（环境与资源保护法学专业论文）水票制的法律分析.pdf

内容摘要 在水资源短缺和均水制不能合理配置水资源的情况下，水票制应运而生。水 票制是特许取水制度的一种特殊表现形式，其是通过水票弥补了特许取水权不便 于交易的缺陷。水票制将传统的水资源配置模式有机结合起来，形成用水户参与 的有计划的市场配置模式以实现水资源的合理配置。 行政私法是水票制的法理基础。行政私法伴随公共行政改革而产生，其是通 过私法的方式完成公共行政任务，适用于给付行政，属于公法与私法混合的领域， 因而行政私法受到公法和私法双重制约。政府职能的转变、公益与私益的协调以 及行政的目的是促使水票制选择行政私法的原因。 水票制通过用水总量指标分配、特许取水权合同以及水票交易实现水资源合 理配置，同时采用行政指导、行政许可和政府监管对上述私法手段进行制约。 由于水票回购不是能够实现政府行政目的合适手段，使水票回购陷入制度困 境。而解决这一问题的方法是用水权转换替代水票回购。 关键词：水票制行政私法公法私法 a b s t r a c t i nt h es h o r t a g eo fw a t e rr e s o u r c e sa n da v e r a g ew a t e rd i s t r i b u t i o ns y s t e r na r en o t r a t i o n a la l l o c a t i o no fw a t e r 脚u r c c s ，t h ew a t e rt i c k e ts y s t e mc a m ei n t ob e i f 培w a t e r t i c k e ts y s t e mi sas p e c i a lf o r mo fs p e c i a lp e r m i s s i o ns y s t e m , a n dt h ew a t e rt i c k e t r e m e d i e st h ed e f e c t so f w a t e rr i g h tb ys p e c i a lp e r m i s s i o nh a r dt ot r a n s a c t w a t e rt i c k e t s y s t e mr a t i o n a l l yc o m b i n e st h et r a d i t i o n a lw a t e rr s o 嘲a l l o e a t i o mp a t t e r n s ，a n d f o r m st h ew a t e rr e s o u r c 酷a l l o c a t i o n sp a t t e r n so fc e m b m i n gt h ew a t e ru s e f s p a r t i c i p a t i n ga n dt h ep l a n n e dm a r k e tf o rr e a l i z i n gr e a s o n a b l ed i s t r i b u t i o no fw a t e r r 强o u r c c s t h ea d m i n i s t r a t i o nb yp r i v a t el a wi st h ej u r i s p r u d e n c ef o u n d a t i o no ft h ew a t e r t i c k e t s y s t e m ，w i t h t h ed e v e l o p m e n to fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nr e f o r m ，t h e a d m i n i s t r a t i o nb yp r i v a t el a wi sc r e a t e dt h a ti m p l e m e n t st h ep u b l i ca d m i n i s t r a t i o n t a s k sb yw a y o f p r i v a t e , a n di ss u i t a b l ef o ra d m i n i s t r a t i o np r e s e n t a t i o n , a n db e l o n g