（诉讼法学专业论文）论民事诉讼程序选择权.pdf

i 摘 要 近年来，民事程序选择权成为民事诉讼基本理论研究的热点问题，并成为民事司 法改革的指导理论之一。不可否认，民事程序选择权能使当事人受损的人身权益和财 产权益获得充分的救济手段和实现途径，也是当事人程序主体地位的表现，但该理论 尚有待完善。首先，应该考虑采用“民事诉讼程序选择权”概念取代“民事程序选择 权” 。因为诉讼程序选择权和其他纠纷解决程序选择权性质并不相同。其次，应当确认 民事诉讼程序选择权并非基本权利， 其行使应当在法律规定的范围之内， 并且针对 “程 序”界定过于宽泛的问题加以改进。再次，现有研究过于重视程序选择权的积极作用， 对国外制度则模仿有余，分析不足。对诉讼法制发展的研究表明，程序选择权不是民 事诉讼发展的必然趋势，其本身也有一定不足。同时，外国也没有在该领域形成唯一 的模式。因此，我国在进行相关制度构建时，应当采取较为谨慎的态度，从国情出发 进行制度选择。 本文贯彻从理论到制度，从实践中进行抽象的原则，全文分为以下几部分： 前言：简介民事程序选择权的研究现状。 第一章：从分析“民事程序选择权”概念开始，指出“民事诉讼程序选择权”概 念的意义，并通过语义分析方法和比较方法对该概念进行明确。 第二章：对程序选择权的基础理论进行重新探讨。 第三章：对两大法系的主要国家和地区有关民事诉讼程序选择权的立法进行比较。 同时，从历史的角度考察民事诉讼程序选择权在法制史中的地位和作用。 第四章：对民事诉讼程序选择权制度进行抽象分析，提出可资借鉴的参照系。 第五章：分析我国现状，提出在我国构建相关制度的建议。 结语：简要总结本文对在我国设置民事诉讼程序选择权制度的看法。 关键词：关键词：民事程序 ; 选择权 ; 程序主体 ; 立法完善 ii abstract in the last few years, “the right of civil procedure selection” has become the focus of the basic theory. and the theory has been generally used in the reform of the civil litigation. actually, it is the way of realizing the human rights and property rights that are damaged as well as realizing the principle of civil procedure subjectivity, but it should be improved in some aspects. firstly，we should use the concept as “the right of civil litigation procedure selection” but not “the right of civil procedure selection ”, because “the right of civil litigation procedure selection” is different from “the right of dispute settlement procedure selection”. secondly, we should know that “the right of civil litigation procedure selection” isnt the basical right and it is controlled by the law. at the same time, its faintness about the meaning of “procedure”. we need to define it. thirdly, the current research only notices the advantage and hasnt analyzed the foreign system when they want to study for reference. the new study about the history of civil procedure show that this system has some shortages and its the trend. certainly, it hasnt a uniform modern in the world. so when our country set up the system, we need a careful way, which fits for us. this article insist the principle that “from the theory to system” and “abstract from the practice”. the whole text is divided to six parts: