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美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 摘要 灰色市场是当前国际贸易和知识产权保护的热点问题。本文首先 从经济学角度分析灰色市场的产生原因，说明灰色市场是国际贸易日 益全球化背景下的产物。之后又分别从商标权人、授权经销商及消费 者的角度来论述灰色市场的利与弊。再次，从法理的视角来审视灰色 市场的合法性问题，指出在目前对于灰色市场的法律定性有不同的观 点，在国际社会上没有统一的基于国际条约的法律规制，而是由各国 自由规定。 ， 本文研究的是美国的商标灰色市场问题，这主要是基于美国与中 国之间密切的经济关系，当前有很多中国企业使用的是在美国注册受 美国商标法保护的商标，将标有该种商标的商品出口到美国，很有能 会产生灰色市场问题。另一方面，中国公司将自主品牌的商品销售到 美国或者中国公司在美国投资设厂生产销售标有相同商标的商品，也 会产生灰色市场问题。因此，了解美国有关灰色市场的法律规定具有 十分重要的意义。 美国对于灰色市场的规制是十分复杂，涉及到关税法、海 关规则、商标法等法律法规，总体上讲，美国在对于灰色市场 的法律规则的趋势是越来越严格限制灰色市场商品的进口，究其主要 原因，就是为了保护美国国内商标权人的利益。根据这些法律法规的 规定，当事人可以通过海关、美国国际贸易委员会或法院来寻求救济。 i 面对这种情况，中国企业可以针对不同的情况采取不同的策略， 一方面在使用外国商标的时候要注意避免遭受美国商标权人的控诉， 另一方面在树立自主品牌时则充分利用美国法律的规定来实现对自 己的保护。 关键词商标，灰色市场，法律规制，中国企业策略 r e g u l a t i o n so ft r a d e m a r k r e l a t e d g r a ym a r k e ti nt h eu sa n dc o u n t e r m e a s u r e s f o rc h i n e s ec o m p a n i e s a b s t r a c t g r a ym a r k e ti s ah o ti s s u ei ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，a sw e l la si n i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o n , t h i sa r t i c l ea n a l y s e s t h ec a u s e st h a t c o n t r i b u t et og r a ym a r k e ta n di l l u s t r a t e st h a tg r a ym a r k e tp h e n o m e n o n ar e s u l to ft h es p e e d i n gg l o b a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a lt r a d e t h e ni t e x a m i n e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fg r a ym a r k e tf r o mt h e p e r s p e c t i v e s o ft h et r a d e m a r kh o l d e r s ，a u t h o r i z e dd i s t r i b u t o r sa n d c o n s u m e r sr e s p e c t i v e l y t h ea r t i c l ef u r t h e rp r o b e si n t ot h el e g a ln a t u r eo f g r a ym a r k e t ，a n df i n d st h a tt h e r ee x i s t d i f f e r e n to p i n i o n si nt h i sr e g a r d a n dn oc o n s e n s u sh a sb e e nr e a c h e da tt h ei n t e r n a t i o n a l l e v e l t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt r a d e m a r k - r e l a t e dg r a ym a r k e ti nt h eu s a s w ea l l k n o w ，i n c r e a s i n g l y t h eu sa n dc h i n aa r e e c o n o m i c a l l y i n d e p e n d e n t o nt h eo n eh a n d ，w h i l em a n yc h i n e s ec