s t o t h ej o i n to f p u b l i cl a wa n d p r i v a t el a w t h ea d m i n i s t r a t i o nb yp r i v a t el a w i sr e s t r i c t e d d o u b l eb yp u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w t r a n s f o r m a t i o no fg o v e r n m e n tf u n c t i o na n d c o o r d i n a t i o no fp r i v a t ei n t e r e s t sa n dp u b l i ci n t e r e s t s ，a n da d m i n i s t r a t i v eg o a l si st h e l e a s o i l st h a tt h ea d m i n i s t r a t i o nb yp r i v a t el a wi sc h o s eb yt h ew a t e rt i c k e ts y s t e m t h ew a t e rt i c k e ts y s t e mr a t i o n a l l ya l l o c a t eo fw a t e rr e s o u l - o 。b yt h et o t a lw a t e r d i s m b 砸o i lo b t a i n i n gw a t e rr i g h tb ys p e c i a lp e r m i s s i o nc o n t r a c t sa n dw a t e rt i c k e t t r a n s a c t i o n s a so p p o s e dt ot h ec o n s t r a i n t so fp u b l i cl a wi n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e ，w a t e rp e r m i t sa n dg o v e r n m e n ts u p e r v i s i o n 。 b e c a u s er e p u r c h a s ew a t e rt i c k e tc 弛n o ta c h i e v ea d m i n i s t r a t i v eg o a l s i t s o r i e n t a t i o nw a si nt h es y s t e md i l e m m a t h ew a yt os o l v et h i sp r o b l e mi sw a t e rr i g h t t r a n s f e rr e p l a c i n gr e p u r c h a s ew a t e rt i c k e t k e yw o r d s ：w a t e rt i c k e ts y s t e m , a d m i n i s t r a t i o nb yp r i v a t el a w , p u b l i cl a w , p r i v a t e l a w 学位沧立糖创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文 中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同 事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者： 学吐论立睫帛强权说明： 20 0 8 年弓月幻甘 河海大学、中国科学技术信息研究所( 含万方数 据库) 、国家图书馆、中国学术期刊网( 光盘版) 电子 杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电子 文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在 保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅。论 文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河海大学 研究生院办理。 论文作者： 20 0 8 年弓月如日 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 引言 ( 一) 选题意义 水资源作为一种资源具有有用性和稀缺性。从有用性来说，人类生存离不开 水资源，人不喝水只能活几天，因此水可以说是人类的生命源泉。水资源维系生 态环境的正常发展。水资源通过吸热和散热调节地球的表面温度，使地表温度保 持在一个恒定的范围内，为各类生物的生存提供适宜、稳定的环境。水资源保障 各类生物的生存和繁衍，在水资源匮乏地区，多数生物无法生存，进而因为缺乏 这些生物对于环境的保护，导致这些地区出现荒漠化、水土流失等一系列环境问 题。水资源是人类社会经济发展的基础。现代社会中，经济发展好的地区集中在 水资源充沛的各个流域，而水资源匮乏通常与贫穷、落后联系在一起。水资源的 有用性决定水资源的配置要在保障环境用水的基础上公平分配给每个人。从稀缺 性来说，水资源相对于矿藏之类不可再生的自然资源而言，其储量丰富，而且可 以循环利用，是可再生资源，但是这并不意味着其量是无限的，对水资源的开发 利用如果超过了其进行循环再生的最低限度，水资源同样会枯竭，成为不可再生 资源，并因此造成相应的环境问题，为了保持水资源可持续利用，水资源可供利 用的总量要受到限制，水资源有限供给使其具有稀缺性。水资源的稀缺性促使人 们改变水资源利用的思路，从不加限制的取水转向提高水资源的利用效率。实现 水资源有效利用可以从两方面入手，一是改进水资源利用技术，另一个则是改进 水资源利用的制度。 2 0 0 2 年3 月，水利部正式批复张掖为全国第一个节水型社会建设试点。节水 型社会建设的重点在于对水资源利用的制度进行改革，水票制就是这一改革所产 生的成果。水票制是将私法的手段引入水资源配置中，充分发挥私法在资源配置 方面的效率优势，并通过公法制约实现水资源配置的公平。与传统的采用单一手 段进行水资源配置的制度不同，水票制将公法和私法手段混合运用，这就给水票 制的理解造成困难，而水票制作为向全国推广的制度，各地在运用水票制进行水 资源配置时，如果不能准确理解水票制，势必造成水票制在执行中变形，发挥不 了水票制应有的作用，失去水票制度价值。因此，就由必要对水票制从法学的角 度进行研究。 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 ( 二) 相关理论研究现状 水票制作为一种新型的微观层面上的水资源配置制度，在实践中发挥重要作 用，引起实务界人士的普遍关注，对于水票制进行介绍的文章颇多。但是这并没 有吸引很多学者专门针对水票制进行学术研究，对水票制进行研究的多为经济学 和社会学方面的学者，由于学术背景的不同，各自研究的侧重点也相异。经济学 的学者通常从效率的角度分析水票制，而社会学的学者则将研究的重点放在用水 户协会上。我国法学界的学人对于水票制的研究成果尚未见于正式的法学期刊。 行政私法是伴随公共行政改革发展起来的，目前德国、日本、和台湾的学者 研究的比较多。我国法学界对于行政私法的研究刚刚起步，这和我国公共行政的 状况是分不开的。我国政府职能的转变刚开始不久，因之而带来的行政方式的变 化还不明显，在公共行政中以私法方式完成公共任务的现象还不是很多，并且主 要集中在公共服务的提供上，这导致了我国现有的行政私法的研究成果多集中于 公共服务的民营化方面。而对类似于水资源这样的自然资源供给所进行的研究不 多。对行政私法本体的理论研究，目前学者多关注于行政私法的定位、功能、控 制以及对行政法的影响等方面。 ( 三) 水票制的缘起 1 水票制产生的自然因素 张掖位于甘肃河西走廊中段，黑河流域中游，地处巴丹吉林沙漠和腾格里沙 漠边缘，气候干旱，降雨量小、蒸发量大，水资源的供给主要依靠过境水，特别 是黑河水，可以说在这片有水即为绿洲，无水则为荒漠的干旱地带，没有黑河水 的滋养，张掖是无法成为一片绿洲的。张掖素有“塞上江南”、“金张掖”之称， 集中了整个黑河流域9 5 的耕地、9 1 的人口和8 9 的国内生产总值，是全国重要 的商品粮基地和蔬菜生产基地。张掖有着悠久的农业灌溉历史，在这样的历史传 统影响下，农业用水在张掖用水结构中占据相当大的比例。