foreword: brief introduction about the current study of “the right of civil procedure selection ”. chapter 1: it analyzes the concept of “the right of civil procedure selection ” and points out the meaning of new concept. the language method and comparison method are used to clarify the new concept. chapter2: it will provide a new theories foundation for “the right of civil litigation procedure selection”. chapter3: it will analyzes the law about “the right of civil litigation procedure selection” by the chief countries and regions of two law systems. we will study its functions from the history. chapter 4: the abstract method will be used. and we will have a system frame. chapter 5: the suggestion for our countrys law making. conclusion: there are some opinions on the direction of legislation. key words: civil procedure ; the right of choice ; the subject of the procedure ; perfection of legislation 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得 的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果可归广东商学院使用。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 1 前 言 近年来，政治、经济和社会的变化对民事司法提出了新的要求人权意识的加强 希望诉讼更民主，民事纠纷的多元化与复杂化期待程序分工更专业细致，案件剧增需 要法院更有效率。在传统民事诉讼体制应对乏力之时，各国都在重整解决民事纠纷的 资源，但具体路径并不相同。对发达国家而言，长期的法治积淀使其民事诉讼程序较 为精致完善，司法权威也深入人心，因而其面对的主要挑战是“诉讼爆炸” 。而对许多 发展中国家来说，在强势语境中模仿发达国家的诉讼改革方案虽势在难免，但同时承 受司法公正形象重塑和案件增加这双重压力，其立法抉择必然有异于西方。对此，理 论界需要从统筹解决以上两种司法困境的宏观角度，指出民事诉讼的发展方向。于是， 有学者敏锐地以“当事人”这一重要的程序元素为突破口，提出了程序选择权理论。 作为理论课题，对程序选择权的研究在境内外开展的时间都不长。一般认为，该 理论的开创者是我国台湾学者邱联恭。 1对其观点，台湾司法实务进行了积极回应，但 在理论基础层面上交锋不充分。 2而西方学术界也不热衷于对程序选择问题给予权利属 性上的说明，所以程序选择权的整体观念在大陆法系和英美法系均难以找到，但西方 国家都有一些涉及程序选择的法律规定，如简易程序的选择。相反，在我国大陆，该 理论不仅受关注较早， 3而且近几年引起了较大反响。 其理论效应已波及三大诉讼法学， 不仅有论及简易程序、多元纠纷解决机制等问题时进行的附带研究，而且专题性学术 刊物论文和硕士学位论文日渐增多。进而，该理论也成为民事司法改革的重要依据。 这与我国诉讼程序不完善及当事人诉权受到审判权压制的国情是颇有关系的。由于学 界的努力，我国大陆的相关成果已成为程序选择权研究的重要部分，但其不足也是明 显的：其一，大多学者的意见非常近似在概念界定、理论基础，甚至改进方向上皆 是如此总体上都倾向于对邱联恭先生的论文做扩展论述。 这就使得国内的相关研究 陷入千人一面的瓶颈阶段。但邱先生的研究是开创性的，难免考虑不周，且其论断多 是基于台湾地区司法实践。而台湾经济水平和司法体制与大陆差异较大，直接引进其 结论指导国内司法改革可能有误用之弊。其二，相关研究框架设定有余，细化不足。 学者多注意对程序选择权理论基础的探讨，但构成要素等细节则付之阙如。更重要的 是，该理论是否会如许多学者期望的那样有促进司法正义和效率、化解执行难、保障 人权的效果？其作用是普适性的还是有范围的？这些问题并未得到阐明。若要将相关 理论用于实践，这些补充是必不可少的，所以该课题势必要继续深入下去。 1 邱先生在 1993 年即已发表了专题论文，使用了“程序选择权”的概念。