（诉讼法学专业论文）撤回公诉制度研究(2).pdf

摘 要 1 撤回公诉制度研究 摘 要 撤回公诉，作为公诉权的一项重要权能，是检察机关对国家赋予 其刑事追诉权的反向变更。它涉及国家刑罚权的放弃或调整，关系检 察机关与审判机关的职权配置与相互关系，影响被告人、被害人合法 权益的保障，对实现司法公正和效率具有重要意义。世界上多数国家 和地区根据实际情况的需要，都赋予检察机关不同程度的撤回公诉权。 在我国，修改后的刑事诉讼法取消了关于撤回公诉问题的规定，但最 高人民法院、最高人民检察院（以下简称该两机关为“两高” ）又以司 法解释的形式对此加以重新规定。这些规定不但有越权解释的嫌疑， 而且由于其过于笼统和粗略，给司法实践带来一系列问题，造成认识 模糊、适用混乱。本文在反思我国撤回公诉制度的几度立法和检讨司 法实践中存在的诸多问题并借鉴域外部分国家和地区撤回公诉制度立 法例的基础上，试图从实体和程序两大方面对撤回公诉制度作一系统 研究，并就其如何完善提出若干粗浅设想，以期相关立法和实践趋于 科学、合理。 文章的第一章“撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分”初 步界定了撤回公诉的含义和性质，并探讨了撤回公诉与不起诉制度的 关联与界分，以及撤回公诉在刑事和解中的应用； 第二章“撤回公诉的理论基础与现实土壤”主要从理论基础（诉 权理论、人权保障理念、诉讼效益理论、控审分离原则、检察裁量权 理论以及检察官的“客观性义务” ）和现实土壤两个方面探讨了撤回公 诉制度存在的合理性、必要性和正当性； 第三章“我国撤回公诉制度的立法反思与实践检讨”在简要反思 了我国 1979 年刑事诉讼法和 1996 年刑事诉讼法在撤回公诉制度方面 的立法失误后，着重论述了“两高”通过司法解释创设撤回公诉制度 的两大误区，并就撤回公诉在司法实践中存在的诸多问题作了进一步 检讨； 第四章“我国撤回公诉制度的实体问题研究”主要从撤回公诉的 主体、事由以及法律效力三个方面对撤回公诉制度的实体问题作了系 统研究，并就如何完善提出初步设想； 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 2 第五章“我国撤回公诉制度的程序问题研究”主要从撤回公诉的 时间限制、程序操作、后续程序及救济措施三个方面对撤回公诉制度 的程序问题作了系统研究，并就如何完善提出初步设想。 关键词： 公诉 撤回公诉 检察裁量权 人权保障 引 言 1 引 言 在我国，撤回公诉制度一直是刑事诉讼理论和实务界的薄弱环节。由于犯罪 现象本身的复杂性以及司法活动中主客观因素的局限性，在刑事诉讼过程中司法 人员的认识难免会发生偏差、失误。由此不可避免地会发生在刑事案件提起公诉 后，检察机关才发现起诉不当，将不应起诉、不必起诉或管辖错误的案件提起了 公诉。此时，如果一律禁止检察机关撤回错误指控，则即使通过法院审判能够使 错误起诉得到纠正，也已造成对被告人合法权益的不当侵犯，同时也会造成司法 资源的浪费、诉讼效率的降低。这种做法无疑显得过于僵硬，不符合刑事诉讼的 公正与效率原则。因此，撤回公诉制度在刑事诉讼中的确立有其合理性、必要性 和正当性。 我国 1996 年修改刑事诉讼法取消了原有撤回公诉的规定，而“两高”却通过 发布司法解释对撤回公诉问题重新作了规定并在司法实践中广泛施行。由于立法 的缺位、司法解释的粗略，实践中普遍存在着认识模糊、操作混乱等一系列亟待 解决的问题，已严重影响到我国刑事司法的权威性和统一性。较为突出的表现是， 检察机关为了赢得诉讼的胜利，利用司法解释关于撤回公诉规定的不完善和漏洞， 公然背离撤回公诉制度的立法原意，将其作为一种惯用手腕，从而使撤回公诉最 终成为检察机关规避错案追究和维护“脸面”的托辞或护身符。而撤诉后，由于 司法解释对后续程序和救济措施规定的空白，使撤回公诉权的滥用和对被告人的 超期羁押得以放纵。对此，学术界和实务界反映强烈，对撤回公诉制度存在合理 性的质疑和要求保留撤回公诉制度并对其进一步完善的呼声同时高涨。 针对实践中的困境，本文试图在明确界定撤回公诉的内涵、性质的基础上， 通过对其理论基础和现实土壤的挖掘，系统地反思我国撤回公诉制度在立法与实 践上的缺失，并就其如何完善提出几点建议，希望能起到抛砖引玉的作用。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 2 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 第一节 撤回公诉的内涵 一、撤回公诉的界定 刑事诉讼中的撤回公诉（the withdrawal of public prosecution） ，是指检察机关 在提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。撤回 公诉可以是部分（被告人或罪行）撤回，也可以是全案撤回，其结果将导致对起 诉范围的压缩。 作为公诉变更权的一项重要内容，撤回公诉权与起诉权相对应， 是检察机关对国家赋予其刑事追诉权的反向变更。它涉及国家刑罚权的放弃或调 整，关系检察机关与审判机关的职权配置与相互关系，对提高诉讼效率、保障无 罪的人不受刑事追究、维护被告人和被害人的合法权益具有重要意义。撤回公诉 权的设立，是在传统公诉理论上的一种进步，体现了现代公诉权的裁量性和主动 性，是保证检察权独立行使的必然要求。 民事诉讼法和行政诉讼法都明确赋予当事人以撤诉的权利，并将其视为是诉 讼处分原则的体现，尽可能地予以保障该权利的充分行使。然而，由于刑事诉讼 以追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任为核心，其目的、性质与主要任务都具有 特殊性，因此，刑事诉讼中的撤回公诉也具有不同于其他两大诉讼中撤诉的特点， 即明显的“权力”色彩。