o m p a n i e su s et h e t r a d e m a r k sw h i c ha r er e g i s t e r e du st r a d e m a r k s ，i ti sl i k e l yt h a tg r a y m a r k e tp r o b l e m sa r et oa r i s ew h e r et h ep r o d u c t sb e a r i n gu s r e g i s t e r e d t r a d e m a r k sa r ee x p o r t e dt ot h eu s o nt h eo t h e rh a n d ，c h i n e s ec o m p a n i e s t h a ts e l lp r o d u c t st ot h eu sm a r k e to re s t a b l i s hv e n t u r e si nt h eu sa r e p o s s i b l yt ob ei n v o l v e di nt h eg r a ym a r k e ti s s u ew h e nu s i n gt h es a m e t r a d e m a r k s i ti st h u s i m p o r t a n tt os t u d yt h eu sl e g a l f r a m e w o r k c o n c e r n i n gt h eg r a ym a r k e ti s s u e a na n a l y s i so ft h eu sl e g a lf r a m e w o r ks h o w sc l e a r l yt h a tt h el e g a l f r a m e w o r ki nq u e s t i o ni sv e r yc o m p l i c a t e d ，i n v o l v i n gt h et a r i f fa c t 、 c u s t o m sr e g u l a t i o na n dl a n h a ma c te t c ，t h eo v e r a l lt r e n do ft h eu s a t t i t u d et o w a r d sg r a ym a r k e th a sb e c o m em o r ea n dm o r er e s t i c t i v e t h e r e a s o nb e h i n di sp r o t e c t i n gb e n e f i t so fu st r a d e m a r kh o l d e r s a c c o r d i n g t ot h e s el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h ei n t e r e s t e dp a r t yc a ns e e kv a r i o u s r e m e d i e st h r o u g ht h ec u s t o m s ，i n t e r n a t i o n a lt r a d ec o m m i s i o no rt h eu s c o u r t s i ti sn o t e dt h a ti nt h i sr e g a r d ，c h i n e s ec o m p a n i e sc a na d o p tv a r i o u s c o u n t e r m e a s u r e sa c c o r d i n gt od i f f e r e n ts i t u a t i o n s c h i n e s ec o m p a n i e s n e e dt ot a k em e a s u r e st oa v o i du st r a d e m a r kh o l d e r s a c c u s a t i o nw h i l e u s i n gf o r e i g nt r a d e m a r k s m o r e o v e r c o m p a n i e sa r es u p p o s e dt ot a k e a d v a n t a g eo f t h eu s r u l e st op r o t e c tt h e i ro w nt r a d e m a r k s k e y w o r d st r a d e m a r k - r e l a t e d ， g r a y m a r k e t ， r e g u l a t i o n ， c o u n t e r m e a s u r e sf o rc h i n e s ec o m p a n i e s v 硕士学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：纽! 