因，证据的收集和调查由当事人进行，在证据提交方面主要依赖当 事人，所以英美法系国家没有明确规定证据保全制度，但是可以从法条中找到类 似的规定，比如美国法律中对证言的证据保全就有所涉及。 证据保全立法指导思想及其制度功能在近年来发生较大变化。综观德国、日 本和我国台湾地区自上个世纪后半期以来民事诉讼制度变革，其中民事诉讼证据 保全之部分无不作了大幅度的修正。在这些修改的背后，体现出立法指导思想的 更易和制度功能的重新定位。除了传统的保全证据的功能外，诉前的证据开示功 能和基于证据保全程序之上的纠纷裁判外解决功能也从各国的修法中得以反映。 i 而在现代民事证据立法指导思想的导引和证据保全程序功能重新定位的影响下， 出现了一些新型的证据保全。即在传统的证据有灭失或有碍日后使用而申请证据 保全之外，又出现了经当事人双方同意的证据保全和当事人对确定事物现状有法 律上利益的证据保全，而这些在我国立法中仍为空白。 因此，大陆法系国家和地区的证据保全立法和理论己经有了新的进展，但是 在我国，传统意义的证据保全程序尚存些缺陷和不足，难以满足实践的需要， 而与当前最先进的国际证据保全立法和理论更是存在较大差距。我国法律法规对 民事证据保全制度的规定散见于以下法律条文中： ( 1 ) 民事诉讼法第7 4 条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情 况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全 措施。”( 2 ) 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 3 条规定：“当 事人依据民事诉讼法第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于 举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的 担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”第2 4 条规定： “人民法院进行证据保全，可以根据具体清况，采取查封、扣押、拍照、录音、 录像、复制，鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院证据保全，可以要求当事 人或者诉讼代理人到场。”( 3 ) 著作权法第5 0 条规定：“为制止侵权行为，在 证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起 诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出 裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供 担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五 日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”商标法第5 8 和晟高人民法 院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据使用法律问题的解释第2 条规定“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注 册入或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请证据保全”。上述两条分别对 证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及对不起诉的处理等作出了规定。2 0 0 1 年最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定第 1 6 条指出：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可阻根据当事人 的申请，参照民事诉讼法第7 4 条的规定，同时进行证据保全。”( 4 ) 1 9 9 9 年的 海事诉讼特别程序法第五章就证据保全制度作出了专门的规定：明确了诉前 或仲裁前也可以申请证据保全；定义了海事证据保全的概念；规定了海事证据保 全的形式：诉前海事证据保全；海事证据保全的条件；海事证据保全的程序；海 事证据保全的裁定；海事证据保全的异议；海事证据保全的封存等等。 从上述法律条文的规定可以看出，我国的民事法律法规对证据保全的规定比 较少且粗略，可操作性不强，规定的内容大都相似没有突破，而且仅有的一些规 定还散落在不同的法律法条中，这势必会造成由于法律效力等级的不同而造成了 适用上的一些问题。也正是由于这种情况的存在，在司法实践中，我国证据保全 现状基本上处于混乱、无序状态。我国民事证据保全制度主要存在以下方面盼缺 陷：证据保全的实质要件单一、形式要件欠缺；证据保全的效力没有立法规定； 证据保全的费用没有涉及；证据保全的程序的规定的欠缺等。 