一般认为，在刑事诉讼中，作为控诉方的检察机关对犯 罪的追诉具有职权与职责的双重属性，而职责又是不得随意放弃的，因此使得刑 事诉讼领域中撤回公诉权存在的合法性、合理性与必要性成为法学界、实务界争 论不休的焦点。笔者认为，撤回公诉不仅有充分的理论支撑，同时也具有浓厚的 现实土壤，其存在的合理性与必要性是无庸置疑的，笔者拟在第二章的讨论中对 其予以详细论述。 二、撤回公诉的性质 撤回公诉是公诉权权力构成的重要组成部分。因此，在讨论撤回公诉的性质 之前，有必要对公诉权的性质加以界定。公诉权，是法定的专门机关代表国家主 动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。 其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权。 其性质可以 从以下五个层面理解： （1）公诉权是一种国家权力。现代法治国家一般实行国家 谢佑平、万毅： 刑事公诉变更制度论纲 ，载国家检察官学院学报2002 年第 1 期，第 54 页。 徐鹤喃： 公诉权的理论解构 ，载国家检察官学院学报2002 年第 3 期，第 104 页。 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 3 追诉原则，或者以国家追诉为主、私人追诉为辅的原则。在刑事公诉案件中，虽 然表面上是由检察机关行使公诉权对犯罪进行追诉，但实际上享有追诉权的真正 主体是国家，而不是检察机关。因此在实质意义上说，公诉权是国家所独立享有 的一种垄断性权力，其本质属性是国家公诉权。 （2）公诉权是一种司法请求权， 包含审判发动请求权、有罪判决请求权和刑罚请求权三项内容。鉴于请求权的性 质，公诉权不具有实体判定权能和最终处置权能。 这也是公诉权与同为公权力的 行政权、审判权的基本区别。 （3）公诉权是一种犯罪追诉权。检察机关提起公诉 的目的是请求法院确认被告人有罪，并处以刑罚，以追究其刑事责任。 （4）公诉 权是一种程序性权力。就其作用而言，公诉权的行使可以推动诉讼程序的发展， 使犯罪受到追究，虽然对国家刑罚权的实现具有重要意义，但其本身不能解决定 罪量刑等实体问题和对被告人进行最终处置，因而与行政权和审判权不同，公诉 权只是一种诉讼权即程序性权力。 （5）公诉权是一种具有专属性的法定职权， 检察机关以外的其他任何机关、团体、个人都无权行使公诉权。 由于我国现行刑事诉讼法对撤回公诉问题没有作出明确、具体的规定，撤回 公诉还没有作为一项诉讼制度被正式规定在立法之中，致使学术界和实务界对撤 回公诉的态度至今仍未达成一致，对其性质更是众说纷纭。主要说来，有三种观 点：一种观点认为，撤回公诉并不是公诉的一项权能，而是一种滥用的诉权。其 理由是，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。无论是提起公诉、 支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求（要求）审判机关 对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回公诉是公诉机关提起公诉 后发现被指控的被告人具有不应追究刑事责任的法定情形，请求审判机关不仅不 能对其判刑，还要主动撤回指控，自己作无罪处理的一种诉讼行为。显然撤回公 诉不仅与公诉权的诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。 另一种观点认为，撤回公诉是对案件的终结性处理决定，一经作出即产生终 止刑事诉讼程序的效力，表明检察机关代表国家不再对被告人追究刑事责任。公 诉已被撤销，诉讼业已终止。 还有一种观点认为，撤回公诉只是对案件临时性的处理措施，撤回公诉后案 件回复到审查起诉阶段以至侦查阶段，诉讼活动并未终结，公安机关或检察机关 河南省周口市人民检察院课题组： 公诉制度改革研究 ，载孙谦主编： 检察论丛第 8 卷，法律出版社 2004 年版，第 377 页。 同前注，第 378379 页。 王友明、杨新京： 公诉案件撤回起诉质疑 ，载国家检察官学院学报2003 年第 3 期，第 51 页。 参见常艳： 试析公诉案件的撤回起诉 ，载人民检察1999 年第 4 期，第 26 页；陈德明： 刑事公诉案 件撤诉程序存在的问题与立法完善 ，载福建法学2005 年第 3 期，第 54 页；贺润明： 公诉案件撤回 起诉的合理性与立法完善 ，载人民检察2004 年第 9 期，第 69 页；顾文、普照： 刑事公诉案件撤回 起诉中的若干问题探讨 ，载检察实践2005 年第 1 期，第 42 页。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 4 可根据情况对案件继续进行侦查、重新审查起诉或撤销案件。 笔者认为，上述三种关于撤回公诉性质的观点都有失妥当。在观点一看来， 由于公诉权的核心是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪，所以公诉权的内涵就只 包括对犯罪的指控，而不能包括对错误指控的撤回。即使检察机关在提起公诉后 发现案件具有不应当起诉、无必要起诉或管辖错误的情形时也不得撤诉，而只能 硬行追诉，最终由法院通过无罪判决来纠正这一错误起诉，否则就是对诉权的滥 用。对此，笔者持不同观点。在刑事司法实践中，不可避免地存在着提起公诉后 发现没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为或不应当追究被告人刑事责任 等各种情形，因此，对此类案件提起公诉本身就是错误的。