型日期：b 刁年月洒 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：& 型! 釜 导师签名： 日期：铲7 年月堍 硕上学位论文 美田商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 第一章导论 一、选题的背景和意义 灰色市场( g r a ym a r k e t 又称为平行进口) 是与国际贸易和知识产权相关的 一个问题。什么是灰色市场呢? 灰色市场( g r a ym a r k e t ) 是指在某知识产权已受 本国法律保护的情况下，未经本国知识产权人的许可，将含有该知识产权的真品 输入本国的行为。 随着经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际贸易的迅猛增长，灰色市场 商品的在国际贸易中所占的份额的比重也日益加大。灰色市场所涉及面十分广， 从传统的奢侈品( 酒、照相机、手表等) 到工业产品灰色市场无处不在。据估计， 灰色市场占i b m 个人电脑销售量的1 0 ，夏普复印机销售量的2 0 ，世界化妆品销 售量的2 0 3 0 。如何在法律上定位灰色市场，成为人们关注的一个焦点。但 是对于这个问题，目前各国存有不同的认识，因此世界贸易组织的与贸易有关 的知识产权协议( t r i p s 协议) 对此不予规范，而是留给各国自由决定。 灰色市场是与国际贸易自由化的产物，如果没有货物在国与国之白j 的自由流 动也就不会产生灰色市场问题。同时灰色市场又是与知识产权密切相关的。知识 产权作为一种无形的财产，其所包含的价值只益显现出重要性，各国纷纷给予知 识产权人以法律保护。但是知识产权具有地域性的特点，即知识产权依照一国的 法律而产生只能在该囤领域内有效超出这一领域便不被承认。因此，就会产生 对同一个智力成果，同一权利人在多个国家具有知识产权，或者不同权利人在不 同国家具有知识产权。然而，灰色市场则会打破这种地域性，使得一国的知识产 权人要面对他国的知识产权人的商品的竞争，尽管有的时候他国的知识产权人可 能就是其本人。 灰色市场主要涉及商标、专利和版权，由于其自身特点各不相同，导致法律 对它们的规制方式也大不相同。从总体上来看，对于专利灰色市场，各个国家基 h a z b os k o k o ，t h e o r ya n dp m c l i c eo f p a r a l l e li m p o n s h 啦；纽型：知玉p 。陋! 幽 i 血丛! 堑z 3 尘3 ：2 ，韭吐垒四星渤吐盟h e q b y 缝q 趔咝q 丛四隧 2 q q 隧艘6 8 61 le ! 盐2 型丛q b 珏盐2 2 l a s t v i s i t2 0 0 6 - 7 - 8 硕士学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 本上都是持反对态度，这主要是由于专利的取得往往比版权、商标需要花费更多 的成本，因而必须保障专利权人依赖专利权收回成本、取得收益。对于版权灰色 市场，因各国语言文化之差异，因此灰色市场问题相比而言较少，世界各国大多 是倾向于允许版权灰色市场。而商标灰色市场则不大相同，各国对商标灰色市场 的法律规定呈现出多样化的特点。考虑到商标灰色市场在国际贸易中更为常见， 因此本文选择其作为研究对象。 美国是中国的第二大贸易伙伴，美国市场是全球重要的一个市场，因而了解 美国有关灰色市场的法律规定，具有十分重要的意义。目前，中国生产的许多商 品是使用外国商标，其中有的是在美国注册受美国商标法保护的商标，则标有该 种商标的商品出口到美国，很有能会产生灰色市场问题。我国的企业应及早了解 和掌握美国的关于商标灰色市场的法律规定，以保护我国的出口贸易行为。另一 方面，随着我国经济实力的提升，我国自主品牌打入国际市场亦发展迅速。这些 产品在国际市场上流动均可能涉及商标权商品的平行进口。因而，充分了解美国 的法律规定，可以保护我国企业在美国市场上的利益当然，学习美国的有关法 律规定，也可以给中国相关立法提供借鉴。 二、国内外有关本选题的研究现状综述 ( 一) 国内的研究现状 在著作类，从我目前掌握的资料来看，没有这方面的专著，有少量的书上简 略地提到，如，郑成思先生所著的知识产权法一新世纪初的若干研究重点 中，有少量篇幅讲到了平行进口问题，他认为平行进口是一个全世界仍在研究中 的问题，建议中国不应当贸然立法。 在期刊论文方面，中国国内研究灰色市场( 也即平行进口) 还是比较多的， 但是总体而言，这些论文的布局大致相同：平行进口的理论背景( 权利用尽原则 与地域性原则之间的矛盾，或者提到的是地方权利用尽、国际权利用尽、区域权 利用尽等等) ，外国的法律规定( 列举美、日、欧盟或者欧盟的成员国等的相关 立法) ，最后提出对中国立法的建议( 或认为应当采用限制为主允许为辅，或认 郑成_ 5 1 ：知识产收法新世纪初的若十研究重点 ，法律；版社2 0 0 4 年版，1 0 9 1 1 2 页 2 硕士学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 为应当采用允许为主限制为辅) 。