参见邱联恭： 程序选择权之法理着 重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学 ，载法学丛刊 ，第 151 期 2 程序选择权理论推动了选择法官制度的产生，但台湾学界的讨论多在其制度效果，对理论基础、价值等交流不多。 3 1996 年时江伟教授以“程序处分权”的形式对邱先生的观点进行了简述，参见江伟. 市场经济与民事诉讼法学的 使命j. 现代法学，1996， （3） ；而 1998 年则有了介绍该理论的专题论文，参见左卫民、谢鸿飞. 论民事程序选择 权j. 法律科学，1998， （6） 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 2 第一章 民事诉讼程序选择权的概念 程序选择权的当事人基点与民事程序的平等性、 自治性特征有天然的共鸣， 所以在 不加说明时，程序选择权即民事程序选择权。 4而学界又将诉讼内的程序选择视为程序 选择权的下位行为，那么考察民事程序选择权是探讨民事诉讼程序选择权的必然前提。 第一节 民事程序选择权概念之考察 一、民事程序选择权概念之现状 邱联恭先生虽提出了“程序选择权”概念， 但未下定义。 其厘定方法是通过描述理 论根基或制度外延来勾勒程序选择权的轮廓。不过此举虽直观简便，但因边界模糊而 难以界定边缘性争议，削弱了其实践意义。或许是认识到严谨定义是应用该理论的基 础，我国大陆学界对之投入了极大热情，目前可见的成果均由其提出，兹引如下： （1） “民事程序选择权，是指当事人在法律规定范围内，选择纠纷解决方式，在 诉讼过程中选择有关程序及与程序有关的事项的权利。 ” 1（2） “广义的民事程序选择 权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式及在纠纷解决过程中 选择相关程序事项的权利，狭义上的民事程序选择权则指当事人在审判过程中依照自 己的意志对有关程序事项的选择权。 ” 2（3） “程序选择权是指当事人在法律规定的范 围内根据自己的意愿选择解决纠纷的方式，特别是在诉讼过程中选择相关程序及诉讼 手段的权利。 ” 3 （4）有学者在设计民事诉讼法之“程序选择权”原则时阐述如下， “当 事人有选择解决争议方式的权利和诉讼程序的权利。 ” 4（5） “在民事诉讼领域，程序 选择权是指，在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其它程序事项的 权利。 ” 5（6）有学者提出，民事程序选择权内涵的表现形式包括对诉讼程序、诉讼外 程序的选择，以及允许当事人对某些案件选择民事、行政或刑事诉讼解决纠纷。 6 其实，以上定义都主张民事程序选择权适用于所有民事程序诉讼程序和诉讼外 的替代性纠纷解决程序。 5这不仅是目前的通说，也符合理论始创者本意，6 但各定义 仍有差别。 “定义一”选择客体是统一的，而“定义二”则区分了诉讼内外的程序， “定 义三”更特别强调了诉讼程序的地位。后二者实则是对“定义一”的明确化，是我国 大陆学界更重视该概念的诉讼意义的反映。若仅就民事诉讼范畴而言， “定义二”的内 涵较小。显然， “诉讼”的字义要大于“审判” ，大多观点除了“定义二”的权利期间， 还承认立案后至开庭前的当事人选择行为，如申请法院在答辩前调解。而“定义五” 的特点在于强调选择对象是 “诉讼程序与其它程序事项” ， 把诉讼调解、 督促程序等 “与 诉讼有关的程序”排除在外。至于选择面最窄的则是仅承认诉讼程序的“定义四” 4 如邱联恭先生在 2000 年出版的专著程序选择权论就是专门探讨民事程序问题的。 5 诉讼外的纠纷解决程序应包括仲裁、调解、和解等众多内容，但为表述简明，后文仅以“仲裁、调解”作为指代。 6 邱先生也视仲裁、和解等为程序选择权的适用面。见台邱联恭. 程序选择权论m.台湾：三民书局，2001：40 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 3 比其较早文本明显缩减。7 该变化可能与“程序事项”界定困难有关，但此种“壮士 断腕”使概念清晰同时，也减弱了对选择法官等新情况的包容度。最独特的是“定义 六” ，它强调在不同性质的诉讼程序适用竞合时，当事人对起诉性质的选择也属于程序 选择权。即将程序选择权理解为“涉及民事诉讼的选择”而不是通常的“民事诉讼内 的选择” 。此时，若当事人选择刑事程序，还能否称为“民事程序选择权”颇可寻味。 同时，当事人在刑事、行政诉讼中有无类似民事诉讼的选择空间也可斟酌。 与概念问题关系紧密的是权利层级问题。 若不联系相关论述， 就容易忽略既有概念 中的潜台词。而对此最有代表性的观点是，依据国民的法主体性和程序主体性原则， 程序选择权是宪法性权利。 7 类似的说法是将程序选择权视为程序人权。较委婉的观 点则认为它属于程序处分权。 8显然， 上述观点都有将程序选择权视为基本权利的倾向。 所谓“宪法性权利” 、 “程序人权”自不待言，即使较为含蓄的“程序处分权”也往往 通过上溯到“处分权”来寻求私法自治这一基本原则的支持。