（诉讼法学专业论文）民事财产保全担保制度的理论与实务研究.pdf

民攀财产保全掇保制度的理论与实务研究中文摘熨 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 中文摘要 财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申 请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保。作为民事诉讼立法中不可或缺的二部分和 民事诉讼的一项重要保障制度，财产保全担保制度在审判实践中日益发挥着重要的作 用。而现行民事诉讼法及相关司法解释对财产傈全担保的规定过予简单，并存在诸多 问题，立法上的缺失必然导致司法实践中运行的困境。一直以来，学界和实务界都只 密切关注财产保全制度，忽视了财产保全担保制度，这必然会极大的削弱其价值与功 能的发挥，影响民事诉讼的顺利进行和巍事人合法权益的实现，因瓶需要进一步完善。 本文从内涵、特征和具体内容方面详细阐述了财产保全担保制度的基本理论，分析了 财产保全担保制度存在的价值基础及其功能，并对我国现行民事财产保全担保制度进 行了立法、实证考察及其思考，指出了我国财产保全担保制度在立法上存在的不足和 司法实践中运行的困境，在此基础上提出了完善我国财产保全担保制度的建议。 关键词：财产保全担保数额方式审查 作者：邵长利 指导老师；一张永泉教授 t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls t u d i e so nt h es y s t e mo fc i v i lp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t y a b s t r a c t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls t u d i e so nt h es y s t e mo fc i v i l p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t y a b s t r a c t p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t yi sag u a r a n t yt h a tb eu s e dt oc o m p e n s a t et h ed a m a g e f r o mt h ew r o n gg u a r a n t ya p p l i c a t i o nw h e nt h ea p p l i c a n ta p p l i e sp r o p e r t yp r e s e r v a t i o nt o t h ec o u r t a sa l l i n d i s p e n s a b l ep a r to fl e g i s l a t i o na n da ni m p o r t a n ts y s t e mo fc i v i l p r o c e d u r e ，p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t yp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei nt r i a lp r a c t i c ed a ya f t e r d a y b u to u tc i v i lp r o c e d u r ep r o v i d e sv e r ys i m p l yf o rt h i sq u e s t i o na n dt h e r ea l es o m e s h o r t a g e s t h ei n a d e q u a c yo fl e g i s l a t i o nw i l li n e v i t a b l yl e a dt od i l e m m ai nj u d i c i a lp r a c t i c e a l la l o n g ，t h e o r i s t sa n dp r a c t i c a lr e a l mo n l yp a yc l o s ea t t e n t i o nt ot h es y s t e mo f p r o p e r t y s e c u r i n g ，a n dn e g l e c tt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t y , t h i sw i l lg r e a t l yw e a k e n si t sv a l u e a n df u n c t i o n ，a f f e c t st h es m o o t h l yc a r r y i n go fc i v i lp r o c e d u ma n dt h ea c h i e v e m e n to ft h e l e g a lr i g h t so f t h ep a r t i e s t h e r e f o r e ，t h es y s t e mo f p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t