针对我国民事证据保全制度存在的问题，笔者采用历史分析、比较分析、实 证分析的方法对域外先进的民事证据保全制度进行研究，包括对其法律规定及理 论上的探讨，以期对完善我国的民事证据保全制度有所启发，使我国的民事证据 保全制度能发挥更大的功能。 本文的写作由以下三大部分构成： 第一部分，首先介绍了证据保全制度的涵义以及其历史沿革，分析了其价值 功能，对证据保全的涵义部分，通过对我国大陆以及台湾地区对其涵义的界定的 比较而做了较为详细的分析，从而提出自己的观点。 第二部分，对域外的民事证据保全制度进行比较法上的研究，通过对大陆法 系及英美法系两大法系各主要国家对民事证据保全制度得立法规定加以分析，主 要从民事证据保全制度以及其程序上的规定进行研究，此部分的重点是大陆法系 的德国和我国台湾地区对民事证据保全制度的规定。主要从民事证据保全的类 型、要件、管辖法院、证据保全的申请包括申请的形式、内容、对申请的裁定、 证据保全的措施、效力、费用以及对对方当事人的权利的保护和救济等方面进行 了分析，指出了各主要国家在民事证据保全制度的立法以及实际操作中的共同特 征与相异之处。 第三部分，介绍了我国证据保全制度的立法现状及存在的问题，提出完善我 国民事证据保全制度的意见和建议。对我国立法中所涉及到的对民事证据保全制 v 度的规定进行了归纳总结并对实务中的做法进行了案例分析，找出我国民事证据 保全制度存在的问题以期使其完善更具针对性。文章在对我国民事证据保全制度 完善的必要性和可行性分析得到肯定结论的基础上，基于历史、文化及法律传统 方面的考虑，建议我国的证据保全制度主要应参考德国及我国台湾地区的立法 例，提出了从证据保全的要件、类型、民事保全的程序即管辖、申请、对双方当 事人程序上的保障和程序上的救济、民事保全的效果、费用等方面来完善我国的 民事证据保全制度。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、刨新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：拯鱼扬 日 期：冲塔j 二 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。、 作者签名：毯焦擞 日期：丝塑。上 第一章证据保全制度概述 一、证据保全的概念界说 对于证据保全的概念，国内国外理解不一。在我国大陆学界也尚未达成统一 认识，比较有代表性的观点主要有三种。第一种观点可以称为“固定与保管说”。 如有学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下 来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”。“证据 保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据资料，以保 持其证明作用的措施。”o “证据保全，。采取一定的措施先行加以固定和保护 的诉讼行为”o 、“证据保全即证据的固定和保管”回。与之相类似的观点是 将证据的固定和证据保全并列，此观点即为“保管说”。第二种观点为“确定说”， “证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理 前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定的措施加以确定的制度。” 第三种 观点是根据我国现行民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定的规定加以定义的，即证据保全是指在证据有可能灭失或今后难以取得的 情况下，由人民法院依其职权或者根据当事人的申请，对证据进行固定和保全的 制度，此观点可以称之为“法条说”。 在台湾地区，有学者认为，“证据保全者，即当事人与诉讼上欲利用之证据 方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也。” 从立法上来看，根据台湾地区“民事诉讼法”第3 6 8 条的规定，“证据有灭失或 碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全；就确定事、物之现状有法 律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证；法院认为有必要时， 得于诉讼系属中，依职权为证据保全之裁定”。很明显，台湾地区证据保全的含 。何家弘：新编证据法学法律出版社2 0 0 0 年版，第3 3 6 页。 o 柴发邦：诉讼法大辞典，四川人民出版社1 9 8 9 年版，第4 2 7 页。 o 卞建林主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 5 页。 o 樊崇义：证据法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 4 7 页。 