（诉讼法学专业论文）证人资格研究.pdf

中文摘要 证人证言是一种非常重要的证据，而只有具备证人资格的人才能作为证人提 供证言，进而才有证言证明力的判断问题，因此，证人资格问题是适继的首 要问题。证人资格制度设计的首要目的是为了最大限度地保障证人证言的客观性 和关联性，因此，对证人资格问题的研究具有非常重要的理论和实践价值。本文 系统地考察了影响证人资格立法的诸种因素，并具体比较分析了这些影响证人资 格立法因素的原因和法理，在此基础上，对我国证人资格制度存在的问题予以检 ， 讨，进而提出了完善我国证人资格制度的具体构想。，论文共分六大部分： l 第一部分：引言。证人证言是一非常重要的证据，而只有适格证人提供的证 ! ! _ _ - = i 一 言方能作为裁判的基础，可见证人资格问题是证人制度中的前提性问题。世界其 它国家或地区无论立法抑或理论上对证人资格问题都非常重视，一般都制定有非 常详细的有关证人资格的规则，尤其是英美法系有关国家对证人资格规则的设定 更为精密。而我国民事诉讼法中无论立法还是理论上都对有关证人资格问题重视 不够，导致司法实践中对证人资格认定的混乱。以此提出本文的写作意旨。 第二部分：证人资格的含义和功能。本部分首先对两大法系相关国家证人的 外延予以详细比较，指出我国民事证人仅是狭义上的证人，我国证人并不包括当 事人、鉴定人和勘验人。其次，在上述狭义证人的基础上对我国证人资格予以界 定，同时对证人资格与证言证明力以及证人资格与证人拒证特权之间的关系予以 剖析。最后，分析了在证据法中设立证人资格制度的目的，并指出了证人资格制 度具有四种不同的功能。 第三部分：影响证人资格立法的因素。本部分具体地和历史地考察证人资格 的诸种影响因素，这些因素具体包括诉讼模式、证据的特征、证人的机能、利害 关系、职业关系和个人的诚信状况等，同时分别论证了这些因素影响证人资格各 畜美擒舞唾豹瓤濯和法理，使貔稍对话人资稽斌弱鹃蒸体痰骞有受为全疆察深刻镌 认识。 第四部分：我国诞人资格制度之检讨。本部分在对证人资格立法诸种影响因 素熬考察黎分据戆蒸穗土，对筏国疆天资赣裁度熬瑷凝予鼗译缀鲍粼枣厅，邋过势 析指出我国证人资格制度主翳存在以下问题：首先，现行的商关民攀证据法对证 天资措翡蕊窥过于褪疏，缺乏操稼筏。其次，证入资格立法瓶定缺麓弹性，难以 贯彻执行。竣属，立法中缺少对证人资格挺出异议的程序设诗，证人姿格规则难 以贯彻实现。这些问蹶的存在与我国理论上缺乏对证人资格系统和深入地研究密 臻赣荚。 第五部分：完善我国证人资格制庶的构想。针对上述我网证人资格制度存在 熬闻麓，结会影响涯入资格翻度的福关禽素，本文掇国以下完善我国证人资格制 度鲍具体橡想；首先，分辑了完善我隰人资接卷度时应注意诉讼模式帮程掇特 征的影响。冀次，具体设计因证人机能、利害关系、职业关系和诚信状况等因素 蕊产垒静证入凝饕翡蠢美蕊剽。最器，建褥警零夫蹲诞天资格提交募汉鹣疆痔。 第六部分：结语。总结本文的理论研究成果和司法实践价值，指出本文研究 馥未器之楚帮焘滴感想耖一7 。一 关毽谰：证人资格、 以一， 砸眵国。 a b s t r a c t w i t n e s st e s t i m o n yp l a y sas i g n i f i c a n tr o l ei nt h es y s t e mo f e v i d e n t i a lm e a n s 。b u t a s a w i t n e s s ，h em u s tb eq u a l i f i e dw i t he n o u 出c o m p e t e n c e ，t h e nt h ee v i d e n t i a le f f e c tc a n b ea c h i e v e d 。t h em a i n p u r p o s eo f s t i p u l a t i n gw i t n e s s c o m p e t e n c e i nt h es p e c i f i cl a wi s j u s t t oe n s u r et h et r u t ha n dv a l i d i t yo fw i t n e s st e s t i m o n yt oi t s m a x i m u md e g r e e a c c o r d i n g l y , s t u d i e s o nt h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s sa r eo fg r e a t i m p o r t a n c e b o t h t h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y t h i st h e s i si si n t e n d e dt of i n do u ta l lp o s s i b l ei n f l u e n t i a l f a c t o r st ot h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s sf r o mb o t hs y n c h r o n i ca n dd i a c h r o n i cp o i n t so f v i e w , a n dm e a n w h i l e ，e x a m i n et h ec u r r e n t l ye x i s t i n gd e f e c t so nt h i sr e s p e c ti n t h e r e l a t e dl a w so rr e g u l a t i o n sa n dp u tf o r w a r ds o m er a t i o n a lp r o p o s a l si no r d e rt op e r f e c t t h e p r e s e n tr e g u l a t i o n sa b o u t t h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s s 。