yn e e d st o b ef u l t h e ri m p r o v e d t h i sp a p e re l a b o r a t e st h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o ng u a r a n t yi nd e t a i l f r o mt h ea s p e c t so fi m p l i c a t i o n ，c h a r a c t e r i s t i ca n ds p e c i f i cc o n t e n t s ，a n a l y z e si t sv a l u e f o u n d a t i o na n df u n c t i o n ，d i s c u s s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei no u r c o u n t r y , p o i n t so u tt h ed e f e c t si nl e g i s l a t i o na n dd i l e m m ai nj u d i c i a lp r a c t i c e ，b a s i n go n t h o s e ，m a k e ss o m er e c o m m e n d a t i o n sf o rt h ei m p r o v e m e n to fp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n g u a r a n t yi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ；g u a r a n t y ；t h ea m o u n t ；t h et y p e ；r e v i e w w r i t t e n b y s h a oc h a n g l i s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rz h a n gy o n g q u a n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：至至丛到 日 学位论文使用授权声明 期：炒g 争凇 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：至z 盗型 日期：多嘴o - 芦护 飙畔 民事财产保全担保制度的理论与实务研究引言 引言 随着社会主义市场经济体制的逐步建立和健全，人们的经济交往越来越多，经济 活动主体呈现出多元化，伴随而来的是利益的多元化。由于我国还处在社会主义发展 的初级阶段，社会主义的信用体系尚未建立起来，因而在商品经济的海洋中，出现了 许多不讲诚信，缺乏商业道德的现象，所产生的民事、经济纠纷也越来越多。表现在 现实的司法实践中，“执行难 是一个典型的社会现象，而且这种现象有愈演愈烈的 趋势，因此，为防止债务人在诉讼期间有可能转移、藏匿、毁灭财产，致使胜诉方即 使胜诉也仍然无法挽回损失或者获得赔偿，许多当事人积极运用民事诉讼法中关 于“财产保全 的规定，在起诉前或在对债务人不利的法律文书下达前，向人民法院 申请采取财产保全措施，把债务人的财产置于法院的有效监控之下，以利于生效判决 的有效执行，更全面、更充分地保护当事人的合法权益。因此，财产保全制度在诉讼 中发挥着越来越重要的作用，运用财产保全程序已日益成为执法活动中一项突出的诉 讼环节。 财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。财 产保全担保是指申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人 造成损失而设立的一种赔偿性的担保。然而我国民事诉讼法仅规定了申请人应该 提供担保，但是对与担保有关的具体问题，法律并未做细节规定，由于财产保全担保 涉及的面广且关系复杂，因此，在对财产保全担保制度的理解和操作中，都不同程度 地存在一些值得探讨和亟待解决的问题。一直以来，无论是学界还是实务界都对财产 保全制度关注较为密切，而对于与其密不可分的财产保全担保问题则较容易忽视，这 也是立法上对财产保全担保制度重视不够并导致实践中无具体规则可依：以及法律适 用上混乱的重要原因之一。本文采用了比较、归纳和实证的分析方法，对财产保全担 保制度进行整合、分析和总结，以期对我国财产保全担保制度的完善有一些启示。 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 第一部分财产保全担保制度的基本理论 一、财产保全担保的涵义解析 ( 一) 财产保全的概念 财产保全最早是在法国，1 8 0 6 年民事诉讼法典和德国1 8 7 7 年民事诉讼法 中规定的。现在世界各国都把财产保全作为民事诉讼法必不可少的组成部分，不同的 是，有的国家作为一般或普通程序，有的国家则作为简易或特别程序。我国早在民国 时期对财产保全就有比较系统的规定，当时借鉴德、日等国的法律规定，命名为“假 扣押和“假处分 ，前者是针对金钱请求或可转换为金钱请求所采取的保全措施， 后者是对金钱以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权。