然而，对于美国灰色市场法律研究方面，并没 有展开进行详细的分析。我看到比较好的介绍美国商标灰色市场法律规定的论文 有三篇： 余翔实质性差别美国商标权耗尽与平行进口法律演变及现行准则， 在该文中，作者比较详尽地介绍了实质性差别原则在美国平行进口规制中所起的 作用，同时也介绍了美国平行进口法律的演变一从允许平行进口到有禁止中有 例外的规定。 吴伟光美国的商标平行进口法律制度分析，此文中作者介绍了美国 商标平行进口的成文法基础及判例，也对美国商标平行进口问题的发展提出了自 己的看法。2 陆艳平从美国关税法看美国对商标平行进口问题的态度该文主要介绍了 美国关税法上有关对商标平行进口的规定 从这三篇论文来看，对美国商标平行进口的法律规定作了一些介绍，但是不 够详尽、全面，也没有针对中国企业提出相应的建议。 学位论文方面，与期刊类上发表的论文写作思路很相似，以理论探讨为主， 主要的目的是提出立法建议。对美国相关法律的介绍也不够全面，缺乏可操作性。 对于企业在平行进口中的策略方面，苏敏在其硕士学位论文商标平行进口法律 问题研究中约有1 5 0 0 个字粗线条地提出了我国企业在应对商标平行进口的建 议：企业应树立“防重于诉”；研究外国法律，寻求有效对策；发挥合同的作用。 但是作者并没有展开讨论。3 总之，国内学者在平行进口的研究上是把问题的着眼点放在中国，以中国市 场为依托；以理论探讨为主，主要是提出相关的立法建议。鉴于此，我考虑把视 角放在美国，以美国市场为据点，来谈在涉及灰色市场问题上中国企业如何来把 握美国法律，以保护自身的利益问题。 ( 二) 国外的研究状况 外国学者在研究灰色市场方面，也有学者从权利用尽原则、地域性原则等 来分析灰色市场的合法性问题，这方面与中国学者的研究大致相近，但是外国学 余翔：实质性差掰美国商标权耗尽与平行进口法律演变及现行准则，目际贸易 2 0 0 1 年第3 期 。吴伟光：美目的商标平行进口_ 土律制度分析，。i 乜了知识产权，2 0 0 5 年第l i 期 1 苏敏：商标y - 行进u 法律问题研究) ，中胃学位论文数据库 硕士学位论文美国商标灰色市场的法律舰制与中国企业的策略 者更注重从现有的法律规定出发来研究灰色市场问题，例如： s h i r ar y a s h o ，c o m p e t i n gi nt h es h a d o w yg r a y ：p r o t e c t i n gd o m e s t i c t r a d e m a r kh o l d e r sf r o mg r a ym a r k e t e e r su n d e rt h el a n h a ma c t 主要介绍了 美国商标法( 也即兰汉姆法) 在规制灰色市场中的所扮演的角色。作者认 为国内商标权人只要证明存在实质性差异，就可以通过申请禁止令来制止灰色市 场商品。有些灰色市场的商品不符合政府标准，有些不提供相应的担保及服务， 有些质量比较差，这些商品都会损害商标权人的商誉，因此商标法应当适用于灰 色市场以保护商标权人免于的侵害。 l a w r e n c em f r i e d m a n ，b u s i n e s sa n dl e g a ls t r a t e g i e sf o rc o m b a t i n g g r e y m a r k e ti m p o r t s ，论述了如何用商业和法律的手段来抵制灰色市场。作者 建议商标权人采取的策略有：在海关登记商标，这样可以通过海关来阻却灰色市 场商品的进口；考虑寻求关税法第3 3 7 条的保护；生产不同特点的商品以构 成“实质性差异”可以凭此适用 商标法来寻求保护；在商品上作记号以 跟踪销售，找出灰色市场商品的来源；在合同中订立清算损失条款( l i q u i d a t e d d a m a g e sc l a u s e s ) 以约束分销商；建立不同的国内商誉；还可以利用合同法、 侵权、消费者保护等法律规定。2 c h a r l e se b u f f o n 、r o n a l dg d o v e ，j r r o n a l dg d o v e ，j r ，u s c u s t o m s s e r v i c ei s s u e sf i n a lr u l er e g a r d i n g “p h y s i c a l l y a n dm a t e r i a l l y d i f f e r e n t ”g r a ym a r k e ti m p o r t s ，对于1 9 9 9 年修订的第1 9 号海关规则 第1 3 3 2 3 条中规定的“物质上的实质性差异”( p h y s i c a l l ya n dm a t e r i a l l y d i f f e r e n t ) 作了评述，认为这一规定与法院司法实践相冲突，在许多灰色市场 的案例中法院在认定是否存在实质性差异时并不局限于物质上( p h y s i c a l l y ) ， 一些非物质上( n o n p h y s i c a l l y ) 的差异，例如，售后服务等也被认为是构成实 质性差异。