霹l i st h e s i si sc o m p o s e do f t h e f o l l o w i n g s i xp a r t s ： p a r tl ：i n t r o d u c t i o n w i t n e s st e s t i m o n yp l a y sas i g n i f i c a n tr o l ei nt h es y s t e mo f e v i d e n c e l i k e w i s e ，t h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s si sa l s ov i t a lt o t h ee v i d e n c el a w s d i f f e r e n tc o u n t r i e st h r o u g h o u tt h ew o r l dh a v et h e i rs p e c i a la n dr e s p e c t i v er e g u l a t i o n so r r e s t r i c t i o n sa b o u tt h e q u a l i f i c a t i o n o fw i t n e s sa n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c ho nt h e c o m p e t e n c eo f w i t n e s sc a nb ec o m m o n l y s e e n c o m p a r a t i v e l ys p e a k i n g ，t h e r ea r eq u i t e af e wd e f e c t sa n d p r o b l e m sb e s i d e st h el a c ko ft h e o r e t i c a l l ys y s t e m a t i ca n dd e e p g o i n g s t u d y i nt h ec i v i lp r o c e d u r ea c to fo b rc o u n t r y , h e n c e ，t h ei m p o r t a n c eo fm a k i n g r e s e a r c ho nt h i sr e s p e c ti nt h i st h e s i s p a r ti i ：m e a n i n ga n df u n c t i o no ft h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s s 。f i r s t l y , ac o m p a r i s o n b e t w e e nt h em e a n i n gi no a rc i v i lp r o c e d u r ea c ta n dt h a to fo t h e rc o u n t r i e sb e l o n g i n gt o t h et w ob i gl e g a lf a m i l i e s ；s e c o n d l bt h ed e f i n i t i o no ft h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s s ，t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h e c o m p e t e n c e o fw i t n e s sa n dw i t n e s s t e s t i m o n y , a n dt h e 澈 r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s sa n dh i sp r i v i l e g eo fr e f u s a lt og i v e e v i d e n e e ；l a s t l y , a l le x p o s i t i o no f t h ea i mt os e tu pt h ei n s t i t u t i o no f t h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s sa n di t sr o l e sf r o mf o u rr e s p e c t sa sa r ei l l u s t r a t e d p a r ti i i ：p o s s i b l ei n f l u e n t i a lf a c t o r st ot h el e g i s l a t i o no f c o m p e t e n c eo f w i t n e s s 。