两 者都是因日后判决可能不能执行或难以执行，为保全日后判决的强制执行而设置的制 度。1 9 8 2 年中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 将二者统称为“诉讼保全 ，顾 名思义，它仅限于诉讼之中的财产保全，并不包括诉前保全。经过1 9 9 1 年的修订， 现行民事诉讼法将其正式定名为财产保全制度，使这一概念更趋科学、合理，并 增加了诉前保全的规定，同时对原有的一些规定作了修改和补充，使财产保全制度的 内容更加丰富和完善。 关于财产保全的概念，学者们见仁见智，众说纷纭，大致可以归纳为以下几种观 点： l 财产保全是指人民法院根据当事人的申请，为及时、有效地保护利害关系人 或当事人的合法权益，在案件起诉前或者作出判决前，采取地限制有关财产处分或者 转移的强制性措施。 2 财产保全是指人民法院为保障将来的生效裁判能够执行或避免财产遭受损失， 在诉讼前或诉讼过程中采取的，限制当事人处分其财产或争议标的物的强制措施。 3 财产保全是指在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，为了保 证判决的执行，保护权利人的权利，由人民法院对当事人的财产或争议的标的物采取 o 中国大百科全书 法学卷，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，第5 6 5 页 o 柴发邦主编：民事诉讼法学新编 ，法律出版社1 9 9 2 年版，第2 5 9 页 陈桂明主编：民事诉讼法) ，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 1 页 2 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 第一部分财产保全担保制度的基本理论 的强制性措施。 上述观点的相同之处在于都认为财产保全的目的是通过法院采取强制性措施，使 被保全的财产处于法院的有效监控之下，从而保护申请人的权益。而争论的焦点在于 财产保全措施的时间。上述三种观点分别认为财产保全的时间应在判决前、判决生效 前、案件强制执行前。根据最高人民法院关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见 第一百零三条规定：“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，当事人有转移、隐匿、 出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申 请或依职权采取。 也就是说，一审判决后的上诉期间也可以采取财产保全措施，因 此，将采取保全措施的时间限定在判决前是不确切的。判决生效后，义务人应在一定 的期限内自动履行义务，超过规定期限不履行的，权利人可向法院申请强制执行，也 就是说，判决生效后与申请强制执行之间还有一定的期间，在这一期间内，如果不能 采取财产保全，也可能造成义务人转移、隐匿、出卖或者毁损财产。因此，与这两种 观点相比较，第三种观点将财产保全的时间限定在案件强制执行前是比较确切的。 上述三种观点都认为财产保全是一种强制措施，是查封、扣押和冻结等措施的总 称，应当说，财产保全的行使和实现以财产保全措施为核心，因为当事人申请财产保 全措施的直接目的就是为了促使法院作出对对方当事人采取财产保全措施的裁定，而 、 且财产保全的运行也离不开财产保全措施的采取。因此，不少学者将财产保全与财产 保全措施等同起来。实际上，财产保全作为一个动态的过程，并不只是保全措施的总 称，而是作为一种诉讼程序而存在。日本和我国台湾地区的民事诉讼法通常将财产保 全称为“保全程序”或者“民事保全程序 ，德国法虽然没有保全程序的总概念，但 有假扣押和假处分等具体的程序制度。我国的财产保全与德日等国的假扣押较为相 似，但与之不同的是，我国只是按照申请时间的不同，将财产保全划分为诉前财产保 全和诉讼中的财产保全。我国财产保全程序的适用并不考虑诉讼请求的性质，它以保 证将来判决的执行为目的，以债务人的所有财产为对象，凡因债务人的处分行为导致 其财产状况变化而使将来的判决不能执行或难以执行时，均可适用。因此，我国财产 保全的适用范围已经超出了德日等国的假扣押的适用范围国。 财产保全作为民事诉讼的一项重要保障程序，在民事执行的条件成就之前，通过 。江伟主编：民事诉讼法学 ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 7 页 o 周翠：论民事诉讼中的临时性救济制度 ，诉讼法论丛 ( 第6 卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 6 4 页 3 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 第一部分财产保全担保制度的基本理论 禁止或者限制债务人处分、转移、隐匿、毁损财产，可以防止义务人逃避依法应当履 行的责任，从而保证人民法院生效判决能够顺利执行，使权利人的合法权利得到有效 保障，正常的社会秩序得以维持，由此也可以折射出财产保全程序具有弥补事后救济 制度不足的功能。 ( - - ) 民事诉讼担保的涵义 提到财产保全担保，必须明确民事诉讼担保的涵义，因为财产保全担保是民事诉 讼担保的重要组成部分。民事诉讼担保是民事诉讼制度的一项重要内容，最早产生于 古罗马时期。当时的诉讼称为“法定诉讼，包括五种方式，其中一种为“宣誓决讼 。 