如果检察机关发现后 不允许其撤回，则只能让错误继续下去，等待审判程序加以解决。即使通过法院 审判使错误起诉得到纠正，也已造成对被告人合法权益的不当侵犯，至少使其得 到的是“迟到的公正” ，同时也会造成司法资源的浪费、司法效率的降低。反之， 如果对此类案件允许检察机关在法院正式审判前撤回公诉并作无罪处理，不仅可 以及时终结诉讼，避免因开展审判而投入大量的人力、物力、财力和时间，使司 法机关把有限的司法资源投入到真正需要、应该投入的刑事案件中，更重要的是， 被告人可以及早得到公正的诉讼结果，其合法权益可以得到切实、有效、及时的 保障。由此可见，撤回公诉制度有其存在的必要性和正当性。因此，撤回公诉权 是公诉权的一项重要权能，而不是一种滥用的诉权。观点二和观点三以撤回公诉 的法律效力来涵盖撤回公诉的性质，则有倒因为果之嫌，因此也是不妥当的。 综上所述，笔者认为，在分析撤回公诉的性质时，应结合民事诉讼和行政诉 讼中撤诉的性质以及公诉权本身的性质对其加以研究。首先，从民事诉讼理论和 行政诉讼理论看，撤诉具有鲜明的程序性。原告的撤回诉讼意味着诉讼程序又回 到原来的状态，并意味着原告没有行使诉权，由原告发出的传唤无效。 其次，就 公诉权本身的性质而言，如前所述，公诉权是一种程序性权力。它的行使虽然可 以推动诉讼程序的发展，使犯罪受到追究，但其本身并不能解决对被告人定罪量 刑等实体问题，因此只是一种诉讼权。鉴于上述两点理由，笔者认为，撤回公诉 在性质上也属于一种程序权力，而非实体权力。其原因正如一位学者所言， “它虽 然可以导致公诉失去法律效力和诉讼阶段变更，但并不等于宣告被告人无罪，诉 讼结果仍处于一种不确定状态。 ” 因此，检察机关基于控诉职能对本不应当起诉、 没有起诉必要或管辖错误的案件撤回公诉，只是对案件所作的一种程序性处分， 这与法院的实体判决不同。 宋飞： 浅析撤回起诉的性质 ，载法制日报2004 年 5 月 13 日。 张卫平、陈刚： 法国民事诉讼法导论 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 120 页。 刘继国： 刑事诉讼中撤回公诉问题研究 ，载人民检察2004 年第 1 期，第 37 页。 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 5 第二节 撤回公诉与相关制度的关联与界分 一、撤回公诉与不起诉 （一）不起诉的内涵界定与价值分析（一）不起诉的内涵界定与价值分析 刑事不起诉（criminal non-prosecution）是指检察机关对刑事案件进行审查后， 认为不具备起诉条件或虽符合起诉条件但不适宜提起公诉而作出的不将案件移送 法院进行审判，从而终止诉讼的决定。 对不起诉的性质，应从以下几方面来理 解： （1）不起诉是公诉机关依其职权作出的不予追诉的处分决定。控诉职能是 公诉机关的基本诉讼职能。显然，在刑事诉讼中，公诉机关只有对符合法定起诉 条件的案件才能提起公诉，其他不符合起诉条件或者没有起诉必要的，公诉机关 自然应依其职权作出不起诉决定。 （2）不起诉是公诉机关对案件所作的程序上的 处分，而非实体处分。公诉机关在刑事诉讼中的职能是控诉职能，无权从实体上 处分当事人的人身和财产。公诉机关作出不起诉决定的案件，需要给被不起诉人 行政处罚的，应由公诉机关移送有关主管机关处理，公诉机关有权提出检察意见， 但其自己无权对被不起诉人进行实体上的处理。 （3）不起诉意味着刑事诉讼程序 的终止。即公诉机关一旦作出不起诉决定，就意味着不再将案件移送法院审判， 刑事诉讼在起诉环节终止，犯罪嫌疑人不再处于被追究刑事责任的状态，这也是 不起诉决定的直接法律后果。 （4）不起诉终止诉讼的法律效力是相对的。诚如台 湾学者蔡墩铭、朱石炎所指出， “案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已， 对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权已然存在，并未因而消灭， 遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭 之证言、鉴定或通译已证明其为虚伪，或所凭之通常法院或特别法院之裁判已经 确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行 起诉” 。 由此可以看出，公诉机关不起诉决定的法律效力不同于法院生效判决的 法律效力，前者不具备既判力。因此，对于公诉机关作出不起诉决定的案件，如 果发现了新事实或新证据，符合法定起诉条件的，公诉机关当然应撤销原来的不 起诉决定，依法向法院提起公诉。 不起诉制度虽然仅是刑事诉讼中起诉阶段的一项制度，却深刻体现了刑事诉 讼的基本价值： （1）不起诉符合现代刑法思想，在一定程度上体现了功利主义刑 罚观的精神。传统刑法注重刑罚的报应功能，强调有罪必罚和对犯罪的特殊预防。 报应刑理论的创始人康德认为，刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的 龙宗智、杨建广主编： 刑事诉讼法 ，高等教育出版社 2003 年版，第 304 页。 陈卫东主编： 刑事审前程序研究 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 245 页。 蔡墩铭、朱石炎： 刑事诉讼法 ，台北五南图书出版公司 1981 年版，第 195 页。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 6 方法，此外不能有任何其他的目的和要求。但随着人类刑罚发展史的进程，基于 对有罪必罚易造成被关押罪犯的“交叉感染” 、罪犯人格扭曲无法回归社会等诸多 恶果的警醒，功利主义刑罚观这一全新的理论观点被提出并逐渐得到认可。