o 陈一云：证据学，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 3 页。 o 王甲乙等：民事诉讼法新论，三民书局股份有限公司2 0 0 5 年版，第4 7 6 页。 1 义较大陆为广，并不局限于“碍难使用”，还包括“他造同意之情形”以及法院 在依职权进行的证据保全。本条所称的“经他造同意”，是指虽然证据并不存在 灭失或者有难以使用的情形，但是只要对方当事人同意，那么仍然可以申请证据 保全。 还有学者认为由于在现实生活中，大量的诉讼前证据保全实际上是由公证机 关承担，因此，证据保全的主体应该包括公证机关。根据这种观点，民事证据保 全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，公证机关或者人民 法院依照利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取措施对证据加以固定和保 护的行为。 英美法系国家明确规定证据保全制度的比较少，对这方面的研究也很少见。 但是可以从法条中找到类似的规定，比如美国法律中对证言的证据保全有所涉 及，相反，大陆法系国家对证据保全制度规定的相当完备和详细，研究也比较成 熟，不仅对法院采取诉讼前证据保全和诉讼中证据保全进行了肯定而且对于具体 的操作程序也有详细规定。如e t 本学者中村英郎认为“证据保全是指诉讼提起前 或者诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调 查结果的程序。”学者兼子一认为，“证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正 式调查期日开展调查时就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就 有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。”国松冈义正则认为，“证据保全 者，即诉讼尚未系属于法院以前，或诉讼已属于法院而未达到证据调查之程度以 前，暂不调查应证事实之重要与否，而为将来系属之诉讼或已系属之诉讼上所行 之证据调查也。”囝 在上述我国大陆学界的三种观点中，第一种观点将证据保全理解为固定和保 管，有些过于表面化，“保全”从字面文义来理解即为保持完整、保护使其完整 的含义。“固定与保管说”只是对证据保全的词义从文义上进行了理解，而没有 将其作为一种法律上的活动来理解，没有将文义与法律性结合到一起来理解。再 者任何证据在任何情况下都要固定和保管，固定和保管是证据保全工作的一个组 成部分，并非其本质，此观点没有揭示证据保全制度的内涵，没有揭示此概念的 。【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义陈刚等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 1 3 页。 。【同1 兼子一、竹下守夫：民事诉讼法( 新版) ，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 1 7 页。 。【日1 松冈义正：民事证据论t 张知本译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 1 页。 2 实质，只说明了证据保全中的一个方面。而确定说体现着浓厚的职权主义色彩， 法院在开庭审理前，即将证据予以确定甚至确认，有先定后审之嫌，使得他方当 事人无法对此证据发表意见，不符合当今司法审判方式的发展趋势和改革方向， 不符合以法庭审理为核心的精神，否定当事人的质证权和辩论权。此观点不应支 持。然而可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必 须符合证据可能灭失后以后难以取得这样一种情况，并不是对证据都可以采取保 全措施，我们还可以看到，上面的概念中是针对法院作为证据保全的主体来定义 的证据保全，这种证据保全是民事诉讼中的证据保全，人民法院是证据保全的主 体。啪比较，“法条说”因根据现行的法律规定而总结概括而被很多入认可、遵 循，可以称之为通说，它没有其他两种学说的片面的缺点，又与法条联系比较紧 密，所以能被大部分人接受，然而由于我国现行法律对证据保全的规定不全面不 完善，所以，此定义也要随着制度的完善而加以补充确定。笔者认为，经完善后 证据保全的概念可以定义为：在证据有灭失或日后难以使用的情形或经双方协议 同意或对事物的现状有必要且申请人对此有法律上的利益时，申请入可以向人民 法院或公正机关申请对该证据采取相应的措施进行保全。对此概念中所涉及的申 请证据保全的条件，笔者将在第三部分加以详细的阐释。 二、历史流变 约翰享利梅利曼曾言：“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、 教会法和中世纪意大利法。旧作为民事证据制度的重要内容之一的证据保全制度 也不例外，它始创于教会法，后来为德国普通法所继受并沿传至今，被许多国家 特别是大陆法系国家所采用。