但这就与上述概念中蕴 含的“法定性”定位自相矛盾。或许定义者认为，基本权利与法律之间的辨证关系可 以解决这种冲突，正如孟德斯鸠指出的那样： “如果一个公民能够做法律所禁止做的事 情话，那么他就不再有自由了。 ” 9实际上，这忽视了孟氏名言的适用对象。因为基本 权利是人必需之保障，生而应当有之。在此含义上，它与作为人类社会的最高和最普 遍性权利的“人权”一词是互通的。 “人权被设想为人们作为凭借其自然能力而拥有的 道德权利，而不是凭借他们所能加入的任何特殊秩序或他们要遵循的特定的法律制度 而拥有的权利。 ” 10基于这种不可或缺性，法律对基本权利和一般权利的调整方式是完 全不同的。一般权利是法律赋予的自由，也就完全以法律规定为皈依。但基本权利并 不根源于法律，受法律规范是迫不得已的，因此法律只能对基本权利适当限制。法不 禁止，基本权利即不受任何制约。而现有的程序选择权概念均强调权利行使“在法律 规定的范围内” ，这意味着法律可以允许，也可以禁止，亦即将程序选择权完全置于法 律控制之下。可见，现有定义潜藏了两种权利渊源的冲突。而这种差异决定了制度设 计的方向究竟是让法律决定权利的范围，还是权利决定法律的规定。 二、现有民事程序选择权内涵之缺失 现有概念的实质是试图构建一个在诉讼内外具有普遍适用效力的权利，但如此庞 大的内涵的合理性却值得探讨。不可否认，由一种权利支撑诉讼内外的程序选择行为 有其优点：一是体现了纠纷解决方式一体化，有助于彻底化解矛盾；二是通过与仲裁、 调解的对比促进诉讼当事人自主权的增加。但理论困惑也随之产生： 7 在其立法说明中，对“民事诉讼中的有关程序”的举例只包括调解方式结案（调解程序） 、督促程序、简易程序、 小额诉讼程序或通常诉讼程序等完整的程序形式。可以认为该观点不包括管辖等程序事项。见江伟. 修改建议稿（第三稿）及立法理由m.北京：人民法院出版社，2005：96。而其初稿规定， “第 10 条程序选择权原则本法确认并保障当事人程序选择的自由。当事人依照本法的规定享有选择解决争议的方式、管 辖法院、适用的程序以及选择审理案件的法官等权利。 ”见江伟、孙邦清，中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿 初稿（上）eb/0l.法律思想网，http:/www.law- 2006124 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 4 首先，该权利内涵混淆了权利层级的归属诉讼外的程序选择权是基本权利，而 诉讼内的程序选择权则不是。显然，选择非诉讼解决程序的法理基础在于政治上的自 由权。依照社会契约原理，国家应提供适当的宣泄途径作为其限制自力救济的补偿， 这种必然的国家义务正是公民基本权利的折射。当然，国家也无力取代社会的纠纷解 决功能，所以人类历史并无禁绝诉讼外救济途径的例子。该现实也迫使国家不论何时 都不能否认非公力救济的生存地位（亦即基本性） 。同时，国家与社会二元理论认为， 社会有必要适当独立，以防止公权力专横伤及人权。那么，仲裁、调解可视为个人保 持社会存在的一种福利。8 然而，套用“基本权利”解释诉讼内的程序选择权并不可 行。在权利内容上，基本权利的核心精神在于对人最基本状态的关注。9 而选择具体 诉讼程序的宗旨在于增进当事人的程序福利，实为追求经济效益最大化在诉讼中的反 映。而这种法益如更快捷公正对当事人只是锦上添花，并非必不可少。可见， 基本权利与对民事诉讼程序的选择权的差别正如温饱之于小康。在形成逻辑上，被视 为程序选择权理论基础的程序主体性原则也不必然推论出程序选择权。即程序主体性 虽为宪法原则，但保持当事人的程序主体地位不一定要赋予其程序选择权。因为主体 是指“自主、主动、能动、自由、有目的的活动的地位和特性。 ” 11 邱联恭先生也指 出： “在适用此项原理之程序上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活 动支配之客体。准此原理，应赋予对程序之进行有利害关系之人相当之程序保障。 ” 12 因此，程序主体性原则的核心在于使程序当事人不丧失维护其实体与程序利益的主观 性及行为能力。而在正当程序原则和辩论主义之下，当事人诉讼权利平等、法官裁判 受当事人辩论的拘束，此时已不能认为当事人是审判的被动者。尤其是英美法系诉讼 模式下，当事人完成大多程序行为， “积极性”犹胜法官，其唯一无所作为的“客体” 时刻也只有判决认定之时完全应由法官运作的领域。而在行使方式上，通常双方当 事人合意才能行使程序选择权，即一方当事人只有一半权能，也意味着一个人的“基 本权利”可以随意被另一方阻却或说剥夺。这显然不合理公权力对基本权利的涉足 尚被各国立法严加限制，私权若非因紧急避险等原因，又岂能成为限制基本权利的理 由？另外，程序选择权是“选择”而非“创设” ，本身就说明它是一定价值体系下的产 物，与秩序之外的基本权利不同。所以，诉讼外与诉讼内的程序选择权，一是宪法层 面的思考，一是具体流程中的操作，对后者强调“在法律规定范围内”是必须的。 其次，该权利内涵有违程序法理。