该观 点的创始人贝卡利亚明确指出： “刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不 是要消除业已犯下的罪行” ，而是“阻止罪犯再重新侵犯公民，并规诫其他人不要 重蹈覆辙” ，即刑罚的目的在于预防犯罪。 由此可以看出，现代刑法开始注重刑 罚的教育功能，更加重视一般预防， “刑罚个别化原则” 、 “非刑事化政策”应运而 生。赋予检察机关一定的自由裁量权，通过不起诉决定的作出，可以避免犯罪嫌 疑人被贴上“罪犯”的标签，使其可以从案件的阴影中尽早得以解脱，有利于其 回归社会。 （2）不起诉有利于保护当事人的合法权益，符合人权保障的价值理念。 现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人，特别是犯罪嫌疑人和被害人的合法权 益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究或不必被 追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲， “尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱，这是其 最重要的利益” 。 不起诉使刑事诉讼程序在起诉环节及早终止，避免犯罪嫌疑人 进入审判阶段后承受时间、精力、心理、经济等多方面不必要的付出和压力，从 而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。对被害人来讲，不起诉终止了对犯罪嫌疑人的 追究，似乎不符合被害人的利益，但事实上，正确的不起诉并不损害被害人的合 法权益。因为，被害人合法权益的保护，是以追究名副其实的犯罪嫌疑人的刑事 责任为前提的。 （3）不起诉符合诉讼经济原则，是“程序分流”理念的充分体 现。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就 是诉讼经济。不起诉是检察机关在审查起诉时对刑事案件进行过滤的结果。通过 赋予检察机关一定的自由裁量权，使其在将案件交付审判前有权决定是否实行程 序“分流” ，从而使不该进入审判程序的案件适时终止，缓解了法院的审判压力， 提高了诉讼效率，符合诉讼经济原则中“尽力缩小诉讼成本以达到最大化收益” 的要求。 （二）撤回公诉与不起诉制度的比较分析 （二）撤回公诉与不起诉制度的比较分析 应该说，作为同属于检察机关公诉权能组成部分的撤回公诉与不起诉有着密 切的联系，撤回公诉和不起诉决定的作出都意味着检察机关不再要求追究被告人 （犯罪嫌疑人）的刑事责任。从前文对不起诉制度的分析中也可以看出，不起诉 与撤回公诉有着相同的理论基础和诉讼价值，后者是前者在审判阶段的延伸。同 时，按照本文对撤回公诉制度的设计，不起诉和撤回公诉还存在着一定程度的结 贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国法制出版社 2002 年版，第 49 页。 陈卫东主编： 刑事审前程序研究 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 248 页。 同前注。 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 7 合与衔接，即基于撤回公诉不具有终止诉讼的效力，检察机关除了因管辖错误而 需要撤诉外，在撤回公诉后还应作出不起诉决定（关于撤回公诉后应作不起诉决 定的问题将在本文第四章第三节和第五章第三节中详细论述） 。 当然，在我国，撤回公诉与不起诉毕竟是两种相互独立的诉讼制度，其区别 也是显而易见的。其中，最直观的区别就在于时间和事由的差异。在时间方面， 根据我国现行刑事诉讼法和相关司法解释的规定，撤回公诉的决定是在检察机关 提起公诉后、一审判决宣告前作出的，而不起诉决定则是在检察机关审查起诉时 就作出的。从时间上看，前者要晚于后者。 在事由方面， 最高人民检察院 人民检察院刑事诉讼规则 （以下简称 规则 ） 第 351 条和最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的 解释 （以下简称解释 ）第 157 条对撤回公诉的事由作了概括性规定，即“不 存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任，以及 人民检察院在延期审理后补充侦查期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的”四 种情形；同时，现行刑事诉讼法第 142 条和第 140 条第 2 款也对不起诉事由作了 规定，即“犯罪嫌疑人有本法第 15 条规定的情形之一或者犯罪情节轻微，依照刑 法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及补充侦查后人民检察院仍然认为证据 不足，不符合起诉条件的” ，也就是我们通常所说的法定不起诉、酌定不起诉和证 据不足不起诉三种情形。对比两者可以看出，检察机关有权撤回公诉的案件仅限 于符合法定不起诉和证据不足不起诉条件的案件。对于符合刑事诉讼法第 142 条 第 2 款规定的酌定不起诉条件的案件，检察机关无权撤回公诉，这就使得那些属 于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件，在进 入审判阶段以后无法及时停止，不能充分体现起诉便宜主义的要求，并且很难避 免法院对被告人作出“定罪免刑”的判决，不仅与“非犯罪化”的刑事政策相违 背，而且不利于国家集中司法资源对严重犯罪进行打击，同时还使被告人被贴上 了“罪犯”的标签，不利于其回归社会。 