同时对于海关条例中进口商可以通过“贴标签”( 1 a b e l i n g ) 的 方式来保护消费者的利益的规定提出了不同的意见，认为贴标签并不能使消费者 免于混淆，而且在有些商品上贴标签并不实际可行。3 。s b i r a l 乙y a s h o c o m p e t i n g i n t h e s h a d o w y g r a y p r o t e c t i n g d o m e m i c t r a d e m a r k h o l d e r s f r o m g r a y m m k e t e e r s u n d e r t h e l a n h m n a c t ，5 9 n c u n i v e r s i t y o f c h i c e g o l a w r “i c w l 3 6 3 s u m m e r l 9 9 2 2l a w r e n c e m f r i e d m a n ，b u s i n e s sa n d l e g a ls t r a t e g i 6 f o r c o m b a t i n g g 呵m a r k e t i m p o r t s , m i n t e r n a t i o n a l l a w y e r , s p d n g1 9 9 8 ，3 2i n t ll a w 2 7 c h a d e s e b u f f o n r o n a l d g d o v e , j r r o n a l d g d o v e , h ，s c u s t o m s s 酬i s s e e s f i 帕lr u l e r e g a r d i n g 。p h y s i c a l l ya n dm a t e r i a l l yd i f f 日e m “g r a ym a c di m p o r t s 4 硕上学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 a l v i ng g a l s t i a n ，p r o t e c t i n ga g a i n s tt h eg r a ym a r k e ti nt h en e w e c o n o m y ，作者认为商标权人寻求商标法的保护是越来越难，因为在全球化的背 景下，企业要维护一贯的品牌形象，这样一来，要证明商品之间存在实质性差异 是非常不容易。还有寻求关税法第3 3 7 条的保护也是存有困难，因为只有少 量的灰色市场的案件得到了关税法第3 3 7 条的保护。在电子商务背景下，求 助于侵权法和合同法也是缺乏实际可行性。比较可行的方式是通过清算损失条 款、采用不同的包装以区别不同的国家或地区来影响消费者的心理、还有就是采 用比较极端的方式控制所有的销售渠道。 j o ed ev e s t a ，t r a d e m a r kl a w ：u n c o m m o nc o n t r o l s0 v e rg r e ym a r k e t 该文介绍了美国海关规则中“共同控制”原则在灰色市场案例中的实践。作 者认为即便是外国生产者与本国商标权人存在“共同控制”，但是出于保护本国 商标权人的商誉，法院也会发布禁止令以阻止灰色商品进口2 r a y m o n da k u r z 。c e l i n ej i m e n e zc r o w s o na n da n n aj k u r i a n ，m e a n st o p r e v e n tp a r a l l e li m p o r t a t i o ns t i l le x i s t - - t r a d e m a r k ，c o p y r i g h tl a w s p r o v i d es i g n i f i c a n tr e m e d i e sf o ri po w n e r s ，对于标签例外即通过贴标 签的方式表明商品存在实质性差异的方式而使得灰色市场商品被允许进口，作者 认为并不必然如此，因为联邦法院在处理灰色市场的案件的决定时常与海关的认 定相反，法院认为标签并不能避免产生混淆的可能。法院在认定标签例外时有权 考虑相应的情况来作出判断，也就是法院并不当然认为通过贴上标签就可以不构 成混淆。有些法院甚至要求被指控的侵权人来证明所贴标签能够有效地防止消费 者混淆。3 c a l f e e ，h a l t e r g r i s w o l dl l p ，b o r d e re n f o r c e m e n ta g a i n s tg r a ym a r k e t 该文认为，在确定灰色市场的商品是否存在混淆的可能性( 1 i k e l i h o o do f c o n f u s i o n ) 通常是通过认定是否存在实质性差异。而实质性差异并不局限于物 质上的实质性差异。美国国际贸易委员会( i t c ) 及海关在规制灰色市场中的优 htmjonvonmdublicationsmownloadoid6056leveragepdf l a s tv i s i t 2 0 0 6 - 3 1 8 。