b y m e a n so ft h ee l a b o r a t e ds t u d i e so nt h ep o s s i b l ei n f l u e n t i a lf a c t o r st ot h ec o m p e t e n c e o f w i t n e s s ，w h i c hi n c l u d em o d e lo fp r o c e d u r e ，f e a t u r eo f e v i d e n c e ，f u n c t i o no fw i t n e s s ， i n t e r e s t e dr e l a t i o n s h i p ，p r o f e s s i o n a lr e l a t i o n s h i p ，i n d i v i d u a lf a i t ha n df i d e l i t y , e t c w e c a l lh a v ead e e p e ra n dm o r ec o m p l e t eu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h er e a s o na n d j u r i s p r u d e n c e o f l a y i n gd o w n t h e s e r e g u l a t i o n sa n d t h e i rs p e c i f i cc o n t e n t s ， p a r ti v ：c u r r e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e m so fd o m e s t i cl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a l p r a c t i c ea b o u tt h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s s + b a s e do no b s e r v a t i o na n da n a l y s i so ft h e p r e v i o u s l ym e n t i o n e di n f l u e n t i a lf a c t o r st ot h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s s ，c o m b i n e dw i t h t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c e s o m ec u r r e n t l y e x i s t i n gp r o b l e m sa b o u t t h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s sa r e t h e r ee x i s t st h es t a t eo fd e f e c t s a n d i m p e r f e c t n e s s a st ot h er e g u l a t i o n sa n dr e s t r i c t i o n sa b o u tt h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s s i nt h ec o n c e r n e dc u r r e n t l ye f f e c t i v ec i v i le v i d e n t i a lt a w s ；s o m eo ft h e ma r et o os i m p l e o ro b s c u r et ob eo p e r a t e d ；s o m ea l el a c ko ff l e x i b i l i t ya n dd i f f i c u l tt ob ec a r r i e do u t ； s o m ea r es h o r to ft h ec o n t e n t st oc h a l l e n g et h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s s ，a n ds o m e h a v e n tm a d ed e t a i l e da n ds y s t e m a t i c a lr e s e a r c ho nt h ec o m p e t e n c eo f w i t n e s s p a r tv ：s o m ep r o p o s a l st o p e r f e c t t h e c o m p e t e n c e o fw i t n e s si nd