2 0 0 0 年，张掖农业、 工业、生活、生态用水比例为8 7 7 ：2 8 ：2 2 ：7 4 ，而全国同期平均水平为6 3 7 ： 2 0 7 ：1 0 1 ：5 5 ，其中农田灌溉用水比例占农业用水的9 0 以上。 张掖农业用水的历史大致可以分为三个阶段：第一个阶段是明末清初之前， 这一时期张掖地广人稀，水资源的供应量大于需求量，用水户之间用水冲突很少， 争水纠纷极少发生。第二阶段是明末清初以后至建国前，这一时期社会经济有了 2 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 一定的发展，人口数量也有了大幅增加，对于水资源的需求量也相应提高，但是 黑河水资源可供利用的量是相对稳定的，此时水资源的供应量已经不能满足需求 量，争水纠纷频发，但是由于人口数量和经济发展水平的局限，尚且未影响到生 态用水。第三个阶段是建国之后，张掖的社会经济发生了巨大的变化，人口数量 和农业灌溉面积激增，水资源的供需差距进一步加大，供用水矛盾日趋尖锐，为 了缓解矛盾，满足社会生产的需要，张掖从黑河中大量取水，造成黑河下游水量 的减少和断流期的延长，并在其他多方面因素的共同影响下，使下游的阿拉善地 区的生态环境日趋恶化。 从1 9 9 9 年开始，连续几场波及整个中国北部的沙尘暴，让更多的人开始关 注起了黑河的命运以及黑河流域的生态危机。2 0 0 1 年2 月，国务院第9 4 次总理 办公会决定实施黑河治理规划，确定了黑河分水方案。按照这一方案黑河向下游 新增下泄量2 5 5 亿立方米，意味着张掖必须相应削减黑河引水量5 8 亿立方米， 相当于6 0 万亩耕地的用水量，亦即相当于依附在土地上的2 0 多万农民群众将失 去基本依靠。张掖全市可用水资源量从此将降为1 2 5 0 立方米、亩均5 1 1 立方米， 分别为全国平均水平的5 7 5 和2 9 ；到2 0 1 5 年人均水量将降为1 0 0 0 立方米，属 于严重缺水地区。黑河分水方案使张掖本已捉襟见肘的水资源供应量更显窘迫。 2 水票制产生的制度因素 明末清初由于用水矛盾突出，因而在张扳由于争水而引发的案件层出不穷， 而且呈愈演愈烈的趋势，“乾隆镇番县志日：河西讼案之大者，莫过于水利 一起，争讼连年不解，或截坝填河，或聚众毒打。”国。日趋激化的用水矛盾迫 使当时的政府寻找解决问题的良策，均水制应运而生。均水制公认是在清雍正四 年( 公元1 7 2 6 年) 由时任陕甘总督的年羹尧首创。均水制规定：每年芒种前十 日寅时起，至芒种之日卯时止，十天内高台上游镇江渠以上十八渠一律封闭，所 均之水前七日浇镇夷五堡地亩，后三天浇毛( 目) 、双( 丰) 二屯堡地亩。均水 期间，由鼎新( 今甘肃省金塔县) 知事兼巡河道，授权下游县官到上游督察，官 升一级；并派出由下游各县组成的水使1 8 1 名，坐守各渠口，对玩忽职守或私偷 卖水者，严肃处理，官员不从罢官，百姓抗拒杀头。均水涉及的范围相当于今天 的甘肃省张掖市甘州区至金塔县。均水制藉强大的军事压力辅助实施，其实施使 。李并成：明 青时期 五i 西地区。水案”史料的梳理研究 西北师大学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第6 期 3 河海大学硕士学位论文 水票制的法律分析 争水纠纷骤减，这一成效让均水制在张掖沿用了2 0 0 余年，直至新中国成立。1 9 5 6 年，张掖专署颁发了张掖专区灌溉用水示范规章，对黑河流域的均水作出了 具体规定，此后，张掖水资源配置制度历经变革，直到2 0 世界6 0 年代才形成了 一年两次的均水制度。 建国后的均水制虽然在供水的时间、地点、水量上与建 国前的均水制有所出入。但是基本上沿用了建国前的均水制。 均水制是在我国传统文化中。不患寡而患不均”的均平观影响下形成，其是 在水资源总量有限的情况下为了实现水资源的公平分配而采取的一种措旆。均水 制作为水资源配置的一种模式，并非完美无缺，有着自身的缺陷。首先，均水制 的实施依靠政府的强制手段，因而均水制的实旆成本颇为高昂，但是相对于社会 稳定、经济有序发展这样的收益来说，均水制有其存在的价值和合理性。其次， 均水制虽然注重水资源配置的公平，但是这样的配置方式过于粗放，不能最大限 度的利用水资源，因而配置的效率比较低，以至于造成大量的水资源浪费。均水 制虽然存在这些缺陷，但是水资源短缺不太严重的情况下，这些问题尚且不能影 响均水制发挥缓解用水矛盾，实现水资源有效配置的作用。但是在水资源供应量 有限的前提下，随着水资源需求量的增加，水资源供需矛盾日趋尖锐化。