也有学者认为证据保全肇端于罗马法，但此说并不 普遍。现行德国民事诉讼法第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即 。对于证据保全的主体是否包括了公证机构的问题，笔者认为无论从理论上还是从现实的实践中都应该将 公证机构纳入证据保垒的主体范围，不过在这篇文章中。笔者主要探讨的是以法院为证据保全的主体时所 涉及的问题，也可以说本文的探讨是建立在作为法律上的用语的是狭义上的证据保全。因此，本文对证据 保全概念界定的依据主要是证据保全的实践和现行法律规定。 。【美】约翰亨利梅利曼：太陆法系，顾培东、禄正平译，法律出版杜2 0 0 4 年版，第1 1 8 页 3 由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。普鲁士的一般审判法，澳大利 亚民事诉讼法，匈牙利民事诉讼法等同德国相似，均规定了证据保全制度。日本 国新民事诉讼法则在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的 些事项。同样地，继受德国、日本等国的我国台湾地区“民事诉讼法”也在第 一审诉讼程序的证据一节之下专列一目规定“证据保全”。上述德国法系的一些 代表性国家自是一脉相承，然而法国却略有不同。法国于一六六七年曾以敕令禁 止证据保全。其后，法国民事诉讼法对于证据保全制度没有特别的规定，但 法国判例，则根据其民事诉讼法没有特别的规定而准许证据保全。台湾地区有学 者认为，关于法国证据保全制度，其1 9 7 5 年新民诉法典即有明文规定( 法国民 事诉讼法第1 4 5 条) ，但由于最初不为法官所理解，从而发生适用上困难，至 1 9 8 2 年上诉院的解释后方为实务所常用。这样看来，法国不仅建立了证据保全 制度，而且还是在立法中较早确立现代证据保全制度的国家之一 对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，英美法系国家由于其特有 的审判模式和举证规则所限，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度 的前提。这一缺陷在一定程度上可以由“执达员笔录”或者由紧急审理法官“命 令进行”验证来弥补。但是，近年来作为英美法系典型代表的英国法和美国法 已有较大变化，英国民事诉讼规则第1 6 、3 1 条对诉前证据开示作了全面概括， 美国联邦民事诉讼规则第”条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言，” 也将证据开示的期间拓展至诉前， 且美国的合众国法典第3 5 0 3 条对证证言 的证据保全有所涉及。可以说，英美法系虽没有确切的证据保全的概念，但是， 他们对证据保全制度立法上还是稍有涉及的。 从上述对证据保全制度的发展的简略的介绍可以看出，证据保全制度在经过 长时间的发展后走向成熟，不仅使制度本身原有的功能、作用得到了越来越为广 泛的发挥，而且叉发展了许多证据保全制度现代意义上的功能，即从最初的固定 保全证据以便诉讼的进行到目前的事实的确定、促进诉讼外纠纷的解决、证据开 示等功能，证据保全制度在诉讼上的作用越来越重要。 o 参见许士宦：起诉前之证据保全，载台大法学论丛第3 2 卷第6 期。 o 参见李双元，谢石松：国际民事诉讼_ i 去概论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第3 9 1 页。 。参见徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 4 页a 4 三、证据保全制度价值 关于价值是什么的问题，古今中外的学者们都持有不同的看法，罗素认为： “当我们断言这个或那个具有价值时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在 表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”。我国学者认为， 价值是指一定客体对一定主体的需要的满足，即对主体利益有积极作用，至于反 面的作用，则不能认为有价值。从诉讼目标来看，证据保全制度可以有效地促进 诉讼价值终极目标一公正、正义的实现，“正义乃是使每个人获得其应得的东西 的永恒不变的意志”，。古罗马法学家乌尔比安这样定义正义，正义是法的内在精 神，正义的实现要依靠法律的公正，“一部正义的法律是对相同的情形一视同仁 的法律：而一部非正义的法律则在连某种似乎可能的根据都没有的情形下就不公 平地分配权利与义务。”诉讼价值目标是指通过诉讼过程和诉讼结果所要达到或 实现的目的或方向，诉讼理论界不少人认为诉讼价值目标体系由公正、效率和效 益三者构成。我们在设计和制定某项诉讼制度时，应充分考虑其价值目标，建立 民事证据保全制度，同样是为了实现诉讼公正、效率和效益的价值目标。“公正 应当是讲究效率，追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则 的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。” 