o m e s t i c l e g i s l a t i o n i nv i e w o ft h ec u r r e n t l ye x i s t i n gp r o b l e m sa b o u tt h ec o m p e t e n c eo fw i t n e s s i no u rd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，a sw e l la sa l li t sr e l a t e di n f l u e n t i a l f a c t o r s ，i ti sh i g h l yi m p o r t a n tt ot a k es o m em e a s u r e st op e r f e c tt h ei n s t i t u t i o no ft h e c o m p e t e n c eo f w i t n e s s o nt h eo n eh a n d ，t r yt op r e v e n tt h ei n f l u e n c ec a u s e db yf o r mo f a c t i o na n df e a t u r eo f e v i d e n c e ，a n dt r yt op r e v e n tt h ei n f l u e n c ec a u s e db yf u n c t i o no f w i t n e s s ，i n t e r e s t e dr e l a t i o n s h i p ，p r o f e s s i o n a lr e l a t i o n s h i p a n di n d i v i d u a lf a i t ha n d f i d e l i t y ；o nt h eo t h e rh a n d ，f r o mt h ea n g l eo fp r o c e d u r a ll a w , e s t a b l i s han e w s e to f t e r m sa n d c o n c e p t i o n s p a r tv i ：c o n c l u s i o n s u m m a r i z et h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha c h i e v e m e n t ，a n dp o i n t o u tw h a th a sn o tb e e nf u l l yi l l u s t r a t e di nt h i st h e s i s k e yw o r d s ：c o m p e t e n c eo f w i t n e s s i n f l u e n t i a lf a c t o r s s y s t e mr e c o n s t r u c t i o n 引言 诉讼的基本内容是认定事实和适用法律，认定事实是适用法律的前提。法院 据以作出裁判的事实根据永远是法律事实，但认定法律事实又永远以追求客观事 实为目标。回最大限度地确保法律事实与客观事实相一致，是通过一系列证据法上 的制度设计实现的。 “就事实知之最真最详者，莫若曾经见闻之人。” 无论大陆法系还是英美法 系，证人证言在证据方法体系中都占有举足轻重的地位，英美法系在证据方法上 更是采取彻底的证人中心主义。证人资格是证人证言的前提，无证人资格之证言， 不得据为认定事实之证据。为保障证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言 的真实可靠性，各国在证据立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一 些例外。我国现行的有关民事证据法对证人资格规定得过于粗疏，缺乏操作性。 证人资格立法规定缺乏弹性，难以贯彻执行。证人资格规则中缺少对证人资格提 出异议的程序设计。理论上也缺乏对证人资格系统和深入的研究。 历史地和具体地考察，诉讼模式、证据的特征、证人的机能、利害关系、职 业关系和个人的诚信状况等都是证人资格有关规则的影响因素。本文旨在通过对 上述影响证人资格有关规则的因素较为系统的论述，提出完善我国证人资格制度 的合理构想。 一、证人资格的含义和制度功能 ( 一) 证人资格的含义 1 、证人及证人资格的含义 证人的含义和范围不同，证人资格规则的具体内容也不同。所以，只有在界 定证人的含义和范围之后才能使证人资格问题的探讨限定在一定的范围之内。因 。孔祥俊；论法律事实于客观事实，载政法论坛2 0 0 2 年第5 期。 。【台】刁荣华主编：比较刑事证据法各论汉林出版社1 9 8 4 年版，第1 2 2 页。 l 此，在未对证人资格的含义描述之前，有必要首先明了证人的含义和范围。 法国新民事诉讼法典第1 9 9 条规定：“在准许证人证言时，第三人就其亲 自了解的有争议的事实所做的能查明该事实的声明，法官得接受之。此种声明， 依其是书面形式还是口头形式，以书面证明为之，或者经调查途径收集之。”。法 国民事诉讼法典中的第三人不是指与案件的诉讼结果有利害关系的第三人，而是 指与诉讼结果没有利害关系，但与案件的事实有关的案外人，实际上就是我国民 事诉讼中的证人。