合并意味着基础性质相似，但作为两种程序选 择权之实现基础的私法程序与公法程序却差异甚大。在程序性质上，民主政治承认各 人得依自主意志处分合法利益，所以诉讼外的程序选择权不过是私法领域“法无禁止 8 加入集体，遵守社会规范，个人就失去了鲁滨逊式的自由，因此就有权从社会中得到回报。得到司法之外的纠纷 化解途径是这种对应的体现。而避免司法机关官僚化及公力救济的呆滞性则是这种福利的直接价值。 9 对基本权利的“基本性”的认识深切影响着各国立法，以致于“一些国家和地区并不认为存在一种可以单独命名 的经济权利” 。或立法一定程度认可经济权利的必须性，但司法实践对之的审查标准较自由权等公认的基本权利为 低，如美、日宪法诉讼的二元审查标准。见刘志刚. 宪法诉讼中的审查标准j. 河北法学，2006， （10） 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 5 即可为之”的自治精神在程序上的必然反映而已。仲裁、调解的展开到终止原本是双 方合意的结果，则当事人变更程序形式也是情理之中。而作为公法项目，诉讼须以法 律授权的严谨性为要旨。又因诉讼是当事人与国家意志共同作用的场，其中一方意志 受限制是可能的。在运行基础上，当事人已负担了仲裁、调解等私法程序的全部代价， 也就应获得主要的程序主导权。而对诉讼程序来说，当事人虽然也交纳一定的诉讼费 用，但司法运作成本主要仍由全社会承担。那么，应当允许国家作为公益代表筹划诉 讼程序的设计和使用。这就引发了诉讼程序与诉讼外程序的实践分野，如当事人选择 仲裁员（调解员）由来已久，而选择法官则争议丛生。若两种权利内容差距显著，则 一个笼罩全局的“权利” 势难面面俱到。那么，其在实践上只有两种可能：要么留出 众多“例外” ，导致两种程序仍然各行其是和“程序选择权”空泛化；要么使一种程序 迁就另一种程序，从而变得不伦不类。那么，该理论也失去了指导实践的价值。 然则，仅因诉讼“程序”与诉讼外“程序”词义相近而抽象出“程序选择权”实 属不必。 10 虽然内中提升理论品位之心良苦，但“基本权利” 、 “宪法原则”等性质拔 高易于激发“以当事人选择权的多少来衡量诉讼程序”的观念，造成揠苗助长。所以， 分解程序选择权内涵，使民事诉讼内外的程序选择问题在各自的轨道中解决方为上策。 三、民事程序选择权理论的重心诉讼程序之选择 分解程序选择权的庞大内涵的前提是其明确要旨。而程序选择权的真正价值点显 然应当是民事诉讼： （1）从理论背景看，程序选择权主要作用是为增强民事诉讼当事 人主体性提供法理支撑，而这并非仲裁、调解所需。因为法治社会规范的重心是公权 而非私权，只要不侵害公益或他人利益，当事人就可自主地行使其私法选择权。所以， 私权性、社会性的特征使仲裁、调解中的选择是如此之不言而喻所谓程序选择权 在此反有蛇足之嫌。而司法是社会正义的最后一道屏障，但拥有相对于其他纠纷解决 方式更大法律权威的对价是更高的社会期望，这要求有关司法的变更要慎而重之。既 然传统民事诉讼中缺少程序选择权的元素，而今要在其中张扬当事人的意志也要有充 分理据。况且，在仲裁、调解领域有其独特理论当事人意思自治原则。其与程序 选择权理论的实质差别不是选择面远为广泛，而是包含在私法出发点之下的以当事人 为唯一的思维方式。相较之下，程序选择权理论缺乏前者那样选择外国法、解构现有 程序的肆无忌惮诉讼程序的基本框架是不许随意破坏的。 （2）从理论现况看，虽 然有研究者希望程序选择权理论能成为指导整个民事程序的基本原则，但其主要内容 仍在民事诉讼领域，这从有关诉讼程序选择的研究成果的高比例就可见一斑。 11 同样， 10 程序选择权两个内涵间不能说毫无联系，但区别显著。其关系就如“权利”与“权力” ，二者都是一种资格，但 若因此将之均归于“权”之下则未免别扭。 11 如邱联恭先生的经典论文程序选择权之法理的第四部分专门论述程序选择权的指导原理及运用，其中三分之 二篇幅是有关诉讼制度的改革设想。参见 台邱联恭. 程序选择权论m.台湾：三民书局，2001：3954。这种情 况在国内文献中更为突出，大部分有关程序选择权的论文无论是以此为主题，还是文中部分涉及或者是着 重在探讨如何将该原理应用在诉讼中，或者干脆开宗明义表明诉讼中的程序选择权为其研究重点。 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 6 该理论的主要应用场域也在民事诉讼上。台湾地区民事诉讼合意选定法官审判暂行 条例的颁布正是其推动的最大实务变革。这不难理解，诉讼为各国纠纷解决程序体 系的中心，因而问题也自然主要集中于此，对策研究亦然。 至于我国，实践急需的也是司法改革理论。因为目前民事诉讼改革尚未扭转程序 中法官独大的局面。当事人诉讼权利常被法庭出于发现真实、加快程序或其他意图的 需要而不当限制。例如，当事人还在准备上诉审材料，法院已“迳行裁判”了。所以， 司法与公众的紧张关系并未彻底改善。作为促进程序人性化的新理论，程序选择权对 我国可谓雪中送炭。相比之下，仲裁、调解虽亦有问题，但中心不在当事人权利。 