而法律的效率、公正离不开 合法、可靠的证据，对案件事实的查明有赖于对证据进行及时、全面、客观地加 以固定和保全，以保障证据对于查明案件事实的真实性和客观性。证据保全制度 就是建立在追求正义、公平、效率的价值基础上。我国当前的司法实践都在追求 让双方当事人能在诉讼过程中平等地举证、质证和辩论，进行公平论战，从程序 上保障诉讼的公正与效率。而要想进行公平的论战，必须使双方当事人都持有充 分的证据但当事人为了举证而需要收集证据时，他是否有权收集、能够以什么方 式、依照何种程序去收集、当对方当事人或第三人占有证据而又拒不交出时，他 能够采取什么样的措施去获取证据，这也正是证据保全制度所发挥作用之处。 从程序法上来说，在民事保全领域，程序正义的独立价值也应受到应有的关 。f 英1 箩素：宗教与科学，徐奕春，林国夫译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 2 3 页。 。【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版t 第2 6 4 页。 o 陈柱明：诉讼公正与程序保障，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第9 页。 5 注，保全程序作为民事诉讼的子程序，其存在基于人们寻求正义的愿望，而其现 行立法和司法由于程序正义理念缺失引起种种弊端，因此，其制度设计和司法运 作应导入程序正义理念，如此，民事保全制度才能契合于社会现实，才会成为生 活中的法，才具有生命力。在民事保全程序的设计和运作中同样要体现正当程序 的基本精神。 有学者认为作为民事诉讼程序的一个子程序，民事保全制度在运作中应当是 一个能够产生一定程序法上的效果，同时又必须支付一定代价，占据一定诉讼周 期的行为。这样就必然地产生这个子程序中的投入与产出的问题：诉讼当事人通 过民事保全程序得n t 什么样的程序上的利益，同时由支出了什么样的代价，换 言之，投入和产出同样是民事保全程序中需要考量的价值。从而认为效益也是民 事证据保全制度中的一方面的价值，此说法颇有道理。效益应是民事保全的重要 价值，这是由民事保全程序的主旨决定的。效益在民事保全中的重要性是多方面 的，至少应当包括这样几个要素：( 1 ) 向法院交纳的申请保全的费用；( 2 ) 由诉 讼保全采取的措施的实行所作出的花费或直接与间接利润和利息损失；( 3 ) 民事 保全中的各种诉讼行为的实施需要支出必要的费用，如调查费用、申请费用、提 供担保的费用等等；( 4 ) 时间的耗费。 证据保全制度的设立是诉讼制度实现程序公正、实体公正、诉讼效益的内在 要求，同时，证据保全制度是立法的需要，是我国适应世界发展的需要。 四、证据保全制度的功能 证据保全制度从发端至今的发展过程中，它的功能也发生了一些变化。从其 最初的传统的功能扩展为现代意义上的作用更广泛的功能。 ( 一) 证据的保全 证据之保全的功能，即如果存在证据灭失或者有可能难以使用的情形时，而 在诉讼进行前或诉讼进行后、证据调查命令之前而预先调查证据，以利于当事人 在诉讼中的举证及确保真实发现的可能性，它所具有的急迫预防性质( 指预防证 6 据不能使用而言) 比较明显。 从理论上讲，申请证据保全，既可以在诉讼中进行，也可以在诉讼前进行。 无论怎样进行，其目的都是为了使证据经由公信力的调查和记载，而避免因情势 变更，物理上的变化，或者其他意外情况而致灭失或有碍使用的隐患发生。也就 是说，证据保全的传统或一般目的在于事前防范，以为日后究竟是否起诉或者起 诉后能否获得和解提供事实基础。传统证据保全的重要意义主要表现在如下两个 方面：其一，可以使裁判在事实认定上获得正确的结果。民事诉讼因其私权纠纷 的性质而采当事人主义，当事人常常因为未能持续保有适当证据，而使其合理的 请求无法获得胜诉的判决，使得法院的民事裁判偏离了真实、公平的轨道。倘当 事人能及时请求证据保全，便有助于司法裁判获得真实、可靠的结果。其二，传 统意义的证据保全有利于疏减讼源。民事诉讼的发生，常常是因为一方当事人未 能保全其证据，他方乘机否定其权利所致，倘使证据得以保全得完整无缺，在相 当程度上便可减少案件发生机率，即便发生争讼，也便于在诉讼中达成和解。 ( 二) 事实的确定 保全证据使其不致灭失，以保障当事人和利害关系人的证据收集和证据提出 权是证据保全制度的传统功能。但是，这种传统功能仅仅具有一种消极作用，作 为现代功能之一的事实的确定作用则在纠纷的解决的层面上更具积极意义。所谓 事实的确定，是在特定条件下，经由先行的证据调查以确立、固定相关的事实和 证据。也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当事人可以就事实、证据 的现状，以有法律上利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行证据调查。或 者尽管没有灭失或有碍使用的可能，但是经对方当事人同意也可申请保全，以此 确定相关事实。