圆联邦德国民事诉讼法典的基本原则之一为诉讼当事人不能 充当证人。其理论根据是当事人的证言的可靠性不能与独立证人比拟，只是在极 为例外的情况下，才考虑当事人所熟悉的事实。排除讯问当事人的规则在商事案 件中很重要，因为公司的法定代表视为和他所代表的法人构成同一主体。 日本学 者中村英郎教授认为：“证人( z e u g e ) 指向法院自述自身经历的具体事实的诉讼第 三人。”。上述三个大陆法国家中证人的含义，可归纳为如下三点：第一，证人是 指诉讼当事人之外的第三人。第二，证人是陈述自己亲身经历事实的人。第三， 证人是依据法院的命令在诉讼中陈述经历事实的人。 在英国证据法上，证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据， 证明案件事实的人，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证 人。在美国民事诉讼中，证人( w i t n e s s ) 是经过宣誓对案件有关事实作证的人。 证人包括两种：一种是非专家证人( l a yw i t n e s s ) ，是基于他了解与案件有关的事 实而作为证人。这种证人所了解的知识仅仅是根据其感觉器官而得到的记忆，所 以这种证言叫做感知证言( p e r c i p i e n tt e s t i m o n y ) ：还有一种是专家证人( e x p e r t w i t n e s s ) ，是基于其专门知识而对争点事实作出判断而提出意见的人，这种人是基 于其专门知识提出意见，所以这种证言叫做意见证言( o p i n i o nt e s t i m o n y ) 。非专 家证人是根据自己所经历的经验只要是亲自经历的人都可以作为证人；而专家证 罗结珍译：法国民事诉讼法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 3 页。 张卫平、陈刚编著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第9 4 页。 沈达明编著：比较民事诉讼法初论。中国法制出版社2 0 0 2 年版第3 2 1 - - 3 2 2 页。 【日】中村英郎著：新民事诉讼法讲义法律出版社2 0 0 1 年版，第2 0 8 页。 【台】刁荣华主编：比较刑事证据法各论汉林出版杜1 9 8 4 年版，第1 2 7 1 3 3 页。 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法改革中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版第2 3 9 - - 2 4 0 页。 2 。 言是基于专门知识发表对事实的认识的意见，因此只有被法院判断为专家的人才 能作为证人。美国民事诉讼对证人的上述两种分类，相当于大陆法系国家民事诉 讼中的证人和鉴定人。 综上所述，在英美法系中，证人是从广义上理解的，证人包括当事人、诉讼 当事人之外陈述自己亲身经历事实的第三人、鉴定人。在大陆法系中，证人是从 狭义上理解的，证人不包括当事人和鉴定人。 根据我国民事诉讼法第6 3 条的规定，证人证言、当事人的陈述和鉴定结论都 是并列的证据种类，各有其独立的证据价值。因此，尽管我国民事诉讼法未对证 人进行定义，证人的含义也是从狭义上理解的。与两大法系相比较，我国民事诉 讼中的证人类同于大陆法系中的证人，但两大法系中证人都仅限于自然人而不包 括法人及非法人团体。我国诉讼法学中关于证人含义的理解也是一致的，这里列 举出几个有代表性的定义：( 1 ) 证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院 的传唤到法庭作证的人。证人具有不可替代性。证人就案件事实向法院所作的陈 述称为证人证言。证人证言也是民事诉讼中的一项重要证据。我国民事诉讼中的 证人，包括单位和个人两大类。( 2 ) 民事诉讼中的证人是受当事人调查和人民 法院询问或传唤到庭作证的人。证人主要指自然人，包括中国人、外国人和无国 籍人。至于单位能否作为证人是一个有争论的问题。( 3 ) 证人以所了解的案件 事实向人民法院所作的陈述，称为证人证言。应人民法院传唤到庭作证的人，称 为证人。证人是以了解案件情况为特征。但证人只是了解案件的一定情况，对该 案的审理结果无法律上的利害关系，如果既了解情况，又与案件处理结果有利害 关系，就不是证人，而是共同诉讼人或者诉讼中的第三人。( 4 ) 证人，是指当 事人之外知晓案件的有关情况而向司法机关承办案件的有关人员陈述案件有关情 形的人，它不包括当事人、也不包括鉴定人。 ( 5 ) 证人是指案件的诉讼参加人 白绿铉著：美国民事诉讼法。经济日报出版社1 9 9 6 年版，第1 4 5 - - 1 4 6 页。 江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学出版杜2 0 0 0 年版，第1 4 0 1 4 1 页。 常怡主编：民事诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 9 年第3 版，第1 9 3 页。 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 2 年版，第2 0 9 页。 江伟主编：证据法学，法律出版社1 9 9 9 年版。