12 简言之，民事程序选择权重点是对民事诉讼程序的选择，其作用范围应排除诉讼 外调解和仲裁等纠纷解决方式。但鉴于“民事程序选择权有广狭两种含义”的观点几 成通说，为免混淆，本文以“民事诉讼程序选择权”特指狭义上的程序选择权。13 第二节 民事诉讼程序选择权概念的语义学完善 如前所述，现有概念的民事诉讼部分已勾画出民事诉讼程序选择权的轮廓，但其 过于宽泛难以与诉权、诉讼权利、程序处分权等概念区分开来。因为“民事诉讼权利 是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定行为的可能 性。 ” 13在不明确程序选择权作为权利的特殊性， 不明确其内涵的情形下， 人们将疑问， 沉默是否程序事项？答辩是否程序？若类似问题的答案都是肯定的， 程序选择权的 “可 能性”之多就足以与诉讼权利的客体范围重合。那程序选择权就不过是诉讼权利的另 一个说法。推而广之，选择纠纷解决方式的程序选择权与涵盖诉讼外内的广义诉权概 念也就相差无几。那么，在诉讼权利等概念既存之时，又何需“民事程序选择权”？ 这种缺失与程序选择权实践尚少而不能满足规范法学的归纳法有关。此时，何不“礼 失求诸野”？语言本身有其社会学意义人们对事物的一般理解往往蕴含其社会需 求，这也是概念应当反映的。那么，从语词分析中完善概念也是可行的途径。 一、民事诉讼 “民事诉讼”是民事诉讼程序选择权的外部界限，其意义有三： （1）法律限制。民 事诉讼程序选择权在性质上属于司法程序权利，因此要受到民事诉讼法律规范制约。 （2）时间限制。 “民事诉讼”表明程序选择权的行使期间限制在诉讼生成之后。这主 要是指诉讼系属之后，14 但当事人在纠纷发生前约定管辖法院也可看作是诉讼生成的 一种方式。因为协定达成就限制了单方当事人脱离民事司法管辖的能力，这可以称之 为“拟制诉讼系属” 。所以，从当事人愿意将纠纷提交法院裁决之时起，民事诉讼法效 力范围即已笼罩该纠纷。该期间的终点在程序实际展开之时，此后的选择行为应被拒 12 我国仲裁最受诟病的实际是其体制行政化，而调解原无严谨程序，问题则更多是法律效力欠缺下的适用不足。 13 为表述简洁，下文若无交代， “程序选择权”与“民事诉讼程序选择权”同义。 14 如台湾地区“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”第 2 条，选择法官须“于起诉时或第一次言词辩论期日前” 。 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 7 绝，以免造成程序反复，资源浪费。至于具体界限要视选择事项而定，原则是应为当 事人提供适当考虑机会，选择期间不能规定在选择事项不确定之前。 15（3）空间限制。 民事诉讼的范围不仅限于审判过程，也包括与之相联的场域。因为进入诉讼后的纠纷 并不必然以判决结案，如诉讼内调解就具有诉讼行为性质，与诉讼外调解不同。类似 的、在诉讼中展开的 adr 方式也受诉讼法调整，应纳入程序选择权客体范畴。而执行 程序则不能作如是观。16 一方面，程序选择权理论的要义是化解纠纷，在“解决纠纷 过程中”一直被既有定义所强调。这是考虑到权利归属的判断是诉讼中成本最高、但 收效最不能保证的步骤，所以需要通过当事人参与程序来增强司法的正当性。而在裁 判后，权益明确，若当事人需要法律保护，可以采取较为职权性的手段而不至于有公 正问题。既然强制执行的目标是实现权利，就不应成为程序选择权的客体。另一方面， 混有司法与行政双重性质的执行程序似也不应与诉讼程序并列为选择项。 二、程序 “程序”是民事诉讼程序选择权的客体，学界一般扩大理解为“程序及有关的程 序事项” 。此处的首要问题是，这种扩大有无必要。从现状看，作肯定回答的理由较为 充分：其一，程序与程序事项分界不明显。一些程序事项的变更虽然不一定在规范上 被确认为独立程序，但可能使程序整体效果发生变化，事实上形成新程序，如选择书 面审理。其二，程序事项是程序的重要组成，性质近似，将其纳入程序选择的范围便 于在权利上一并说明。其三，某些程序事项有独立的作用，其程序法意义不下于完整 程序。如管辖并非某一诉讼程序的组成，但管辖不确定，程序就不能展开。 其次是界定“程序及有关的程序事项” 。有学者把二者分别称为模块程序与零件程 序， 17“所谓模块程序，是指解决纠纷的完整程序系统在诉讼模块内，又包含了普 通程序、简易程序、非讼程序（如督促程序）这些小模块。任何一种模块程序都能够 为解决纠纷提供一套完整的程序，当事人只要选择了某种模块，就能够按照该种模块 程序实现某种诉讼目标。所谓零件程序，是指系统程序内的一个组成部分，这种程序 只是系统程序的一个环节，无法完成纠纷解决的全过程。 ” 14 这是有启示意义的，以 能否独立解决纠纷为标准， “程序” （模块程序）就在混淆范畴中豁然开朗。不过还要 明确的是， “程序”应当是指公法程序，更确切地说是在程序法规定之内。因为“程序， 从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关 系。 ” 15 程序的本质是法律对行为过程的设计。16 那么， 必须性就是程序的首要特征。 