与大陆不同的是，我国台湾地区虽在时间上对撤回公诉与不起诉作了区分， 但在其他方面却把两者作了相同对待。如台湾“刑事诉讼法”第 269 条规定： “检 察官于一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起 诉。撤回起诉应提出撤回书叙述理由。 ”第 270 条规定： “撤回起诉与不起诉处分 有同一之效力， 以其撤回书视为不起诉处分书， 准用第 255 条至第 260 条之规定。 ” （三）结论：应将符合酌定不起诉情形的案件纳入撤回公诉的适用范围 （三）结论：应将符合酌定不起诉情形的案件纳入撤回公诉的适用范围 20 世纪以来，随着目的刑论和教育刑论的兴起，人们开始更加关注对犯罪人 张小玲： 公诉变更制度论纲 ，载崔敏主编： 刑事诉讼与证据运用 （第二卷） ，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 281 页。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 8 的改造，刑罚的威慑和预防作用受到普遍的质疑。为了进一步减少和避免犯罪人 被起诉定罪后重返社会的重重艰难，各国在行使刑事追诉权时都采取了慎重的态 度，对那些已经具备起诉条件，但如果不起诉或者案件审理过程中由于案情的变 化撤回公诉更有利于其悔过自新的犯罪人，往往考虑作出不起诉或撤回公诉的处 理。 与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当地采取非犯罪化和非刑罚化的刑事 政策，用刑罚以外的方法来处理数量巨大且给司法机关带来巨大负担的轻微犯罪， 以期获得最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。因此，适当扩大检察机关 的自由裁量权，已成为现代世界各国刑事公诉制度发展和司法活动的必然趋势。 在不起诉制度方面，修订后的刑事诉讼法在废除免予起诉的基础上，扩大了 不起诉的适用范围，将原来适用于免予起诉的一些情形纳入不起诉的范围内，确 立了酌定不起诉制度，即刑事诉讼法第 142 条第 2 款规定的“对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决 定。 ”该条规定体现了起诉便宜主义原则的基本精神，赋予检察机关一定的自由裁 量权，允许其在全面、综合考虑案件的具体情况后，作出不起诉决定，终止刑事 诉讼活动。 在撤回公诉制度方面，如前文所述，根据规则第 351 条和解释第 157 条之规定，撤回公诉的范围仅限于符合法定不起诉和证据不足不起诉情形的案件， 而对于符合刑事诉讼法第 142 条第 2 款规定的酌定不起诉条件的案件，则不属于 撤回公诉的范围。为了充分贯彻起诉便宜主义的要求，体现“非犯罪化” 、 “非刑 罚化”的刑事政策，保障轻微犯罪人的合法权益，笔者认为，应将符合酌定不起 诉情形的案件纳入撤回公诉的适用范围。即在提起公诉后、法院开庭审理前，发 生或者发现案件符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑 罚”情形的，检察机关有权撤回公诉。只有这样， “才能使检察机关对轻罪不予追 究的裁量权得到彻底的实现，最终受益的则是被免于定罪的公民” 。 二、撤回公诉与刑事和解 （一）刑事和解的内涵及理论基础 （一）刑事和解的内涵及理论基础 在社会契约论的国家起源说里，国家是社会契约的产物，包括刑罚权在内的 国家权力本身就来源于人民的让渡。因此，刑事诉讼作为实现国家刑罚权、确定 被告人刑事责任的过程，被视为国家主动追究犯罪的专门活动，是公权力的反映 和象征。但从历史上看，这一公权力实际上是由被害人的私权力演化而来的。在 现代社会，私权力的逐渐回归成为趋势，被告人和被害人双重保护的人权观受到 刘奕淇： 公诉撤回制度研究 ，学位论文，武汉大学，2005 年，第 21 页。 张小玲： 公诉变更制度论纲 ，载崔敏主编： 刑事诉讼与证据运用 （第二卷） ，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 282 页。 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 9 重视。 随着被告人和被害人地位的上升，刑事诉讼这一公法领域开始渗透了一些 私法领域才有的色彩，如契约自由思想。刑事契约关系正是刑事和解最本质的所 在。 刑事和解（vicitim-offender medition） ，也被称为被害人与加害人和解、被害 人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义 会商。其基本内涵是，在犯罪发生后， 经由调停人（通常是一名社会志愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接会谈、 解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受 到的伤害，以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复 归社会。 20 世纪中期以来，随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的兴起和以 罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，刑事司法制度开始寻求公共利益、被追究 者利益与被害人利益这三者之上的平衡保护。刑事和解制度的产生适应了这一趋 势。 