特别是 到了2 0 世纪末期，每年都有水事纠纷发生，社会矛盾突出。而均水制在水资源 配置上的低效率使得缓解水资源供需矛盾的方法只能是通过增加水资源供应量， 正是这一方法最终造成了黑河下游生态环境的恶化。随着均水制赖以存在的外部 条件发生改变，均水制的弊端表现得越来越明显，均水制也越来越不能胜任在新 形势下对水资源进行配置的任务。 。参见水利部水资源司、政策研究发展中心、事业管理局：张掖水权水价水市场研究r 张掖市节水型社 会建设试点资料汇编( 三) ) ，第6 5 - 6 6 页 4 河海大学硕士学位论文 水票制的法律分析 一、水票制界说 ( 一) 水票制的概念 1 水票制的定义 张掖为了完成国务院确定的黑河分水方案，对水资源的配置实施总量控制和 定额管理。所谓总量控制是指张掖市将其可以利用的总水量按经济社会发展规划 制定的农业、工业、生活和生态用水之间的指导性用水比例进行分解，在此基础 上逐级分配到各县( 区) 、乡、用水户( 村、企业) 和国民经济各部门，并层层 实行总量控制。而定额管理是指制定生活、工业、农业、生态等各行业的用水定 额和基本计量水价。以定额核定用水总量，总量不足时调整结构，确保总量控制 指标。在总量控制范围内，定额内用水实行计量水价，超定额用水实行累进加价 具体到农业生产用水，张掖采用水票制来分配水资源。发挥政府在水资源配 置中的宏观调控作用，引导和培育水市场，利用市场机制提高水资源配置的效率， 并且通过公众参与以提高公众对水资源配置方案的可接受程度，维护公众的切身 利益。水票制的基本流程如下：在水行政主管部门的监督指导下，用水户协会根 据确定的水权面积，将分配到本级的用水总量指标进行分解，民主分配给每一用 水户，落实到地亩，具体到每一灌溉轮次。在此基础上，由水行政主管部门向每 一用水户核发水权证，标明每一用水户的水量、地亩、用水定额和灌水轮次。用 水户向水行政主管部门缴纳水费购买载明于水权证上的每灌溉轮次的水量，水行 政主管部门则向用水户出具相应的水票。用水时用水户先向水行政主管部门交水 票，水行政主管部门凭票放水。如果用水户所需水量不够，则通过市场交易从有 水票节余者手中购买，用水户节余的水票在同一渠系内可以转让，水票的交易价 格不得超过正常水价标准的3 倍。用水户在水市场未交易完的水票，由水行政主 管部门以1 2 0 的价格回购。 据此，可以对水票制进行如下定义，水票制是在水资源短缺的情况下，为了 缓解农业用水需求与水资源供给之间的矛盾，在政府的监督指导下，通过水票在 用水户协会内部的分配和市场交易，实现水资源合理配置的制度。 2 水票制的内容 水票制分配水资源的过程包括三个环节，即用水总量指标分配环节，水票核 发环节，水票流转环节，围绕着这三个环节形成了水票制的一系列具体制度。 s 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 用水总量指标分配环节包括用水总量指标分配制度和用水总量指标分配的 行政指导制度。通过用水总量指标分配制度，用水户协会按照统一的标准将用水 总量指标分配给每一个用户，用水户协会由灌区内全体用水户共同组成并自我管 理、自我约束，按照民主协商的原则建立用水户协会的组织、运行和管理制度， 确定用水总量指标分配的标准，用水户总量指标分配制度有助于增加水资源配置 方案的合理性，使其易于为用水户所接受。政府为了发挥用水户协会的自治优势， 对用水户协会的组织、运行并不直接干预，而是通过行政指导，引导用水户协会 的发展，协助用水户建立合理的用水总量指标分配标准。 水票核发环节包括特许取水权合同和取水许可制度。用水总量指标分配给用 水户后，用水户并没有当然的获得取水的权利。我国对水资源的利用实行取水许 可制度和有偿使用制度，用水户只有在政府作出准予取水许可的决定，与国家签 订特许取水权合同并缴纳水资源费后，方能取得特许取水权。水票制中特许取水 权合同表现为水权证，用水户凭水权证购买水票，水票是记载特许取水权的凭证。 持有水票的用水户即可享有相应的特许取水权。特许取水权合同是作为平等主体 的国家和用水户之间签订的合同，国家作为私法主体将特许取水权转让给用水 户，以完成水资源分配的计划，满足用水户的取水灌溉的需求。同时，国家作为 公法上的主体，负有对特许取水权的转让进行管理责任。水票制中，政府在充分 尊重用水户协会的用水总量指标分配方案的基础上，通过取水许可来履行管理职 能。 