第3 6 5 页。 3 以外的，知道案件情况并能正确表达意志而被人民法院传唤到庭作证的单位和个 人。 证人资格，属于证据资格的一种。证据资格也称为证据能力、证据适格或证 据的可采性，指证据用于证明案件待证事实必须为法律所许可的资格或能力。只 有具有证据资格的证据材料才许可进入庭审证据调查程序，进而确定其证据证明 力。不具有证据资格的证据材料不得进入庭审证据调查程序，因而毋庸再确定其 证明力。换言之，证据材料只有先具有证据资格才可能有证明力之判断。证人资 格是自形式方面观察其能力，证明力是自内容方面判断其价值。 在民事诉讼中并非是任何人都有资格作证人，而是要具备一定的条件。证人 资格，系法律规定得作为证人的条件和能力，即证人提供证言的可采性。证人资 格又称为证人能力、证人的适格性、证人的证明能力。由于大陆法系国家和英美 法系国家证人的范围不同、证人的含义不同，因而证人资格的含义的外延也不同。 本文以中国民事诉讼法中的证人为研究基点，尽管本文也涉及到刑事诉讼中证人 及证人资格问题，但目的是为了使本文研究的中心问题更加全面清晰。 2 、证人资格与证言证明力之间的关系 一般认为，“证据必须先有证据能力，即先为适格之证据，或可受容许之证据， 而后始生证据力问题，因此学者有谓证据能力，系自形式方面的观察其资格；证 据力，系自实质方面观察其价值。” 资格，发生容许的问题。所以证据能力不应 和证据力的判断混为一谈。当事人如果提出无证据能力的证据，根本就不能予以 容许，那里还谈得到作为判断的依据昵? 如果说证人资格是从形式方面观察其证 据资格，证言证明力是从内容方面观察其证据价值的话，那么，证人资格与证言 证明力二者之间的关系就是形式与内容之间的辩证关系。证人资格是从证言证明 力判断标准体系中归纳抽象所得，反过来证人资格又以保障证言证明力最大化为 首要目的。由于不同的诉讼机构和程序英美法系国家和大陆法系国家在证据资 ：杨荣新主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 7 2 页。 ：徐听著：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 4 1 页。 。【创刁荣华主编：比较刑事证据法各论，汉林出版社1 9 8 4 年版，前言第5 页 疆与涯掇黪力二喾之溺瓣罄鬟煮存在差知。葵焚法隽遴寝麓窜秘鞠缨窳戆爨攀入 燕义，淹淤皮当零入蘧熬撬爨秃关联熟诞掇| | 鬟致滚器陪审嚣认定事实，英荚法蘩 农诞攥的客强魏躐霹采住。大黪法系黧窳禊囊予暴鼗繇投主义谣讼，麓狱籁定法 窝爨露鹊全之爨瞧及事寝之躲识号经验，程援救集、调凌与判龋均慕囊内心诞主 义，零受法穆形式懿袋涮，获袭发瑗实倭辫囊实，露爨公平翡藏瓣。懋燕在麓秘 铡菠下，麓秘溪旗孬浚豫为认定事实豹蒸懿，懿凝葵诿鞠力妇瓣翔黻，豳灸缺芝 法巍瑶双遵键，豁至于箕慕涯怒秀述法，裁粼楚孬藤确，澄秃标准，法富爨季称 黻，葵赉经瞧欠势凌。 现代褥讼滚镪罗稷端复杂豹论爨与按零嚣索，藤嚣程予遗求发蕊蜜髂魏囊宴， 绦獐公私法豢鹣安垒，麓鸯簧| l 谯予漤裘懿鼹发魏餐傣熬粪实，整瀑讼糕黪憝予套 璨识，惩爨逶会藏义浆繁求。不鼹鹣圜寐痰予文健瑟最及恶缍方式、社会徐僖缆 不袋，将测蹩囊孳：涎事嚣讼模式帮涯据法羹| l 不潮，致襞凌诞天资格獒突严露溲主 蠢缀大瓣嚣爨。毽缀鼹 缝器鑫禽涟入澄撩纛法豹越交掰斑，套一个趋势缓褥注意， 爨旗蹩诞入瓷猿盈憝宽捻，谗多豢零涯入资格熬蠹蜜转变麓麓定诞富之诞镶力大 小戆因素。嚣羹妻法缀少驮曩嚣瓣诞大瓷掺嚣译缨熬蕊怒，多楚麸反蔼怼充当谖 入戆条转佟聚裁缝援定。戳蔽塞义褥讼模式专警事天主义豁讼模式巍慕爝魏技朱 方法及其谰鞫技念与个入涮蕊辫爨燕熹登蠢蚕溺，毽二嚣褒发瑷粪实瀚稔瑷熟戮 辕方嚣粼楚一致静t 歪瓣魏磐魏，现在两袭在技术上颞窍曩福僚蘩、嗣趋接运媳 趋势； 3 、迸入炎穰与涯人攥谖将教 瑟霄涯又资格熬大麓露其鸯穆谖黪义务，逮楚挺赛备滋浚律魏罄遮巍逢。毽楚， 大多数瀵家茨法捺帮赋予谖入巍特定壤形下骞糖憋终淫瓣特权。囊予蠢挞诞特投 豹诞天撼缝终诞嚣曩法澎戒涎入迁褰，实壤上等礴予棱撵藤在毯a 之外。鬻越艨 滏将逐入瓣攫程投掺麓诞入淡掇熬缓终，帮佟 委义务戆兔狳。焚黧法圭数 “c o m p e t e n c yo fw i t n e s s ”实舔上包禽了涯天熬愁宠与诞人瓣逡耩校嚣个方孬酌逡 容。 证人拒证特权，又称保密特权、一i 正据特权，是英美普通法上一项传统的证据 法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证言。规定保密特权， 对于保障公民个人权利意义十分重大。“废除这些规则并不会产生巨大的证据收 益，而只能导致人们在与配偶、律师、牧师等谈话时把开放的嘴巴封闭起来。”。 综合两大法系的法律规定，证人拒证特权的适用主要包括以下几种情形：婚姻 关系特权。如日本民事诉讼法( 1 9 9 6 ) 第1 9 6 条规定：“证言的内容将使证人 或与证人有下列关系的人受到刑事追究或有罪判决的，证人可以拒绝作证；证言 有可能损害上述人名誉的，亦同。( 1 ) 配偶，有四亲等以内血亲或三亲等以内姻 亲关系或间有该关系者；( 2 ) 有监护关系或者被监护关系。”美国加州证据法典 第9 8 0 条也规定了秘密的婚内交谈的特免权，也就是配偶一方，不管是不是当事 人一方，如果他主张特免权的话，他( 她) 就有权在婚姻存续期间或之后拒绝披 露以及阻止另一方披露他( 她) 们是夫妻时秘密作出的交谈。