刑事和解是随着恢复正义理论的提倡出现在各国的刑事诉讼体系中的，恢复 正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。约翰r戈姆认为，恢复正义 （restorative justice）的理论特征有以下三个方面：首先，恢复正义理论强调犯罪 不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己 的伤害；其次，恢复正义理论还强调司法程序应有助于对这些伤害的弥补；其三， 恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社 会对司法权的参与。 与犯罪学国家理论将犯罪视为对国家利益的侵害不同，恢复 正义理论建立在对报应正义的反思与批判基础之上。在以报应正义为理念的司法 范式下，犯罪被视为“孤立的个人反对统治阶级的斗争” 。 国家通过刑事司法程 序对犯罪人定罪量刑，伸张正义，却常常将真正受犯罪影响的人排斥在决策过程 之外，忽视他们的诉求。在报应正义的结果即刑罚那里，被害人与社会所能看到 的只是加害人的不当利益也被剥夺，而实际偿还给被害人与社会的则极为有限。 这样，加害人、被害人与社会只在同等利益减损的状态下获得了一种关系的平衡。 这种平衡只是一种量的平衡，而不是一种质的平衡；是事实的平衡，而不是价值 的平衡。 与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡。 对被害人而言，修复物质的损害，治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益 刘守芬、李瑞生； 刑事和解机制建构根据简论 ，载人民检察2006 年第 7 期（下） ，第 9 页。 恢复正义的英文为 restorative justice，国内一些学者将其译为恢复性司法。经考证，restorative justice 通常是 在价值目标的层次上使用，并与报应正义（retributive justice）相对应，它们共同构成刑事正义的两面。相 对而言， “司法”是一个具体的、事实的概念。因此，恢复正义的用法应当是较为准确的。 刘凌梅： 西方国家刑事和解理论与实践介评 ，载现代法学2001 年第 1 期，第 152 页。 gehm， john r： “victim-offender mediation programs： an exploration of practice and theoretical frameworks.” westem criminology review 1（1998）. 马克思恩格斯全集 （第 2 卷） ，人民出版社 1960 年版，第 379 页。 陈真、邓剑光： 建构与价值刑事司法的若干制度研究 ，四川大学出版社 2004 年版，第 252 页。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 10 恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保 社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破 坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与 平衡。 作为恢复正义最重要的司法形式，刑事和解制度最大限度地体现了恢复正 义的具体要求，对于有效解决轻微刑事案件、妥善处理加害人与被害人之间的矛 盾、维护社会和谐稳定具有相当的潜力和重要的现实价值。 综上所述，刑事和解最重要的理论价值在于正义的恢复，而正义恢复的途径 存在于被害恢复与加害恢复两个基本方面。由于恢复正义理论在强调被害人利益 保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，因此，如果该理论的合理性能得到我国社 会的普遍认可，那么刑事和解制度在我国的确立应当顺理成章，其必然会改变我 国刑事诉讼中国家、犯罪人与被害人之间利益保护失衡的现状。 （二）撤回公诉在刑事和解中的应用 （二）撤回公诉在刑事和解中的应用 目前，在我国刑事诉讼法规定的自诉程序中，存在着一套类似于“刑事和解” 的调解、和解程序，应该说，这种自诉案件的法官调解与当事人自行和解有别于 刑事和解，但已经具有了刑事和解的雏形，蕴含了刑事和解的基本价值理念，与 西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。但刑事和解制度能否引入公诉领域？ 检察机关撤回公诉能否成为被告人与被害人进行和解或交易的结果之一？在当事 人达成和解协议的过程中，该种权力又究竟该控制在何种程度的范围内？本文将 围绕上述问题试作肤浅探讨。 刑事和解作为一种先进的刑事制度，兼容了被害人与加害人利益的全面恢复， 它向公诉领域的移植无疑会彻底改变我国刑事传统中缺少被害人保护的不利局 面。因此笔者认为，刑事和解在适用范围上应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到 公诉案件中的轻伤、交通肇事、邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、抢夺等轻 微刑事案件，以及未成年人犯罪的各类案件。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主 要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不至于造成 对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的的失衡。