水票流转环节包括水票交易制度、政府监管制度和水票回购制度。水资源经 过初始分配后，用水户取得水票。实践证明，用水户由于在灌溉方法、节水措施 的采用等方面差异，会出现有的用水户的水票有节余，同时还有一些用水户的水 票不够。为了提高水资源利用的整体效率，需要水票在用水户之间进行流转，水 票交易因而产生。水票交易是利用市场机制引导用水户进行水票买卖，而用水户 会因自利本性作出损害交易秩序的行为，不利于实现水资源的合理配置，为了维 护交易秩序，政府有必要对水票交易进行监管，水票制中的政府监管由用水户协 会来承担。水票制对于用水户在水票交易后仍有剩余水票的情况，通过政府以略 高于水票标准价格的价格进行回购的方式进行解决。通过水票回购，保障了用水 户的利益。 6 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 ( 二) 水票制特许取水制度的一种特殊表现形式 1 特许取水制度的一般表现形式及其局限性 取水人从国家所有的水资源中取水需要取得相应的权利，即取水权，否则其 取水行为缺乏合法性依据。根据我国水法和取水许可和水资源费征收管理 条例规定，取水权的取得依据有两种，一种方式是依法律规定取得，即取水人 在法定情形下当然获得取水权，这些法定情形包括：农村集体经济组织及其成员 使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮 用等少量取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行i i 缶时应急 取( 排) 水的；为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；为农业 抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。另一种方式是依取水许可而取得， 即水行政主管部门根据取水申请人的申请，经依法审查，准予其取水，取水申请 人在领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。据此取水权可以根据取得 依据的不同分为法定取水权和特许取水权。“法定取水权即权利人依据法律规定 而直接获得的取水权。”。，而特许取水权是指公民、法人或者其他组织经水行政 主管部门许可，在领取取水许可证并缴纳水资源费后，享有的对直接从江河、湖 泊或者地下取得的自然水体进行占有、使用、收益的权利。 特许取水制度是对特许取水权的取得、行使进行监督管理的制度，特许取水 制度围绕特许取水权展开，特许取水权的性质决定了特许取水制度的表现形式， 因此需要对特许取水权进行界定。 特许取水权是物权，学术界对此的认识是一致的，但是特许取水权属于何种 物权却是争议颇多，主要有自然资源使用权说、典型的自物权说、特别法上的物 权说、用益物权说、准物权说。我国物权法对这个问题给了一个盖棺定论式 的结论，认为取水权是用益物权。造成诸多争议的原因正是特许取水权存在特殊 性，同时特许取水权又作为一种用益物权而存在，因而特许取水权既具有一般用 益物权的共性，也有自身的个性。 特许取水权的主体。根据 水法和取水许可和水资源费征收管理条例 规定，特许取水权可以由单位和个人享有。单位和个人这种表述方式被不少法律 法规所采纳，例如，物权法对于取得自然资源用益物权主体的规定，但是不 。黄锡生：水权制度研究，科学出版社2 0 0 5 年版，第8 6 页 7 河海大学硕士学位论文 水票制的法律分析 论是单位还是个人都已成为过去时，难以准确涵盖现有的各类主体，而且其本身 的含义也颇为模糊，不能成为严格的法学意义上的主体称谓。黄锡生认为，特许 取水权的主体为自然人、法人或者其他组织。自然人是基于自然规律出生的人， 公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人，自 然人的范围比公民的范围要大，除了包括公民即本国自然人外，还包括外国人和 无国籍人。特许取水权作为经行政许可而取得的权利，其权利主体应当符合行 政许可法的一般规定，而行政许可法规定能够申请行政许可的主体是公民、 法人或者其他组织，外国人和无国籍人无权申请，不能取得行政许可，当然也就 不可能享有取水权，所以特许取水权的主体应为是公民、法人或者其他组织。 特许取水权的客体。特许取水权客体应为自然水体，所谓自然水体，是指处 于水资源中的具有一定的量的水。自然水体不同于一般水体。