搿宣誓决讼”的内容包含有双方当事人提供誓金或者担保并由法官任命承审员进行 审理的情形。近现代意义上的诉讼担保制度主要始于德国1 8 7 7 年的德国民事诉讼 法。 “所谓担保，即债权保全制度 ，而“担保关系，是由道德信义所支配， 可以说是由各种义务所约束的一种关系，特别是设定者负有维持担保价值的义务 。 釜对于诉讼担保的内涵，有学者认为，诉讼担保是指在诉讼进行过程中，由诉讼参与 人提供一定数量的财物，或指定某第三人为保人，当由于诉讼参与人的诉讼行为给他 人造成损失时，人民法院可在所提供的担保物中赔偿相对方的损失。 即认为诉讼担 保概括了诉讼的所有阶段，从案件受理到案件执行完毕前的各个阶段都有可能存在诉 讼担保的情形。笔者认为这种观点具有可采性，毕竟民事诉讼担保所保障的诉讼风险 可能发生在案件强制执行前的任何诉讼阶段，所以诉讼担保应当贯穿于民事诉讼的整 个过程。 。 作为一种重要的诉讼制度，无论是大陆法系还是英美法系国家都明确规定了诉讼 担保的适用范围和种类，如德国民事诉讼法规定了四个方面的适用范围，即无因 管理或没有授权代理人进行诉讼的担保；诉讼费用的担保；强制执行的担保；假扣押 及假处分的担保。英国在最高法院规则中规定法院在两种情况下可根据被告的申 请命令原告提供担保：即原告通常居住在英国以下或者在英国没有实质性财产；原告 是一家有限公司时，其信用证明表明，该公司将不能支付被告要求的诉讼费用。除此 。周榍：罗马法原论( 下) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第9 4 1 页 。【i e i 近i i 幸治： 担保物权法 ，祝娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 6 页 o 袁宝成：完善我国民事诉讼担保制度) ，法学，1 9 8 9 年第3 期 4 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 之外，法院在做出诉讼担保的裁决时还要考虑原告主观上是否善意，是否有理由胜诉 等六种情况。由此可以看出，国外立法中对诉讼担保的界定相对要宽泛得多。我国虽 然在立法上仅仅规定了诉讼保全、先于执行、执行过程中的担保，但最高人民法院通 过司法解释的形式又确立了调解担保这一新类型的诉讼担保形式。 根据各国立法，诉讼担保一般由以下几种形式构成： 。 ( 1 ) 诉讼费用担保。是指在诉讼时，一方当事人以现金提存或其他方式，为另一 方当事人的诉讼费用提供担保，从而使另一方当事人在胜诉时，其诉讼费用能得到补 偿的制度。 ( 2 ) 财产保全担保。 ( 3 ) 先予执行担保。是针对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、 劳动报酬，以及因情况紧急而需要先于执行的案件，因裁决尚未做出，而当事人申请 要求先予给付，法院责令申请人提供担保的制度。先予执行在法、日等大陆法系国家 称为假执行。 ( 4 ) 调解担保。从性质上来说，调解担保属于诉讼担保的范畴，它是指在人民法 院调解过程中，一方当事人或者案外人为调解协议之履行所提供的担保。o 我国以司 法解释的形式确定了调解担保这种新型的诉讼担保方式。 ( 5 ) 强制执行担保。是指在执行过程中，被执行人暂时确有困难，缺乏偿付能力， 向人民法院以担保方式保证其能履行生效法律文书规定的义务，并经申请执行人同 意，而暂缓执行的一种措施。 可见，财产保全担保与诉讼费用担保、先予执行担保、调解担保和强制执行担保 一起，构成了民事诉讼担保的强大制度体系，是民事诉讼担保的重要组成部分。笔者 在前文将财产保全发生的事件界定为案件强制执行前，而各国在诉讼担保的分类中则 将强制执行担保从财产保全担保中分离出来，即将财产保全的时间界定为判决生效 前。判决生效后至案件执行完毕前的案件划归强制执行担保的范围。笔者认为，这种 做法更为科学、明晰，因此，财产保全及其担保发生的时间即为诉讼前和诉讼过程中。 ( 三) 财产保全担保的内涵 民事财产保全是一种重要的诉讼保障程序，而财产保全担保作为保全程序中一项 。苏绍聪：香港民事诉讼中的诉讼费用担保制度 ，现代法学2 0 0 4 年第4 期 o 王杏飞：法院调解担保制度探析 ，石河子大学学报 2 0 0 6 年第4 期 5 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 重要的制度，是指申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请 人造成损失而设立的一种赔偿性的担保。我国将财产保全分为诉前财产保全和诉讼财 产保全，相应地，财产保全担保也分为诉前财产保全担保和诉讼财产保全担保，此外， 根据财产保全担保的主体，还可以分为申请人提供的担保和被申请人提供的担保。根 据我国民事诉讼法的规定，诉前财产保全，申请人必须提供担保；而诉讼财产保 全是否提供担保，由人民法院自由裁量。 财产保全担保作为我国诉讼担保的一种重要方式，其性质属于司法程序中的担 保，为诉讼行为，与担保法所调整的担保有法律适用上的区别。按照民事诉讼法律关 系“二面说 ，保全担保是当事人对法院的一种承诺，而不是直接对对方当事人的承 诺，原则上须人民法院同意接受才成立，也不是在平等自愿的基础上达成，所形成的 担保关系受民事诉讼法的调整。担保法所调整的担保是民商事活动中的担保，依当事 人的法律行为设立。民事担保的目的是为了债权的实现，而民事财产保全上的担保， 对申请人来讲，其直接目的是为了获得法院作出保全裁定，其最终目的是为了保全自 己的债权得以实现；对被申请人来讲，其直接目的是为了撤销保全裁定，解除保全措 施。