只有必须经过的较重要步骤才会由诉讼法加以确认，这是诉讼程序严谨性的体现。由 15 如台湾地区选择法官不能像选择管辖一样诉前约定，很可能就是考虑到确定性。毕竟法院不会搬出管辖区，但法 官适当的调动或是病亡等均是可能发生的，事先选择的法官可能并不能主持审判。 16 有学者在论述程序选择权的司法意义时，将多种强制执行措施也视为程序选择权的表现形式。见陈艳梅, 民事程 序选择权初探m. 中国期刊网优秀博硕士学位论文全文数据库，中国政法大学 2004 年诉讼法学硕士学位论文：11 17“程序”为通说，下文仍用此称谓，但在可能产生语义误解时也使用“模块程序” ，二者同义。 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 8 此也产生了相应的确定性即使这种步骤是有选择项的， 也具有相对的可预见性。 而 在程序法没有规定的领域，当事人自然也可在法律原则或法官审查下为一定的行为。 如原告可自行提交起诉状，但由其亲戚代劳也是可接受的。这种行为尽管效力被诉讼 法认可，但只是当事人的私行为，仍不能称为程序，因为其不符合“定式”这一程序 精义。试想，若法定时段内的“有效”行为即“程序” ，那大多有结果的行为就能推定 是有程序的，暴君的随心所欲也变成是无数个“程序”的产物，程序就虚无化了。所 以，程序是指法律规定的、可以单独解决纠纷的步骤及制度的总和。 相应地， “程序事项”有三种形式：一是不能单独解决纠纷的阶段性程序，如证据 调查程序；二是模块程序中单独步骤，如起诉；三是程序的附加制度，如审判组织。 识别程序事项的标准之一是，该事项处于法院程序管理权控制之下。因为程序选择权 是与该权力对抗的，此外的当事人权利还是称为诉讼权利更为恰当，如选择诉讼语言。 另外，法定性仍然是界定程序事项时不应排除的，这对明确程序中的单独步骤尤其有 意义。因为并非完成模块程序的每个行为都是该程序不可变更的。如我国法律并未规 定证据交换时必须先举出哪份证据，此时当事人可先出示物证，也可先出示视听资料。 所以， “程序事项”是法院程序权力范围内的、法律规定之程序步骤。 三、选择 选择是主体对客体属性的取舍， 是主体自觉的行为， 在程序选择权中更有特殊意义： 1、 “选择” 不等于当事人主导。 有学者在探讨程序选择权立法起源时提到， 罗马 “法 定诉讼”时期，法官消极，诉讼基本通过当事人的行为完成。 17 这似乎在暗示程序选 择权形成已久。但实际上，诉讼基本由当事人完成只是表明其在诉讼中承担更多责任。 正如激烈的法庭辩论也是当事人积极的表现之一，却并不意味着他们在进行程序选择。 2、 “选择”应当能对程序进程产生实质性的影响。所谓实质性影响，是指当事人做 出的选择能改变法院原拟使用的程序进程。其表现有二：一是改变原有程序推进方式， 如对普通程序与简易程序之选择；二是使重要的程序因素发生变化，如对管辖与审判 组织的选择。这是程序选择权的实质效果，若当事人做出的选择只是沿诉讼的常规程 序方向演进，则只是普通的诉讼权利。如我国民事诉讼法仅规定原告有收取答辩 状的权利，无论被告是否提交答辩状，程序依然展开。就此而言，即使法院将答辩状 交给原告之后同日开庭也是合法的，那被告是否提交答辩状和原告是否接受答辩状都 不应视为一种程序选择权。同理，当事人自行辩论或由律师代理也只是一般诉讼权利。 3、 “选择”具有程序形成权意义。 18即原则上只要当事人以法定方式作出选择，相 关程序就应该启动。这是程序选择权最主要的工具价值。否则，当事人的选择只是不 产生任何法律后果的程序选择意向，也不符合对抗司法专制的理论原意。可见，程序 选择权虽以“选择”为名，实际上与法院程序管理权是程序进程决定权的两种形式。 18 程序形成权理论详见陈桂明、李仕春. 程序形成权以民事诉讼权利的类型化为基点j. 法律科学，2006， （6） 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 9 4、 “选择”的表现方式应为积极行为。这是在“程序选择”语境中的特殊要求：其 一，程序选择的原意是在并列的选项中抉择，但“程序”与“放弃程序”似不具有并 列的同质性。其二，程序选择之目的是在必须产生的效果中寻求最佳，而消极选择行 为的目的更多是对有无必要产生该效果的思考，后者实际是前者的前提。其三，当事 人在答辩或不答辩、自认或否认之类的消极选择中考虑的更多是实体法上的效果。如 不答辩可能是为了实现庭审突袭又或者是对己方胜诉持消极态度。其诉讼法效果只是 沿着原程序推进线路延伸，虽然加快或延缓了程序进程，但不会导致程序发展呈现多 路向，不改变程序推动的法定性。 四、权 因为产生的重要理论背景是对抗法院的程序管理权，民事诉讼程序选择权是权利 而非权力似已是不成问题的常识。但应看到，处于民事诉讼三角形两个底角的并不都 是私人。检察院适当介入民事诉讼不仅已被理论界接受，也早已在外国得到实践，其 行为模式也与当事人近似。虽然学界对其诉讼地位认识并未一致，有当事人、公诉人、 法律监督人等学说，但检察院实际行使程序选择权是可能的。例如，检察院撤诉权又 或者在有多个住所不同的侵害人的公益诉讼中选择起诉地。