由于特定职业而 产生的拒证权，包括国家公职人员、律师与委托人之间、医生与患者之问、神职 人员与忏悔者之间的特免权。波斯纳认为，最重要的证据特权，当属律师与当事 人之间的保密特权。对涉及该特权的证明予以排除，其基本原理在于，如果当事 人不能完全信任地向律师陈述，则对抗制诉讼程序( t h ea d v e r s a r yp r o c e s s ) 将无法 良性运作。 美国加州证据法典第9 9 2 条，日本新民事诉讼法第1 9 1 条、德 国民事诉讼法第3 8 3 条第1 款、第5 款、第3 8 4 条第l 款至第3 款都有相关拒 证权的规定。 从理论上讲，赋予证人以拒证特权是为了更好地保护国家和私人所应享有的 保密权益，但是证人拒证特权的规定又可能会对全面查清案件事实带来障碍，因 此，证人拒证特权与发现案件的真实之间存在价值上的冲突。既然法律规定了证 人拒证特权，这就表明维护国家和私人所应享有的保密权益的价值高于发现案件 。齐树洁主编；英国证据法，厦门大学出版社2 0 0 2 年版。第2 2 0 页。 。【美】波斯纳著：证据法的经济分析，徐听、徐昀译中国法制出版杜2 0 0 1 版，第1 7 2 页。 。【美】波斯纳著：证据法的经济分析徐昕、徐昀译中国法制出版社2 0 0 1 年版第1 4 3 页。 6 真实的价值。我国民事诉讼法未规定证人的拒证特权。 ( 二) 证人资格制度的功能 证人证言是一种运用最广泛的证据，它的来源是证人。只有具备证人资格的 人才能作为证人提供证言，进而刁+ 有证言证明力的判断问题。证人资格不能过于 宽松也不能过于严格，条件限制过严，尽管对保证证言的真实性有利，但对全面、 充分地收集证言带来不便，反而会遗漏一些真实的证言。条件太原则、过于宽松， 虽然法官有可能发现真实证言而主动调查，但难免有主观臆断、随意扩大或缩小 证人的范围，有造成虚假证言和遗漏真实证言的危险。另外不容忽视的是，过宽 的证人资格势必会使证言参入较多虚假的或者无关联的证据材料，从而加重事实 判断者判断证言证明力的工作负担，对提高诉讼效率是不利的。同时由于判断证 言证明力的重任和困难也对事实判断者( 法官或者陪审员) 的资格和独立性保障 提出了更高的要求，它表明素质较低和缺乏中立性的法官或者陪审员难当此重任。 相对来说，过严的证人资格将会减少虚假的和不必要的证言，从而减轻法官或者 陪审员在判断证言证明力方面的工作量和工作难度，有利于提高诉讼效率，同时， 比较而言，此种立法模式也降低了对事实判断者资格的要求。当然，为保证司法 公正和效率，无论何种证人资格立法模式，具有较强中立性的高素质法官或者陪 审员队伍都是必须的，而且应该不断提高。反过来说，法官的素质和中立性的状 况对证人资格立法也起着重要影响，即较高素质和较强中立性的法官队伍有助于 证人资格宽松的立法，低素质和缺乏中立性制度保障的法官状况不适宜于宽松的 证人资格立法。因此，只有恰当、适度地限制证人的资格才能达到既能防止事实 判断者( 法官或者陪审员) 主观随意性，又可保障证言的真实性和关联性。证人 资格是证据能力的一种。因此，“何人得有资格提出证言是为证据法上首要问题。” 具体言之，在证据法中设计证人资格制度是期望其能发挥如下功能： 第一，充分保障证人证言的客观性和关联性，进而保障法律事实的认定最大 。【台l 刁荣华主编：比较刑事证据法各论，汉林出版社1 9 8 4 年版，第8 0 页。 限度地和客观事实相一致，为正确适用。律提供真实前提。这是证人资格制度最 基本的功能。民事诉讼的基本内容是认定事实和适用法律，而适用法律又以认定 事实为前提。法院据以作出裁判的事实根据永远是法律事实，但认定法律事实又 永远以追求客观事实为目标。而且，发现客观真实不仅是法院认定事实的永恒目 标，而且是各个个案中必须力求实现的具体目标，在个案中法院认定的法律事实 应当与客观事实尽可能相一致。先进的和科学的司法理念必须依靠完善的制度设 计进行落实和实现，制度设计恰恰是无限的认识世界与有限的认识能力之间的分 界线和临界点。因此，法律事实与客观事实的相统一必须以科学的、完善的制度 设计作为保障。就以客观真实为追求目标的法律事实而言，倘若缺乏科学和完善 的制度设计作为支撑，就会流于非理性，造成事与愿违。科学和完善的制度设计 可以为认定法律事实的活动提供操作途径和行为界限，法官在此界限内认定法律 事实，而不能在此之外肆意行为，当事人也只能按照认定法律事实的规则参与诉 讼活动。同时，认定法律事实的制度设计是否科学完善，是否能够得到有效的遵 守，直接涉及到法律事实与客观事实的统一是否有制度保障。因此，无论法律规 定还是司法解释，均应当确保设计良好以法律事实认定规则，不能确保法律事实 与客观事实在大多数情况下相一致的诉讼程序和证据规则，是不成功的程序和规 则。现代法制国家实行证据裁判主义，事实之认定应依证据。当今国际上比较流 行的审判规则和证据规则，实际上都是人类为在诉讼中最大限度地发现客观事实 而创造的科学手段，是发现客观事实的历史经验积累，也是人类优秀的科学文化。 证人资格作为一种证据能力规则的制度设计也必须以确保法律事实与客观事实相 一致为最基本的目标。不能做到这一点的证人资格制度设计便背离了诉讼基本内 容的要求。 第二，限制辩论范围，以利诉讼经济的运行。无论德国法、法国法、还是美 国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论 是其共通的特征。只不过对抗式辩论性质在程序的某些阶段表现的相当微弱或者 。