a l v i n g g a l s t i a n p r o t e c t i n g a g a i n s t t h e g r a y m a r k e t i n t h e n e w e c o n o m y ，l o y o l a o f l o s a n g e l = s i n t e m a t i o n a i c o m p a r a t i v el a wr e v i e w a u g u s t , 2 0 0 0 2j o e d e v e s t a t r a d e m a r kl a w ：u n c o m m o n c o n t r o l s o v e r g r e y m a r k e t , j o u r n a l o f t e c h n o l o g y l a w p o l i c y , j o u r n a lo f t e c h n o l o g yl a w p o i i c y ，j u n e , 2 0 0 3 3r a y m o n d 九k u t 7 , c e l i n ej i m e n e z c r o w s o na n da n n aj k u r i a n m e a n st op r e v e n t p a t a l l di m p o r t a t i o ns t i l l e x i s t - - - t r a d e m a r k , c o p y i g h tl a w sp r o v i d es i g n i f i c a n tr e m e d i e sf o ri po w n e r s , n a t i o n a ll a wj o n m a l ，m a y1 2 ， 2 0 0 3 5 硕士学位论文 美国商标灰色市场的法律规制j 中国企业的策略 点是快速，并对两者作了比较， i t c 可以发布总排除令( g e n e r a le x c l u s i o n o r d e r ) 扩大禁止进口商品的面，而海关针对的是特定的灰色市场商品，此外， 海关还有“标签例外”的规定。1 h a z b os k o k o b r a n k ak r i v o k a p i c s k o k o t h e o r ya n dp r a c t i c eo f p a r a l l e li m p o r t s ：a ne s s a y ，分析灰色市场产生的原因，及灰色市场对生产商 与进d 商的影响。作者认为灰色市场产生是由于区别定价和分销体系的非效率 性。提出灰色市场对于消费者和生产者是有利有弊。对生产者有利方面，通过灰 色市场。有助于提高生产者的市场份额，拓展外国市场，优化销售渠道等。2 总体而言，美国学者比较详细地介绍评论了美国在规制灰色市场上的各种法 律规定，同时也对美国商标权人如何保护自己的权利提出了相应的策略。我们可 以看到，美国学者大多是以美国商标权人的利益为出发点来论述的，虽然这些对 于中国企业利用规则具有十分重要的借鉴意义，但是，在分析中国企业如何操作 时，还得考虑很多不同之处，因为美国很多相关的法律的设计是用来保护本国的 公司，所以，针对中国企业而言，需设计一套方案来获得美国法律的保护，或者 说规避美国法律的制裁。这是本论文需要重点说明的。 。c a l f c e ，h a l t e r & g r i s w o l d l l p ，b o r d e r e n f o r c c t n c n t8 9 a i n s t g r a y m a r k e t w w w c a l f c e c o m a s s e t s a s s e t sf i l e s i p 2 0 4 p d fi i “s ；l2 0 0 6 - 3 i8 2h a z b os k o k o & b r a n k ak r i v o k a p i c - s k o k o ，t h e o r ya n dp r a c t i c eo f p a r a l l e li m p o r t ：a ne s s a y 一wwwfm-kosizalozbaisbn961-6573-03-9skokomlf l i l s iv i s i t 2 0 0 6 - 3 - i s 6 硕士学位论文美国商标扶色市场的法律规制与中国企业的策略 第二章商标灰色市场一般理论 一、商标灰色市场概述 商标灰色市场( g r a ym a r k e t ) 是指在某商标已受本国法律保护的情况下，未 经本国商标权人的许可，将标有相同商标的真品输入本国的行为。 商标灰色市场有以下一些特点： ( 1 ) 灰色市场商品是真品( g e n u i n eg o o d s ) ，也就是说是商标是合法地在 商品上使用的，而并非假冒，有别于黑色市场销售的假冒商品。这是灰色市场商 品的非常重要的一个特点。 ( 2 ) 灰色市场所涉的商标受进口国保护。