一般水体是指，。业 已引入企业等市场主体的储水设施、家庭水容器中的水”o ，或者说“是指单位 或者个人为了满足用水需要依法从资源水中提取的，处于单位或个人实际控制和 管理之下的淡水。”o 。一般水体是处于非国家的主体的实际控制之下，而自然水 体与水资源未分离，存在于水资源之中，还处于国家的控制之下，取水人间接占 有自然水体。自然水体在取水人利用自有或他人所有的取水工程或设施取水后转 换为一般水体。自然水体也不同于水资源，自然水体是水资源中被特定化了的部 分物权理论通说认为，物权的标的必须为特定物，“即具体指定之物，未具体 特定之物，例如仅定有种类及数量之物虽可为债权之标的，订立债权契约，但不 能以之作为物权之标的。”回。水的特性使特许取水权客体不具有通说所要求的特 定性，但是特许取水权为法律承认和保护，如果特许取水权客体不具有特定性就 难以与作为水资源所有权客体的水资源相区分。对于这个问题，崔建远认为物权 客体的特定性应被宽泛的解释，在一定程度上可以弹性把握：客体的特定性在空 间上表现为客体有明确的范围，不得以他物代替，在客体的存续上即表现为同一 性；客体的特定性表现为客体的定量化；由特定地域加以确定；由特定期限加以 固定。之所以有这样的认识，是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求，它 来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于实现物权目的的需要。所以界 。参见黄锡生：水权制度研究 ，科学出版社2 0 0 5 年版，第硒页 o 崔建远：准物权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 5 页 。黄锡生：水权制度研究 ，科学出版杜2 0 0 5 年版，第7 6 7 7 页 o 谢在全：民法物权论) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 页 8 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 定物权客体的特定性，主要地应从支配客体的要求与物权目的实现的需要的方面 着眼，同时要兼顾登记等公示的技术要求。并以此得出结论：物权客体的特定性 不必强求必须在物权设定时完成，在物权行使时其客体特定化即可。若通过特定 的数量、特定的地域或者特定的期限等方式能使物权人直接支配客体，实现物权 目的，就可以认定该客体具有特定性，至少在物权行使时具有特定性。回按照取 水许可和水资源费征收管理条例的规定，取水人行使取水权进行取水时必须在 规定的期限、取水地点按照许可的取水量取水，“取水权通过减少其客体的量而 达到目的，取水权人及时地得到定量的水就是实现着支配”圆，因此从宽泛的标 准来说，特许取水权的客体具有特定性。 特许取水权的内容。特许取水权的占有是间接占有。取水人在获得取水许可， 领取取水许可证后，作为水资源所有权人的国家和取水人之问成立了特许取水权 合同，取水人在履行缴纳水资源费的义务后就取得了取水权，但是取水人并不需 要立即取水，取水人在取水前还需要将自然水体存放于国家所有的土地之中，国 家为取水人创设间接占有，以完成交付。特许取水权因怠于行使而消灭。特许取 水权的使用权能也有不同于一般用益物权之处。能够引起用益物权的消灭的法律 事实主要包括抛弃、合同、撤销权的行使、标的物的灭失，法定期间的届满和混 同。特许取水权不仅可能基于上述原因而消灭，而且还可能因怠于行使权利而消 灭。我国取水许可和水资源费征收管理条例第四十四条规定，连续停止取水 满2 年的，由原审批机关注销取水许可证。由于不可抗力或者进行重大技术改造 等原因造成停止取水满2 年的，经原审批机关同意，可以保留取水许可证。特许 取水权的收益权能行使受到限制。特许取水权的收益权能表现在取水人可以转让 特许取水权以获取利益，但是取水人不能随意转让特许取水权，可以转让的只能 是自身使用后尚有节余的部分。取水许可和水资源费征收管理条例规定，依 法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措 施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以 依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。