这一证据保全的现代功能的意义在于“一方面有助于在本案诉讼 上可集中就法律问题，或其他得迅速解明事实问题进行审理，乃集中化审理方式 之重要配套制度；另一方面亦可因某程度事实的厘清，而有助于促成当事人以裁 判外方式解决纠争。” 因此，就此而言，在诉讼开始前或诉讼开始后法院开庭审 理前，以证据保全名义而确定相关事实证据，有利于法院在开庭审理时集中焦点 于法律问题或其他未明确的事实问题，阻此实现庭审功能正常化，提高庭审效率。 。沈冠伶：证据保全制度从扩大制度机能之观点谈起，载月旦法学杂志2 0 0 1 年第9 期。 7 因此，将证据保全制度的改革纳入审前程序改革应当被认为是一种有意义的尝试 或突破。此外，在某一纷争事实特别是重要的法律事实得到确定之后，双方当事 人之间的争议自然便会减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成 调解或和解协议的契机，因而，对于实现纠纷的诉讼外解决，扩大纷争的解决途 径有非常重要的作用。当然，上述事实的确定必须是经由完整的程序保障的证据 调查程序得出的，否则当事人在法庭调查或法庭辩论中仍然可以对此提出异议， 因而此处的事实的确定我们可以称之为有条件的事实确定而非晟终裁判意义上 的事实的认定。 ( 三) 促成纠纷的诉讼外解决 促成纠纷诉讼外解决的功能可以说是事实确定功能和证据开示功能的必然 结果。当事人如果经过证据保全程序对于纠纷的事实有所了解和掌握后，即可以 据此判断是否提起诉讼，或者在起诉时，减少相关的争议之处而促进诉讼的进行。 为提供诉讼外解决纷争的机制在当事人仅为事实争执而于法律问题不争执 时，特别具有意义。因为经过这一诉讼前证据调查程序，当事人可以确定事实状 况，自有助于当事人衡量诉讼的必要性而易于成立调解或和解，而这一功能的发 挥，尤其在确认之诉许可性被严格限制时，或法定或习惯上须委任律师才可以进 行诉讼，而且它的费用及其他诉讼成本越高，越容易促成当事人的和解的动机的 形成。 就此而言，主要涉及当事人之间成立的证据保全程序上的协议。如我国台湾 地区“民事诉讼法”第3 7 6 条之一规定，当事人于诉讼系属前之证据保全程序上， 得就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议。又如德国民事诉讼法第 4 9 2 条第三项规定，法官于独立证据程序上得通知当事人到庭讨论案情，并整理 其与实体法条文的关系，而促成当事人和解。 台湾地区“民事诉讼法”对于证据保全制度的修改旨趣，也体现了对上述程 序功能的追求。其主要目的在于放宽起诉前证据保全的要件并在此基础上进行证 据开示，以便利当事人在诉讼外或诉讼上试行和解。因此，当事人依此开示程序 获得的资料，既可于程序中成立协议，亦可作为将来诉讼外和解等基础资料。同 时，对法官而言，使法官只须少数开庭即可结案，以节省劳力、时间、费用。此 扩充证据保全制度，以充实事证开示制度，让当事人于诉讼前可充分收集证，使 法官于本案审理阶段无须介入太深，亦可迅赴事功。 ( 四) 证据开示 在证据保全中，存在这样一种情形，即利害关系人一方以对方所持有的文书 资料可能有毁损或灭失的危险为由向法院申请证据保全，法院准许保全后，申请 方能否请求进一步浏览该项保全资料，这无疑是存在争议的。持否定观点者认为， 证据保全仅仅是依当事人申请或依职权将证据予以固定和保存而己，申请方没有 查阅卷宗或笔录的权利，相对方也没有将其开示的义务。正如有学者称：“申请 人利用证据保全程序，其目的在于迫使相对人或第三人提出证据，其作为收集有 利证据的手段，对此种情形，法院可否准许即成为问题。”回然而，证据保全程序 的证据开示功能应当而且已经得到拓展和重视，原则上肯定当事入可以利用证据 保全程序请求焘阅或开示由他方所持有并经法院保全的文书资科的观点己渐成 潮流。 随着各个国家审判方式的改革，尤其是随着向当事人主义审判方式改革，法 官在整个审判过程中尽量保持中立，扩充了当事人在诉讼中及诉讼前的证据收集 手段，为了迎合这种扩充当事人收集证据手段的改革趋势，证据保全程序也开始 强调证据开示的机能，而证据开示最显著的意义，或者说最基本的正当性体现在， 它使各方当事人对案件事实的了解比仅仅依靠自己的努力能得到更加全面。它的 前提因为最终导致强制性的披露而使案件事实可以暴露的更加充分，这样就使各 方当事人在庭审过程中向法庭提供对他本身最为充分和最为有利的证据。在德 国，1 9 9 0 年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。日 本法中的证据保全，从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保 全的证据开示功能。我国也有学者对此提出了相应的观点，学者张卫平对证据保 全的功能提出了新的观点，认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全，而且具 有证据开示的功能即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证 据，尤其对于诉讼前申请证据保全的当事人而言，这种证据开示的机能表现的尤 。