因此，财产保全担保实质上是当事人的一种民事诉讼行为，其主要权利义务受民 事诉讼法调整，如果担保人违反法定义务不仅要承担实体上的责任，人民法院还可以 根据我国民事诉讼法第一百零二条的规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施。 二、财产保全担保的特征 同一般的民事担保相比，财产保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受 损失，但提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照我国现有法律的规定，诉讼 保全担保中，涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内 容的地位，人民法院则起到至关重要的决定作用，也即说担保数额、担保方式和担保 期限等全部由人民法院决定，当事人很少有自由选择的余地。不仅当事人之间并不签 订担保合同，当事人和人民法院之间也不存在任何担保协议。 与一般商业担保如贷款担保、银行承兑汇票担保、商业承兑汇票贴现担保、进口 开证担保等相比，相似之处在于诉讼保全担保的目的主要也是为了保障一定的主债权 得以实现，具备担保的一些基本属性，如财产权性、从属性、不可分性、多样性等特 。周翠：论民事诉讼中的l 矧对性救济制度 。诉讼法论丛，( 第6 卷) 。法律出版社2 0 0 1 年版，第4 8 3 页 6 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 性，不同之处在于担保的法律属性、法律关系主体、担保方式、担保的主债权、担保 的范围和担保期限等方面存在较大的差异。 ( 一) 财产保全担保的法律属性 i 主体的特殊性及其地位的不平等性 一般民事担保的主体是一般主体，只要是有民事行为能力的债权人债务人担保人 都可以作为担保法律关系的主体。首先债权人与债务人存在一定的债权债务关系，债 ， 权人为了自己的债权得以实现而要求债务人提供担保，债务人或以自己的财产作为抵 押担保或寻找第三人为自己提供保证或抵押。然而在民事诉讼中担保的主体具有了特 殊性，虽然申请人与被申请人也有一定的债权债务关系，但须此关系已进入或即将进 入诉讼程序，期间还须有法院的介入，无论是法院自己认为应采取财产保全措施而出 现的被保全人提供的担保还是申请入提出申请作出的担保抑或是被申请入为解除保 全提供的担保都体现了法院作为执法者的地位，而被申请人和担保人处于被执法的地 位。 2 主动性与被动性相结合 对于诉前财产保全而言，申请人完全出于被动地地位，因为其必须提供担保，否 则驳回财产保全的申请。对于诉讼财产保全，体现了主动性与被动性的结合，当事人 可以主动提供担保以申请法院采取财产保全的裁定，而其他情况下，人民法院认为申 请人需要提供担保的，则申请人则出于被动的必须提供担保的地位。 3 法院的干预性和权威性 财产保全和财产保全解除的担保是人民法院在当事人提出申请后作出的裁定。如 果人民法院审查后不予认可，则该财产保全和解除之担保就不能被接受，被申请人须 重新提供，直至被认可。如果申请人未经法院认可而接受被申请人提供的担保，无论 这种担保的可靠性如何都不能结束保全措施。 ( 二) 财产保全担保与一般担保的区别， 财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申 请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保；一般担保指的是民事担保，是为了确保债 权的实现而由债务人或第三人所设定的担保，虽然同为担保，但二者具有根本的不同， 区别如下： 7 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 1 性质不同。一般担保是为了确保债权的实现而设立的，其所担保的是市场风 险，是市场交易中一方当事人可能发生不履行债务或者过错导致另一方当事人损失时 给予另一方当事人的救济，是市场交易中的或然债务，具有实体法的性质。而财产保 全担保所担保的是诉讼风险，是对申请人可能因保全不当而给被申请人造成损失的一 种救济，其担保的是诉讼过程中可能发生的或然债务，具有程序法的性质； 2 产生的基础不同。一般担保发生在民商事行为中，是担保当事人之间意思一 致、平等协商的结果，体现了平等民事主体之间的关系；而财产保全担保发生在诉讼 前或诉讼过程中，是诉讼中的认讼行为，担保人的责任不是协商的产物，而是由法院 判决决定，体现了诉讼过程中法院一方职权与申请人一方义务的关系。 3 主体及主体间的法律关系不同。一般担保的当事人为债务人、债权人和担保 人，或者仅为债务人和债权人。一般担保的主体有债权人、债务人、担保人，他们之 间产生了三种法律关系，即债权人与债务人之间的债权债务关系，债务人与担保人之 间的委托关系，债权人与担保人之间的担保关系。一般是债务人先与债权人商定某项 合同或者项目，在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保人，请求担保人 为该合同或者项目下的义务履行提供担保，担保人经审查同意后，与债权人签订担保 合同。财产保全担保的主体有申请人、担保人、人民法院，他们之间同样形成三种法 律关系，即人民法院与申请人之间责令提供或申请提供担保的法律关系，申请人与担 保人之间的委托关系，人民法院与担保人之间的担保关系。