这是商标权人权利存在的前提条 件。通常而言，一个商标要获得一国的保护通常是需要在该国注册，当然也存在 一些国家可以通过商标的使用而无需注册来取得商标权的现象。 ( 3 ) 灰色市场商品的销售未得到进口国商标权人授权。如果标有该商标商 品的销售是商标权人同意的那就不存在合法与非法性的问题。而灰色市场商品之 所以被称为灰色就是因为其合法性是受到之质疑的。没有得到进口国商标权人授 权这一点是灰色市场商品与授权销售的商品也即白色市场商品相区别的关键所 在。 ( 4 ) 灰色市场商品与国内合法授权销售的商品标有相同的商标，形成品牌 内部竞争( i n t r a b r a n dc o m p e t i t i o n ) 。 ( 5 ) 灰色市场是与国际贸易相关的，必然涉及商品的跨越国界流动，当然 这种跨越国界的流动并不一定需要现实地进行，例如，本国的商标权人将商品卖 给经销商并约定在外国销售而不允许在本国销售，但是由于某些原因这些商品并 没有出口到外国而是流入到本国市场，对于这些原本商标权人意图要到外国销售 但是没有出口的商品也是属于灰色市场商品。 ( 6 ) 灰色市场商品是通过合法的进出口程序进入一国的，并非通过走私， 因此，灰色市场商品与我们平常说的“水货”是不同的。 商标灰色市场可以分为下面几种情况： ( 1 ) 本国商标权人生产的商品只是限于在外国销售，但是这些商品在出口 前或出口后进入了本国市场( 这种情况通常被称为“返销”) ； 7 颈士学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的簸略 ( 2 ) 本国商标权人与外国商标权人存在母子公司关系，外国商标权人自己 或者授权经销商( 包括本国和外国) 或者第三人将外国生产或销售的标有相同商 标的商品进口到本国： ( 3 ) 本国商标权人与外国商标权人共同受一家公司的控制，这时，外国商 标权人自己或者授权经销商( 包括本国和外国) 或者第三人将外国生产或销售标 有相同商标的商品进口到本国； ( 4 ) 本国商标权人授权外国公司生产或销售标有相同商标的商品，两者相 互独立，该外国公司自己或者授权经销商( 包括本国和外国) 或者第三人将外国 生产或销售的标有相同商标的商品进口到本国； ( 5 ) 外国商标权人授权本国公司生产或销售标有相同商标的商品，两者相 互独立，该外国公司自己或者授权经销商( 包括本国和外国) 或者第三人将外国 生产或销售的标有相同商标的商品进口到本国； ( 6 ) 本国商标权人与外国商标权人为同一人，授权经销商( 包括本国和外 国) 或者第三者将外国取得的标有该商标的商品进口到本国。 ( 7 ) 本国商标权人与外国商标权人没有任何关系1 ，外国商标权人自己或者 授权经销商( 包括本国和外国) 或是第三人将外国生产或销售的标有相同商标的 商品进口到本国 二、商标灰色市场的经济学分析 ( 一) 商标灰色市场产生的经济学原因 要了解灰色市场就需要探究灰色市场产生的经济上的原因。经济学家研究表 明：在古诺竞争( c o u r n o tc o m p e t i t i o n ) 条件下2 ，如果商品的供应量使得灰色市 场商品输出国的边际收益小于灰色市场商品输入国的边际收益加单位运输成本， 那么灰色市场必然发生。这是灰色市场产生与发展的充分必要条件。3 这里可以分为两种情况，第一种是灰色市场商品是由低价国市场流入到高价 1 商标权的地域性原则使掰返一现霉樽咀产生。蜘如商标的涉外抢注册就会产生这样的法律后果 2 古诺竞争( c o u m o tc o m p e t i t i o n ) 是由经济学家古诺所挺“l 的一项垄断理论，其精神为边际收益等于边际 成本的垄断均衡 车k 英扶色市场产生的充分必要条件，当代经济科学) 2 0 0 4 年3 门第2 6 卷第2 期 硕士学位论文美国商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 国市场，另一种情况则是正好相反，灰色市场商品从高价国市场流向低价国市场。 第一种情况是最常见的灰色市场，标有相同商标的商品在一国的价格加上运 费比另一国的价格具有优势，所以将该种商品从一国运到另一国销售就有利可 图。原因主要有下列几种： ( 1 ) 企业的歧视性定价策略。所谓价格歧视，是指跨国企业运用对市场的控 制力量，以地区或国家为单位细分国际市场，根据市场弹性的不同而制定不同的 商品价格策略，以求全球收入的最大化。一般而言，市场越大，经济发展水平越高， 需求弹性越大，价格就越高，反之亦然。这样必然会形成不同需求弹性的不同国家 之间同种商品的价格差； ( 2 ) 汇率波动。若一国货币相对升值，必有另一国货币相对贬值，特别当汇 率突然波动但是不同地区的市场商品的价格还没有及时作出相应调整时，灰色市 场就盛行。例如，由于在1 9 8 1 年一1 9 8 6 年问美元升值，美国汽车灰色市场的销量 增长了2 0 0 0 ；2 ( 3 ) 各国的生产成本不同。一方面主要是各国的原材料和劳动力成本不同， 例如，中国制造业工人的工资是只是美国和日本的工人工资的4 ，是德国工人工 资的5 5 3 。