与之相配套的是，应取消 被害人的公诉参与权， 确立以刑事赔偿为中心的刑事和解制度。 此外，还应当将被害人是否谅解、被告人是否赔偿或是否致力于赔偿作为对 其进行刑事处理的法定情节。具体设计为：在提起公诉后、法院开庭审理前，由 检察官主持、被告人和被害人参与，双方共同加入到罪责争议的纠纷解决过程中， 陈真、邓剑光： 建构与价值刑事司法的若干制度研究 ，四川大学出版社 2004 年版，第 252 页。 鉴于被害人参与公诉会加剧刑事冲突的对抗程度，并影响到当事人之间正常关系的恢复，因此，笔者认为， 在刑事诉讼法中应取消被害人及其委托代理人出庭参与控诉、质证和辩论的权利。指控犯罪的权力应完整 地交还公诉人，被害人只参与和刑事赔偿有关的诉讼过程（刑事和解） 。这一设计并不是否定或削弱被害人 独立诉讼当事人的地位；相反，它可以保证被害人将有限的精力投入到与被害恢复有关的必要程序。参见 陈真、邓剑光： 建构与价值刑事司法的若干制度研究 ，四川大学出版社 2004 年版，第 260 页。 第一章 撤回公诉的内涵及与相关制度的关联与界分 11 经过充分协商、谈判，以被告人认罪赔偿、被害人谅解并表明不愿追究被告人的 刑事责任为前提，双方就罪责承担及赔偿问题达成协议，然后由检察官对和解协 议的真实性、合法性和可行性进行审查、确认，对和解协议的履行进行监督。在 被告人完全履行和解协议后，由检察机关撤回业已提起的公诉。还应当注意的是， 必须严格限制撤回公诉在刑事和解中的适用范围，避免检察机关滥用撤回公诉权， 使那些不应当和解的刑事案件进入和解程序。即必须是在审判程序正式开始前， 由于案件事实或证据发生变化或因认识错误，发现原本提起公诉的案件符合刑事 和解程序的适用情形，在被告人与被害人达成和解协议并由被告人完全履行后， 由检察机关撤回公诉。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 12 第二章 撤回公诉的理论基础与现实土壤 第一节 撤回公诉的理论基础 第一节 撤回公诉的理论基础 一、诉权理论 诉权是诉讼法中的一个基本性的重要概念，诉权理论也是诉讼法学中的基本 理论之一。所谓“诉权”是指，当事人在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷 需要解决时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。 通 常认为，诉权的概念起源于罗马法中的诉（autio）的制度。但在罗马法时代，由 于实体法和诉讼法处于合体状态，现代意义上的请求权和诉权也处于未分化的状 态。诉实际上具有现代法上的实体法请求权和诉讼法诉权的双重性质。 直到 19 世纪前半叶的德国普通法末期，德国诉讼法学者萨维尼将诉权与实体法上的请求 权等同，提出了最早的诉权学说私法诉权说。这种学说认为，诉权实际上是 实体法上的权利（即私权） ， “尤其是实体法上的请求权的强制力表现，或是私权 被侵害后转换而生的权利” 。学术界对于诉权的阐述可谓众说纷纭。代表性的学派 主要有“私法诉权说” 、 “公法诉权说” 、 “具体诉权说” 、 “二元诉权说” 、 “权利保 护请求说”以及“司法行为请求权说” 。 其中，江伟教授提出的“新二元诉权说” ， 被认为代表着我国诉权理论的研究方向。该学说认为，诉权同时代表着国家对民 事冲突的审判干预以及对民事实体权益保护的方向。诉权的出现实际上是“公力 救济”取代“私力救济”的表现， “诉权”就是基于民事纠纷向国家请求“公力救 济”的权利，因而就是关于诉的权利。 诉权有着丰富的内容，除了起诉权以外， 还包括起诉权的延伸及对起诉权的积极对抗之诉权，即上诉权、反诉权和申请再 审权。其中起诉权是社会主体将纠纷诉诸法院，请求法院行使审判权解决纠纷和 保护权益，这是诉讼的基本形态。由于起诉是一种“权利” ，而“权利”本身就意 味着权利主体可以行使也可以放弃，即其具有起诉或不起诉的自由，因此，起诉 权理应含有不起诉和撤回起诉的含义。 在现代法治社会中，任何实体性权利都应当包含诉权，这是一种必然的趋势 和要求。诉权不应仅仅只是民事、行政诉讼法学中的特有概念，实际上，刑事诉 讼中同样存在诉权问题。当一个人的行为侵害了他人的合法权益触犯刑律构成犯 罪时，公诉机关或被害人正是基于诉权而向审判机关提起公诉或自诉的。所谓刑 左卫民等： 诉讼权研究 ，法律出版社 2000 年版，第 113 页。 【日】中村宗雄： 从诉讼法学立场对实体法学的学术方法及其构造提出的质疑 ，转引自江伟、邵明、陈 刚： 民事诉权研究 ，法律出版社 2002 年版，第 2 页。 江伟、单国军： 关于诉权的若干问题的研究 ，载陈光中、江伟主编： 诉讼法论丛第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 225 页。 第二章 撤回公诉的理论基础与现实土壤 13 事诉权，就是指犯罪行为发生时，国家法律赋予社会成员或公益代表（公诉机关） 请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪和保护合法权益的权利。 它是一种基本人 权，既抽象存在于理论层面，又现实地通过一系列具体诉讼权利地行使而体现于 实践中，其具体包括公诉权和自诉权。刑事诉权的存在，使犯罪事实与国家审判 职权活动结合起来，成为联系国家与社会成员及犯罪事实的纽带。 作为刑事诉权整体中的一部分，公诉权从实质意义上而言，也是一种“寻求 救济之权” ，是诉权享有主体为恢复实体权利的正当状态而行使的一种权能， 是 公权力行使的诉权。换而言之，公诉权是在“公力救济”模式下， “诉权” 的一 种特殊表现方式，它并不独立于“诉权” 。但是随着公权力与社会日益分离，它的 权利色彩日渐淡化，逐渐嬗变为权力，成为公权力追究犯罪的权力。