人民法院与申请人、担保 人之间不形成债权债务关系，是诉讼保全担保与一般担保的最根本区别。 4 风险不同。与一般担保相比，诉讼财产保全担保的风险较低。由于财产保全 担保的诉讼风险是发生在诉讼过程中，可控性强、风险容易预测，大多可以控制在比 较低的水平。司法实践中，申请人因诉讼保全而发生赔偿的数例很少，即使有赔偿， 赔偿数额也很低。财产保全担保所面临的风险，主要是担保要承担在诉讼过程中因申 请人可能败诉而导致被申请人索赔的风险。由于是发生在诉讼过程中的风险，这整个 过程均是由诉讼法律所控制，故其风险的可控性较强，可由专业法律人士操作加以控 制。更何况，司法实践表明，大多数经济官司、民事官司中的权利义务关系比较明确， 因此大多数的经济、民事官司中，申请人作原告的话、胜诉可能性较大，故大多数诉 。黄善文：诉讼财产保全担保与商业银行业务创新 ，广东金融学院学报，2 0 0 5 年第1 期 8 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 讼财产保全担保的风险不大，而且申请人也考虑到自己胜诉机会较大时才会申请诉讼 保全的。因此，诉讼保全担保的风险是可控的。而一般担保、担保的债务人的市场 交易因素与市场交易风险均是瞬息万变，可控性弱、风险大。 三、财产保全担保制度的具体内容 ( 一) 财产保全担保的必要性 财产保全担保的必要性，即申请人是否有必要提供担保，也即众多学者所指的财 产保全的实质性条件。对于申请人的担保，应该说，从世界范围的立法情况看，除了 我国之外，几乎没有别的有国家作出明确规定，要求申请人必须提供担保。由于在不 同的国家，担保的作用并不相同，所以在实践中，担保在决定是否作出保全裁定的诸 多因素中的重要性也有所不同。一般讲来，担保的作用越大，法官往往在裁定中要求 申请人提供担保。o 从美国、英国与法国、日本和我国台湾地区的做法看，提供担保是否属于作出财 产保全裁定的必要条件有所不同f 在美国，担保的必要性因临时救济手段的不同而有所不同。对于扣押，大多数州 允许在具体的、有限的情况下根据原告的申请进行扣押，因此为了控制申请滥用保全 程序，也为了防止因裁定有误而给被申请人造成损失，大多数州加重了申请人的负担， 要求申请扣押的原告向法院提供担保，以确保出现扣押错误时，被告可以得到赔偿； 对于预备性禁令，由于法院在决定是否发出预备性禁令时强调申请人对本案诉讼的胜 诉可能以及是否会严重损害到其他利害关系人，因此对于缺乏胜诉可能性或者可能损 害其他利害关系人利益的保全申请则不予批准，因此这就排除了保全担保要控制程序 滥用和赔偿被申请人损害的目的，因而对于预备性禁令，不必要求申请人提供担保。 在英国，由于实践趋向于申请人获得中间禁令主要只需证明双方存在“严肃的争 端”或者比此高一层次的“良好论据案情 ，而且为了提高效率，避免本案化趋势， 在不少紧急情况下，作出禁令之前并没有进行听证；而是凭申请的宣誓声明，因此提 高了担保在民事保全程序中的地位，试图通过增加申请人的担保负担，有效控制保全 程序被恶意滥用。 o 黄善文t 诉讼财产保全担保与商业银行业务创新，广东金融学院学报 2 0 0 5 年第l 期 o 李仕春：民事保全程序研究 ，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 4 0 页 沈达明：衡平法初论) ，对外经济贸易大学出版社1 9 9 7 年版，第2 9 t 页 9 事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财保全担保制度的基本壤论 在法国，法国法规定的保全处分类似于我国的财产保全，并由假扣押和司法担保 两个部分组成，翦者主要适用于动产和金钱债权的诉讼保全，居者主要是针对不动产 所适用的保全处分。对于保全对象为动产或金钱债权的，法国法并未规定要求申请人 提供担保，僵对不动产实旎傈全处分时必须采取担保的形式，即司法担保。司法掇保 是指债权人在认为回收自己的债权处于危险状态时，通过在保全对象的不动产上设置 担保权，以请求法官准许公告该项财产已被担保。国 在日本，日本民事保全法第十四条第款规定：“发出保全命令，可以使人 提供担保，或者可以在认为一定的适当麓阎内以提供捏保作为实施保全的条件，或者 可以不使人提供担保。旧可见，日本法并未将提供担保作为发出保全命令的必要条件。 在我溜台湾地区，其民事诉讼法第五吾二十六条第一款规定：“请求及假扣 押之原因，应释明之。前项释明如有不足，而债权人陈明愿供担保或法院认为适当者， 法院得定楣当之据保，命供握保后为假扣押。请求及缎搬抒之原因虽经释赁，法院蹇 得命债权人供担保后为假扣押。一可见，台湾地区财产保全中担保的作用显著增强。 ( 二) 财产傺全担保的数额 关于财产保全担保的范围，世界各国大都是要求申请人所提供的担保相当于被申 请入有可能因为被错误采取保全措施丽遭受的损失。在美毽，对于判决前的临时救济， 法院一般要求债权人提供保证金，以便扣除裁定解除或原告得不到胜诉判决时，原告 应淘被告支付的诉讼费用和因搀押应向被告支错的损害赔偿圆。在英国，马剩华禁令固 在大多数情况下明确受其管制的财产的最高金额，其给予债权人的担保限于禁令对被 告以及第兰人所产生的效力国。而我篱台湾缝送则采用了以保全金额的一定比铡作势 担保金额的做法，具体比例e l j 法官根据案情自由裁量，如台湾民事诉讼法第五百 五十六条第二款规定：拜债权人之请求系基于家庭生活费用、扶养费、赡养费、夫妻 剩余财产差额分配者，前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之十分之一。