参见许士宦：起诉前之证据保全，载台大法学论丛第3 2 卷第6 期。 。陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法( 中) ，三民书局股份有限公司2 0 0 5 年版，第5 2 6 页。 9 为明显。o 还有学者认为通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新 的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和 证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。 此外，经由诉讼前的证据保全程序( 尤其是关于事、物现状的保存程序) ， 当事人在起诉前既有可以充分收集与整理证据的机会，在诉讼中自然就比较易于 整理争点，因而事实问题已经调查( 同时还可能使事实的厘清程度达到判决的成 熟度或得以促使和解方案的提出) ，法院就可以集中心力于证据评价与法律问题 论断，借此并能达到促进诉讼及审理集中化的目标。 综上所述，证据保全制度不仅具有着事先防止证据灭失或者难以使用而避免 在将来的诉讼中举证困难的功能，而且具有能使准备主张权利的人了解事物或者 物体的现状，这有助于当事人判断纷争的实际情况，进而成立调解或者和解，以 达到消弭诉讼、预防诉讼的目的。此外，还可以借此赋予当事人在起诉前充分收 集和整理事实证据材料的机会，而且有助于法官在审理本案诉讼时发现真实及妥 适的进行诉讼，以达到审理集中化的目标。 。参见张卫平主编：外国民事证据制度研究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第3 8 5 3 8 7 页 。参见姜世明：新民事证据法论，学林文化出版事业有限公司2 0 0 4 年版，第4 9 页。 1 0 第二章域外民事证据保全制度比较法上的研究 研究民事证据保全制度，对域外各主要国家对该制度的规定的研究是不可缺 少的一环，因民事证据保全制度在大陆法系及英美法系各主要国家特别是大陆法 系国家不仅立法上规定的比较成熟，在理论上的研究也处于领先地位。对域外的 民事证据保全制度进行较为全面而又有重点地分析研究，对于我国的民事证据保 全制度的完善有着重要的借鉴意义，通过比较研究找出更适合我国情况的立法方 式。 一、大陆法系 如前所述，大陆法系各主要国家和地区对民事诉讼证据保全制度的规定比较 的成熟，如德国、日本、我国台湾地区。而日本对民事证据保全制度的规定与德 国的规定内容大致相同，所以在二者之中选择了德国作为主要研究对象，对日本 民事证据保全制度的研究比较简略，主要以日本最新近一次修订其民事诉讼法时 对民事证据保全制度所做的修改为主要内容。最后笔者对德国、日本、我国台湾 地区对民事证据保全制度的立法规定进行了横向比较分析，分析了其异同。 ( 一) 德国民事证据保全制度 证据保全制度在大陆法系国家的成文法中大都有比较明确的规定，其中不乏 对诉讼前证据保全的规定。德意志联邦共和国民事诉讼法对于证据保全制度 的规定是比较具体的，它第4 8 5 条至第4 9 4 条对证据保全作出了详细的规定。具 体的说，德国关于民事证据保全制度的规定的第二编的九个条文，主要内容包括： 许可的条件、管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期 间等等。根据以上规定，对德国民事证据保全制度的特征具体可描述如下： o 此部分法条参见谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版杜2 0 0 1 年版，第1 1 1 1 1 3 页。 1 1 1 民事证据保全的类型 虽然在理论上德国并未明确地将民事证据保全以时间为标准划分为诉前证 据保全和诉中证据保全，但这种划分却体现在具体条文中。德意志联邦共和国 民事诉讼法第4 8 5 条第f 1 ) 款，可视为对证据保全制度的提纲掣领式规定，该 条款对证据保全时间的规定是：4 在诉讼程序进行中或开始前”；第( 2 ) 款更是关 于“诉讼尚未系属于法院时”；第4 8 6 条是关于证据保全及诉前证据保全的管辖 法院的规定，规定诉讼中的证据保全向诉讼系属的法院提出，紧急情况下和诉前 的证据保全向被讯问人所在地，应向勘验物所在地的有管辖权的初级法院提出。 这一规定比我国海事证据保全在这一方面的规定更加详细，值得在民事保全立法 中加以借鉴；第4 9 4 条之一规定证据保全后法院应命令申请人在指定的期间内提 起诉讼，这些规定充分表明德国已将民事证据保全分为诉前证据保全和诉中证据 保全。 2 证据保全的要件 关于证据保全的要件，德国民事诉讼法规定了在诉讼了许可证据保全的条 件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事 人同意时或者证据方法有灭失或难阻使用之虞时，或者必须确定案件的现状并且 申请人对确定有法律上的利害关系时方予以许可证据保全。其中第( 1