随着社会进 步和刑事诉讼的发展，公诉权权能呈现扩大趋势，并且由于历史原因和政治文化 差异，公诉权的内涵在各国规定并不一致。通说认为，刑事公诉权包含四项权能： 公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉的改变、撤回和追加） 、上诉（抗诉） 。 由此可见， 无论对公诉权的内涵如何界定， 撤回公诉作为公诉变更权的具体内容， 都是公诉权能不可分割的一部分。同时，提起公诉与撤回公诉是公诉权中相对应 的两个方面。从这个角度而言，赋予公诉机关以撤回公诉权不仅是公诉权制度的 自我完善，也符合矛盾的运行规律。 二、人权保障理念 英国牛津法律大辞典中“人权”的定义为： “人权，或称人的基本权利、 自由，要求维护或者有时要求阐明那些应在法律上受到承认和保护的权利，以便 使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分和最自由的发展。作 为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实 在法授予，也不能被实在法所剥夺或取消。 ”由此可以看出，人的生命、安全和自 由是最基本的人权，这些权利得不到有效保障，其他权利就无从谈起。而与人权 联系最紧密、人权保护要求最迫切的莫过于刑事诉讼中的人权保护。刑事司法活 动是否能够有效地保障人权，以及保障人权的内容广泛到何种程度，已经成为衡 量一个国家诉讼是否文明、科学、民主的主要标准之一。那些与案件结局有着直 接利害关系、直接处于被追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人， “其基本权利和自由不 仅不能受到尊重，而且还经常成为国家追究犯罪活动的牺牲品。 ” 诉讼实践表明， 保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利和自由问题，是世界各国刑事诉讼中永恒的 樊崇义主编： 刑事诉讼法学 ，法律出版社 2004 年版，第 342 页。 宋世杰： 中国刑事诉讼发展与现代化 ，湖南人民出版社 2002 年版，第 2021 页。 龙宗智： 相对合理主义 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 295 页。 谭世贵主编： 刑事诉讼原理与改革 ，法律出版社 2002 年版，第 194 页。 中国政法大学硕士学位论文 撤回公诉制度研究 14 理论难题；刑事诉讼立法的历史，在一定意义上讲，也就是刑事被追究人权利保 护不断加强的历史。 现代刑事诉讼既要追求惩罚犯罪又要强调保障人权，这是维护和实现司法公 正的必然要求。一方面，国家要通过刑事诉讼活动，准确、及时地查明案件事实， 对构成犯罪的被告人追究刑事责任，以实现国家的刑罚权；另一方面，国家在刑 事诉讼的过程中还要遵守合法、正当的程序，保障诉讼参与人的合法权益，尤其 是保障处于弱势地位的被追诉人的诉讼权利得到充分行使。如果说提起公诉是惩 罚犯罪、实现国家刑罚权的重要手段，那么当发现不应起诉、不必起诉或管辖错 误的情形时撤回公诉，则是检察机关保障人权、依法维护被告人合法权益的必然 选择。这是因为，对于具体公民而言， “提起公诉实际上已经意味着政府对其行为 的公开责难和否定性评价” ，随着公诉的提起，被告人作为被指控的对象，面临着 许多不利因素：必须参加法庭调查、法庭辩论等审理活动，在人身自由被剥夺或 限制的同时，还必须接受随之而来的可能判处的刑罚，不得不承受着时间、精力、 心理、经济等多方面的付出和压力。而如果在提起公诉后，检察机关发现案件有 不应起诉、不必起诉或管辖错误的情形，使得公诉缺乏依据，那么“被告人在先 期承受的各种压力和付出就成了司法权对被告人合法权利的侵害” 。因此，在将案 件提起公诉后，一旦出现不应起诉、不必起诉或管辖错误的事由，检察机关就应 当及时撤回公诉，使被告人尽快摆脱不利境地，将对被告人合法权益的侵犯降低 到最小程度，否则就有故意侵犯被告人权利之嫌。即使被告人在之后的司法程序 中能够得到相当的补偿，也已经拖延了结案时间，人为造成了“迟到的公正” 。所 以说，对于不应起诉、不必起诉或管辖错误的案件，允许检察机关在提起公诉后、 法院开庭审理前撤回公诉并作无罪处理，不仅可以及时终结诉讼，避免因开展审 判而投入大量的人力、物力、财力、时间，使司法机关把有限的司法资源投入到 真正需要、应该投入的刑事案件中，更为重要的是，被告人可以及早得到公正的 诉讼结果，合法权益得到切实、有效、及时的保障。 三、诉讼效益理论 在经济学中，效益机制（mechanism of efficiency）问题的产生主要是基于稀缺 规律的作用，即人的欲望和需求是无限的，然而现实世界能够提供或满足人类欲 望或需求的资源和方式却是有限的。鉴于此，人们面临的最大问题是如何将有限 的资源以恰当的分配方式来最大限度地满足人们的欲望和需要。西方经济分析法 学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为 了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对 第二章 撤回公诉的理论基础与现实土壤 15 法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。 这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，以达到最大化收益。作为重要程序法 的刑事诉讼制度自然也不例外。在刑事诉讼中，同样存在着资源的供需矛盾。一 方面，犯罪数量激增，另一方面，国家投入刑事诉讼的人力、物力和财力等司