擀 关于财产傈全摆保所确定豹数额，根据我冒担保法的规定，担保藏罄酋先国1 当事人约定，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，担保范围包括主债权、利息、 玲张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 2 4 页 尊自绿铉编译t 日本新民事诉讼法) ，中国法制出版杜2 0 0 0 年版，第2 7 0 贞 沈达鹎：绻较民事诉讼法初论，垮营法勃出舨社2 0 0 2 年版，第3 3 8 页。 蛰骂利华禁令( m a r e v ai n j u n c t i o n ) ，瓣予醒止被镣把链懿翼| 产转移窭法院翡管辖区，势置阻止谴在该辖区蠹魏努 他的财产 精沈达明：比较民事诉讼法初论 ，中国法制出版牡2 0 0 2 年版，第3 4 1 页 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 第一部分财产保全担保制度的基本理论 违约金、实现债权的费用等全部债务。与一般担保的担保数额可由双方当事人协商确 定相比，财产保全担保的担保数额一般是由法律规定或者法院确定的，当事人无权作 出约定。但是，财产保全担保数额的确定并不是全凭法官的自由裁量，而是要遵循一 定的标准。其一，财产保全担保数额的确定要符合财产保全担保的目的。财产保全担 保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而 设立的一种赔偿性的担保，其目的在于保护被申请人，防止被申请人因为保全裁定遭 受不必要的损失，也就是说，申请人提供的担保是在申请人败诉或者没有提起诉讼的 情况下用来赔偿因此给被申请人造成的损害的。其二，财产保全担保数额的确定要体 现财产保全的本质。申请人提供担保的本质是在于平衡双方当事人的利益，因此，在 授予申请人保全保护的同时也给予被申请人一定的保障。 还有一个不容忽视的问题就是被申请人提供担保的数额，即反担保的数额。反担 保的实质就是被申请人提供担保换取其对被保全的财产的处分自由，此时担保的是申 请人由于保全措施被撤销可能遭受的损失。财产保全担保制度的出发点在于防止申请 人由于时间问题可能会造成的判决无法得到执行或者被申请人的持续侵权行为造成 的损失进一步扩大，对被申请人的权利进行一定的限制从而给予申请人一定的保障， 而被申请人提供反担保应该给予申请人与取得对被申请人的权利进行限制相当的保 障，所以反担保的数额应该与申请人的请求权的数额基本相当，反担保的数额过大或 者过小都不能起到取代保全措施的作用。 ( 三) 财产保全担保的方式 关于财产保全担保的方式，各国的立法均有不尽相同的规定，在此，笔者以美国、 德国和日本为例，对财产保全担保方式进行阐析。 在美国，大多数州允许在具体的、有限的情况下进行扣押，并要求债权人先提起 诉讼后，才能以宣誓声明提出申请扣押的理由。大多数州都要求寻求扣押的原告向法 院缴纳保证金以确保出现扣押错误时，被告可以得到因扣押而造成的损害的赔偿。a 可 见，美国最为常见的担保方式为提供保证金。 在德国，德国民事诉讼法第一百零八条规定：“设定诉讼上的担保时，关于 应提供的担保的种类和数额，由法院依自由裁量决定之。法院未作规定，并且当事人 。周翠：论民事诉讼中的临时性救济制度，诉讼法论丛) ( 第6 卷 法律出版社2 0 0 1 年版，第4 6 4 页 1 1 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第一部分财产保全担保制度的基本理论 也没有其他合意时，应该提存金钱或提存民法典第二百三十四条第一款、第三款 所规定的适于供担保用的有价证券，以为担保。 由此，德国民事诉讼法规定的担保 方式并不固定，而是由法院自由裁量，也可以由当事人合意，在法院未规定、当事人 未合意的情况下，适用提存金钱或有价证券的方式。 在日本，日本民事保全法第四条第一款规定：“根据本法规定提供担保，应 当向作出应提供担保命令的法院或管辖保全执行法院所在地的地方法院管辖区内的 提存所，以金钱或作出应提供担保命令的法院认为适当的有价证券提存的办法或者以 最高法院规则所规定的方法提供。但是，当事人之间缔结特别合同的，依该合同。 o 可见，日本采用的担保方式是以金钱或有价证券或者其他最高法院规则规定的办法向 提存所提存。 由此可见，美国、德国和日本这三个国家在财产保全担保方式上有相似之处，都 采用了以缴纳保证金或者有价证券的方式提供担保，当然，纵观世界各国的立法和司 法实践，财产保全担保的方式并不局限于这两种，概括起来，主要包括： l ：现金担保。即以提供现金为表现形式的担保。这是最可靠也是最为常见担保 种类，为英美法系和大陆法系才提供担保时所适用。通常的做法是申请人将由法院确 定的金钱数额存到或划拨到法院指定的账户上。 2 有价证券担保。即以可以流通的有价证券为表现形式的担保，有价证券包括： 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单和提单等。其中，按照德国民事诉讼法 第一百零八条中关于德国民法典第二百三十四条的有关规定，有价证券仅以无记 名有市价、并属于可作为未成年人的款项投资的种类，始适合于提供担保。并且， 有价证券仅能以其市价的四分之三的价格提供担保。 3 实物担保。这种担保形式通常以抵押或质押的方式进行。担保物为不动产或 者特定的动产的，应当设置抵押权，并依法登记；担保物为动产的，应当设置质押。 