在另一方面，各国法律法规的规定不同也使得生产成本有差异，比 如，有些国家比较重视环境保护，要求企业严格执行有关的环境保护要求，这样 一来，企业为了达到法律规定的要求，就不得不就要投入大量的资本。 ( 4 ) 关税差别。由于各个国家的不同关税以及国与国之白j 的各种互惠安排 也会导致价格差。假设跨国企业( 所在国为a 国) 采取全球统一定价策略分别向b 国和第三国c 国的代理商出售商品，但是当b 国对a 国的进口税率高于c 国对a 国同 种商品的进口税率时，则b 、c 两国同种商品的零售价格仍然会存在差异。同时， 由于b 、c 两国之间签订了优惠贸易协定，互相减免进口税，则两国问的进口成本将 非常低。这种商品在b 、c 两国的价格差高于从c 国出口该商品到b 国所需一切的 交易费用时，则商品将从c 国进口到b 国。4 。n a n c yt g a l l i n i & a i d a nh a l l i s ，ac o n t r a c t u a la p p r o a c ht ot h eg r a ym a r k e t n t e r n a t i 呷a lr e v i e w o fl a ya n de c o n o m i c s ，1 9 9 9 ，v 0 1 1 9 2 n a n c yt g a l l i n i ，a i d a n h o 儿i s a c o n t r a c t u a la p p r o a c h t o t h e g r a ym a r k e t i n t e r n a t i o r 坩lr e v i 明 o fl a wa n de c 饼伽i c s 1 9 9 9 v 0 1 1 9 劳动力j 应奉低仍是中国钳造业最人优势 h ! ! 仑；! 笪! ：5 i 也竖盟! ：! 塑! 婴! 堂堡坠呈垒箜：! ! 墼呈塑! ! 坠圣! ! ! ! 皇! ：b ! 生迹衄! ! 坦2 迦垒! 坐垫 1 张群姚东群平行进u 的发展机理研究) 载十喻尔滨商业人学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第3 期 9 硕上学位论文 美周商标灰色市场的法律规制与中国企业的策略 第二神情况灰色市场商品从高价国市场流向低价国市场看起来似乎有些奇 怪，但却是现实存在。产生这种现象的原因是由于商家为了避免超量销售压低其 自身市场上的边际利润，总是把某些超量的产品卖向灰色市场，这就有可能使得 灰色市场商品从高价格的国家流向低价格的国家。1 通过对灰色市场的产生原因的经济学分析，我们可以看到灰色市场既可能是 由于商标权人自己的行为导致的，也可能是由于外界的一些客观因素而产生的 但是，究其最重要的原因，则是商标权人的歧视性定价政策。2 ( 二) 灰色市场对利害关系人的影响 灰色市场现象对有关利害关系人会产生不同的影响，下面分述灰色市场对商 标权人、销售合法商品的授权经销商和消费者的不同影响。 1 、商标权人 商标权人通常被认为是商标灰色市场最直接的利益受害者。灰色市场商品大 量涌入国内市场，以低廉的价格与国内授权销售的商品形成竞争，商标权人被迫 面对品牌内部竞争，使得商标权人在国内的销售额和利润被灰色市场商品所侵 蚀。商标权人为了树立商标的形象，往往付出了大量的投入，但是灰色市场商人 无需努力轻而易举的可以利用商标权人苦心营建的良好商誉。此外，灰色市场商 品的质量品质可能会存在某些问题，因为是相同地商标，所以消费者不能很好地 加以区分，这样就会给损害商标权的商誉。因此，灰色市场常常令商标权人头痛。 但是。需要指出的是，灰色市场并非全部给商标权人造成损害，在某些情况下， 商标权人也可以通过灰色市场获利。在授权销售渠道不能完全满足消费者需求 时，灰色市场可以扩展商标权人的市场。在非关税壁垒如配额，进口许可证等存 在的情况下，授权销售的进口商会受到限制。但是，灰色市场可以通过不同的配 额或许可证进入市场，使得商标权人的获得额外的销售份额。而且有证据表明灰 色市场在帮助美国商品渗透外国市场起着重要的作用。3 2 、销售合法商品的授权经销商 季长英灰色市场产生的充分必要条件，当代经济科学，2 0 0 4 年3 月第2 6 卷第2 期 2 n a n c y t g a ! l i n i ，a i d a n t o l l i s ，a c o n t r a c t u a la p p r o a c h t o t h e g r a yg a r k e t ，i n t e r n a t i o n a lr e v i “ o fl a wa n de e o n o l i c s ，1 9 9 9 v 0 1 1 9 l l a z b os k o k o ，n i e o r ya n dp r a c t i c eo fp a r a l l e li s p o r t s ：a ne s s a y 丛! 匹z z ! 型：! e k 巳：i 垫! 璺q i 煎! ：鳗z j 翌2 ：! ! b 畦壁：世苎墨塑h 墨2 2 卫堡唑盥q 丛照2 q 坠盟! 竖2 鲤丛2 垒丛丛l l 巨l 丝q ! 鲤堡! 墼圣 访何l l 期2 0 0 6 年7 _ 玎8 1 1