孔祥俊：论法律事实与客观事实，载政法论坛2 0 0 2 年第5 期。 8 不存在。当事者主导原则可以与具有微弱的、中等程度的以及强烈的对抗性质的 任何一种诉讼制度相结合。在辩论主义之诉讼原则下，“当事者可相互抵抗，各 尽其攻击防御之能事，苟于其立证之方法不设具体严格之标准，则当事人势必肆 意辩驳，靡无止境，其不惟旷废时日，增加讼累，且足使系争之焦点趋于模糊， 无由获致预期之判断，是以辩证主义之证据法则所以力求详尽，与其谓为防免陪 审员之偏昕，无宁谓出于限制辩论范围。辩论主义之诉讼程序借重法定证据以规 律当事人间攻击防御方式，所以产生种种证据法则。”。证人资格制度的功能正在 于过滤掉不适格的证人，防止当事人随意提出无关联的证据，漫无边际地肆意辩 驳，致使当事人双方系争的焦点趋于模糊，拖延诉讼，增加讼累。换言之，证人 资格制度的功能之一是要保障当事人提出自己适格的证人，限制当事人随意提出 不适格的证人，借机拖延诉讼，谋取不当利益，有违诉讼经济的原则，进而充分 保障证言的客观性和关联性。 第三，搜求确定证据，以防止事实判断者轻率判断认定事实。不仅当事人及 其诉讼代理人应当遵守证据规则，作为事实判断者的法官或者陪审员也应当遵守。 美国学者阿瑟库恩曾经指出“有关证据的规则，与陪审制度互有密切关系。这 些规则，也就是陪审制度的结束。” 英美法为适应陪审制和彻底的当事人主义， 为防止当事人随意提出无关联的证据以致误导非法律专家的陪审员认定事实，有 关证据的规则由是产生，其中包含有复杂和精密的证据能力规则。极为有趣的是 有关证据的规则成熟的时候也是陪审制度结束的时候。换言之，陪审制度造就了 证据规则，证据规则又替代了陪审制度。不过，陪审制度的逐渐消退并不意味着 有关证据规则消退，相反，有关证据规则必须继续存在，因为作为非法律专家的 陪审员应当遵守的规则同样也是作为法律专家的职业法官应当遵守的，证据规则 有其自身存在的独立价值。大陆法系国家倾向于采取职权主义诉讼，假定法官具 有健全之理性及丰富之知识与经验，在证据收集、调查与判断方面采取自由主义， 。f 日j 谷口安平著：t 程序的正义与诉讼( 增补本) ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社第2 0 0 2 年版 第3 8 页。 。f 台】刁荣华主编：比较刑事证据法各论汉林出版社1 9 8 4 年版，第8 0 页。 。【美】阿瑟库思著：英美法原理，陈朝壁译注法律出版社2 0 0 2 年版，第7 4 页。 9 不受法律形式的限制，以期发现实体的真实，作出公平的裁判。尽管这样，为搜 求确实证据，限制法官或陪审员主观臆断，设计一些合理的证人资格规则也是必 要的，没有证据表明大陆法系国家的法官水平比英美法系国家法官的水平高。 第四，实现特定的价值和政策目标。 尽管证据法上制度设计的基本目的是最大限度地保障法律事实与客观事实相 一致，在绝大多数案件中，认定事实情况具有公认的重要性，但立法者有时为了 实现特定的价值和政策目标，甚至不惜牺牲一切有证据价值的证据资料，进而实 现更为重要的法律政策或价值，如为维护特定当事人之间的信任关系、保护隐私、 维护人的尊严，大多数国家的法律赋予证人在特定情形下有拒绝作证的特权。英 美证据中有许多证据排除规则，这些规则均是为实现特定的价值。总之，事实认 定的法律机制的灵验性存在着局限性。证人资格的例外规定能够实现特定的价值 和政策目标，使证人资格的规定不失弹性，便于贯彻执行。 二、证人资格立法的影响因素 ( 一) 民事诉讼模式 民事诉讼模式是指在民事诉讼程序中，法院与当事人之间诉讼权限的配置关 系模式。回季卫东教+ 授曾经精辟指出：“程序是一种角色分派体系”。以法院与当 事人之间诉讼权限的配置关系为研究基点的诉讼模式理论架构，不但使我们能够 认清不同国家民事诉讼的本质特征，还能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色 的合理定位，并形成合理的归责机制，以达到民事诉讼程序的优化结构。我国学 界通说认为，现代各国的民事诉讼模式典型地看有三类：一类是以英美法系国家 为代表的当事人主义模式，一类是以大陆法系国家为代表的职权主义模式，还有 一类是前苏联和我国实行的超职权主义模式或纠问主义模式。 在外国的民事诉讼理论中，英美法系国家体现当事人主义原则的法理称对“抗 。常怡主编t 比较民事诉讼法) 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 3 7 4 页。 。季卫东著t 法治秩序的建构，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第1 7 页。 。汤维建： ；懿荑嚣热鲻谨藁法典蘩? 0 i 条。 ( 4 ) 证人有理解商关问题并明知液达自恿恩想的能力( 具有表达能力) 。如 美霆藏鲻涯搽法奠篇7 0 t 条。 从上述基本要求糟，充当诞人的域基本的要件可以分为熊方嚣的内容：是 麓力簧徉：二怒事实簧件。所谓能力鬟件，拣楚证入袋其备：( 1 ) 感知、记录和 回忆的戆力；( 2 ) 表达能力；( 3 ) 对说实话责任的认识能力。驱谓事实要 孛，就 是证入器对律诫事项有亲身韵感知，即要求证人对作诫事项的来历性。因此，美 国联邦涯据援粼6 0 1 条舱趣定，其实豢强麴燕滋，对穗关事实骞爨亲隽感翡的证 人，不褥仅仅阂其身份溅在该窳件中的利益而阻止其傣证。诫人的身份和在诉