4 权利担保。这种担保形式主要指的是权利质押，即以可以质押的权利作为财 产保全的担保。在司法实践中，申请人还可以土地使用权、票据权利、知识产权作为 担保物设置担保。 司法实践中，一般将有价证券担保归入权利担保的范围： o 谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法 ，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 5 页 o 白绿铉译：新日本民事诉讼法 ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 6 7 2 6 8 页 李仕春：民事保全程序研究 ，中国法制出版社2 0 0 5 年版。第1 4 7 页 1 2 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 第一邵分财产保全担保制度的基本理论 关于财产保全担保的方式，民事诉讼法及最高人民法院意见都没有做出 明文规定。我国担保法第二条规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、 留置和定金。 这五种担保方式毕竟是实体法上规定的针对当事人之间的民商事活动 所规定的担保方式，对于发生在诉前或者诉讼过程中的财产保全并不能直接适用。 ( 四) 财产保全担保的审查 财产保全中的担保，分为申请人的担保和被申请人的担保两种情况，规定申请人 的担保，- 方面可以强化申请人的责任感，另一方面，可以确保申请人在申请错误或 败诉等情况下顺利地赔偿被申请人因财产保全不当所造成的损失，使受损方获得救 济，也是对申请人的一种制约。而被申请人的担保实际上是扩大了债务人的特定财产， 使判决的执行更有保障。在财产保全中规定担保，既关系到申请人合法权益的实现， 也关系到被申请人可能遭受的损失能否得到赔偿，有利于实现当事人之间的利益平 衡。因此，对财产保全的掌握主要体现在对担保的正当性审查中 。 财产保全担保的审查，其主体是人民法院，客体不仅包括对担保的必要性的审查， 也包括对担保人是否适格和担保财产的来源等的审查，即法院要对财产保全担保的正 当性进行审查，以决定是否准许申请人的财产保全申请。 各国保全制度在申请条件审查方面法官几乎有完全的自由裁量权，在裁决作出 后，法院也都有变更和撤销裁决的权利。例如德国法官在确认保全申请是否具备条件， 是否需要担保方面有自由裁量权。在债务人提出异议时，有撤回或维持裁定的绝对自 由裁量权。英美法系法官的自由裁量权也很大，作出马利华禁令的裁定属于法院的自 由裁量权，不受上诉法院或其他不同结论的干预。 。吴声华、毛煜焕：财产保全制度中的担保审查，法律适用 2 0 0 2 年第l o 期。 1 3 民事财产保全担保制度的理论与实务研究 第二部分财产保全担保制度的价值基础及功能 第一- - - 盘1 2 1 亿1 j 分财产保全担保制度的价值基础及功能 一、财产保全担保制度的价值基础 财产保全作为一项重要的诉讼保障程序，不是要确认当事人之间的权利义务，而 是禁止债务人处分财产，从而有效地防止债务人逃避应履行的义务，维护当事人的合 法权益，保证人民法院判决的顺利执行。设立财产保全担保，一方面可以强化申请 人的责任感；另一方面，可以确保申请人在申请错误或败诉等情况下顺利地赔偿被申 请人因财产保全不当所造成的损失。由于采取财产保全是应急的强制手段，当事人提 出的保全理由，法院也难以立即查明，即使查明了申请保全的理由应予保全，申请人 也未必一定胜诉：由于查封、扣押或冻结被申请人财产的保全措施有可能影响被申请 人正常的生产经营活动，并导致一定的损失。因此，既要保护申请人的利益，又要防 止因财产保全而损害被申请人的利益，法律规定申请人申请有误的，申请人应对被申 请人因财产保全所遭受的损失进行赔偿，使受损方获得救济，也是对申请人的一种制 约。因此，法院在申请人申请采取财产保全时，要求申请人提供与保全财产相应的担 保，以此保障在保全不当时使被申请人所遭受的损失能够得到赔偿。 二、财产保全担保制度的价值 按照传统观点，财产保全的作用在于保护当事人的合法权益和维护人民法院的司 法权威。但现在越来越多的民事诉讼法学者认为，作为民事程序法的核心部分的民事 诉讼法，其价值不仅在于保障民事实体法得以贯彻和实施，更在于其自身的公平、公 正等体现程序正义的价值。因此，民事诉讼的价值可以分为两个基本类型：一是目的 性价值，二是工具性价值。前者也称内在价值，主要是追求程序正义；后者也称外在 价值，主要为追求实体公正。口 ( 二) 财产保全担保制度的程序价值 程序正义价值包括两方面的标准：一是形式标准，即程序必须体现形式公正；二 是实质标准，即程序必须维护人的道德主体地位 。财产保全不但是一种强制性的保 。李汉昌、吴德桥：适用财产保全的几个问题 ，人民司法) 1 9 9 6 年第5 期。 o 章武生：司法现代化与民事诉讼制度的构建，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 2 页 齐树洁主编：民事程序法) ，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第l l 页 1 4 民事财产保全担保制度的理论与实务研究第二部分财产保全担保制度的价值基础及功能 全措施，更是一种特殊的诉讼程序，是民事诉讼中一个体系性的子程序，更是一种 重要的诉讼保障制度，作为一种应急性的临时救济制度，其目的不是要确认当事人之 间的权利义务，而