此时，很难排除程序选择 权中的公力成分。当然，以主流而论，将程序选择权设定为权利还是言之成理的。 五、概念之确定与比较 按以上分析， 民事诉讼程序选择权可被定义为： 当事人在民事纠纷系属或拟制系属 于法院后，依法积极选择诉讼程序、与之关联的纠纷解决程序及相关程序事项的权利。 在此要澄清的是，程序选择权为何须以“积极选择”为形态。通常认为，积极作 为与消极放弃都是对自由的处分。那么，即使程序选择权的客体应该是积极事项，放 弃仍是其行使形态。但该观点或许忽略了权利的一些特殊形式。应注意到，消极放弃 并不是权利的必然内容，如公务拒证权的享有者不能自主放弃权利。 18而另一些权利 的消极形态则存在转化现象。如身份免证权是指基于近亲、职业免除作证义务。当然， 权利人也可以作证。但此时他们是在行使“免证权”吗？与其做这样有悖语义的理解， 还不如认为权利人是在法律赋予的免证权和证人权之间选择了后者。程序选择权也有 类似的特点。对于必须双方合意行使的情形，双方意思矛盾并非放弃权利，但导致权 利不成立，也就根本不存在权利性质问题。而其部分单方行使情形也没有消极行使形 态，如原告若对起诉地消极选择，那么只是诉权抉择行为（不起诉） ，根本还未进入程 序选择的层面。至于双方协议不选择程序以及大多数单方行使权利的放弃情形，权利 人的心态是赞同法定的程序安排，主要意图是利用现有程序（参与） 。此时当事人其实 是在行使与程序选择权并阶的权利形式程序参与权。19因此，笔者同意陈桂明教授 19 国外有人将程序选择权、程序参与权、公正程序请求权、获得及时裁判权并列为程序基本权。见陈艳梅. 民事程 序选择权初探m. 中国期刊网优秀博硕士学位论文全文数据库，中国政法大学 2004 年诉讼法学硕士学位论文：4 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 10 的观点， “程序选择权不存在选与不选的问题，只存在选择何者的问题。 ” 19 接下来的问题是，该概念与周边概念的关系如何确定？或者说其在权利体系中如 何定位。对此，学界目前见解不一，如不少论述把程序选择权视为“程序处分权”的 组成之一。其实，这并不确切。 “诉讼中的处分权不是一种独立类型的诉讼权利，而是 一种实体权利和诉讼权利兼有的权能。可处分性是所有权利的共同属性。 ” 20 然则， 程序处分权并非独立的权利，而是权利的作用形态，也就没有与程序选择权作比较的 必要。同时， “许多学者认为诉权是诉讼权利的抽象概括” 。 21为保障当事人的程序利 益，学界有将诉讼权利广义理解为“当事人享有的与诉讼相关的所有程序权利”的倾 向。那么，程序选择权作为当事人的程序性权利，显然属于诉讼权利之一。因为诉讼 权利还包括一些与程序选择关系并不紧密的内容，如我国民事诉讼法第 50 条规定 的委托诉讼代理人权（自行辩论权） 、查阅复制法律文书权。另外，程序选择权中的双 方合意行使部分具有诉讼契约性质，但不能认为诉讼契约就是程序选择权指导下的下 位行为。因为诉讼契约可规定不完全属于程序性质的事项，如当事人选定事实与行为 的定性及法律依据以阻却法官的自行认定 20。这既拘束了法官心证，也可能导致实体权 利的放弃一旦将侵权和违约竟合的行为定性为侵权就失去实体上的违约求偿权。 概念比较的更深层疑问是，有无必要在诉讼权利内建立“民事诉讼程序选择权”这 一下位概念？对此，有学者不讳言： “提出程序选择权这个概念，只不过是从另一个角 度来强调当事人的程序主体性在我国民事诉讼建构中的归位，乃是一种研究进路，而 非硬是要划分出一种新的权利。 ” 22 笔者则认为，民事诉讼程序选择权并非仅是过渡 性的口号，承认该概念的存在价值仍是必要的：其一，这是引导实务方向的需要。在 传统理论内容上，诉权、诉讼权利等概念都缺少许多现在被认为属于程序选择权的元 素如对审判组织的合意、对诉讼程序的广泛选择，因此以上概念的号召力不足。而 引入新的概念就具有突出研究重点的“舆论”作用。其二，这是诉讼权利研究深入的 需要。若诉讼权利采取含糊概念，就难免有虚化之虞。此时，通过权利细化有助于提 高其实践性，而民事诉讼程序选择权可以视为这种努力的结果。 第三节 民事诉讼程序选择权的构成要件 构成要件是对概念的明细化，也是制度应用于实践的前提。 一、主体 私力介入是抑制法院独占程序权利所可能带来的程序僵硬、官僚化及腐败等问题 的良方。但民事诉讼是私权纠纷，由不具有利害关系的人员分享程序利益于理无据。 只有受诉讼程序影响重大的诉讼主体才有必要利用程序选择权，但其权限仍需分析： 首先，一审中的原、被告和上诉人、被上诉人是程序选择权的完全主体。这是其 20 法国新民事诉讼法第 12 条，见罗结珍译. 法国新民事诉讼法典m. 北京：中国法制出版社，1999：5。以下 法国民事诉讼法条文均引自该文本。 广东商学院硕士学位论文 论民事诉讼程序选择权 11 与本案实体和程序利益的最攸关性决定的。 其次，第三人拥有限制性的程序选择权。第三人制度形式较多，在大陆法系大致 有主参加、辅助参加、告知参加等三种。 23其中，主参加人与我国有独立请求权的第 三人虽有重大差别，但