张掖市 农业用水交易指导意见( 试行) 规定，农业灌溉必须采取各种节水措施提高用 水效益，加大种植结构调整力度，推广高新技术，发展高效农业，通过以上措施 。参见崔建远：准物权研究，法律出版杜2 0 0 3 年版，第2 5 9 - 2 6 0 页 o 崔建远：准物权研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 页 9 河海大学硕士学位论文 水票制的法律分析 节约的水量可以进行交易。 特许取水制度的般表现形式主要由水法和取水许可和水资源费征收 管理条例规定，即取水申请人向具有审批权限的水行政主管部门提出取水申请， 水行政主管部门对取水申请材料进行全面审查，并综合考虑取水可能对水资源的 节约保护和经济社会发展带来的影响，决定是否批准取水申请。决定批准的，由 水行政主管部门向申请人颁发取水许可证。取水人有偿转让其节约的水资源需要 到原审批机关办理取水权变更手续。 对于用水户之间的特许取水权交易来说，特许取水制度的一般表现形式给特 许取水权带来交易上的不便利，这种不便利直接影响到了水资源配置的效率，因 而特许取水制度的一般表现形式具有一定的局限性。 用水户和国家之间成立特许取水权合同，合同的相对性决定国家履行交付合 同标的义务的对象是合同中所载明的特定用水户。合同法规定，债权人转让 权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。这一规定突 破了合同相对性原则，用水户之间达成特许取水权转让合意后，作为特许取水权 转让方的用水户通知国家向作为特许取水权受让方的用水户履行交付义务。而用 水户履行告知义务即为到水行政主管部门办理特许取水权变更手续。根据取水 许可和水资源费征收管理条例的规定，用水户如果要变更取水人、取水量等事 项，必须向原审批机关申请，经原审批机关批准，办理有关变更手续。而灌区可 以交易的特许取水权需为经使用后尚有节余的部分，这就使交易具有交易次数多 但每次交易的量都比较小的特点。用水户在交易后按照法律规定的程序办理变更 手续虽然有利于水行政主管部门对交易行为进行监督，却不利于特许取水权的有 效流转。对于水行政主管部门来说，特许取水权交易的次数多意味着相应的工作 量也就大，为此需要耗费大量的人力、物力资源。而实际取得的效果却不佳，既 占用了水行政主管部门过多的精力，增加了行政成本，又会对其他工作的正常运 行造成影响。对于用水户而言，特许取水权交易的量小，而且交易通常在熟人之 间进行，因此交易行为比较简单，而法定的变更程序却使简单的交易复杂化。在 特许取水权交易中增加一个环节无疑会增加交易的成本，延长交易的时间。代表 国家行使水资源所有权的水行政主管部门通常位于城镇，对于居于农村的用水户 来说，履行告知义务需要花费一定的时间、精力以及金钱从农村赶到城镇办理变 1 0 河海大学硕士学位论文 水票制的法律分析 更手续，虽然所耗费的成本从绝对量来说并不十分高昂，但是相对于本身交易额 就不大的特许取水权交易来说影响就比较大，有时甚至会造成用水户因无利可图 而放弃交易。因此对于用水户之间的特许取水权交易来说，特许取水权变更程序 不利于水资源的充分利用，并且不论是对水行政主管部门还是用水户来说，都增 加了成本和时间的耗费，降低了水资源的配置的效率。 特许取水权转让需要对特许取水权的客体进行特定化，而特许取水权客体的 特定化需要依照一定的标准来确定，因此用水户之间进行特许取水权交易时，交 易双方需要就取水的时问、地点以及取水量逐一进行协商，这就延长了交易的时 间，降低了交易的效率。 2 水票制及其优越性 水票制是特许取水制度的一种特殊表现形式，其特殊性表现将水票运用于特 许取水制度。 用水户凭水票可以要求水行政主管部门供水以用于农业灌溉，因此水票是用 水户取水的凭据，水票所表彰的民事权利是特许取水权。水票的票面上记载了水 行政主管部门、供水数额、年限、票据参号及水利或节水标识等文字和图形，这 些文字和图形所蕴含的信息限定了用水户取水的地域、数量和期限，将特许取水 权的客体特定化。水票的持有人即为特许取水权的主体，并且水票只能用于农业 灌溉，因此特许取水权的主体和内容虽然在水票上没有明确载明，但是并不影响 水票作为表现特许取水权的一种形式。 水票制的优越性表现通过水票来表现特许取水权，以此来弥补特许取水制度 般表现形式的局限性。水票上没有记载特许取水权的权利人，持票人即为权利 入，国家只对水票的持有人履行交付义务，这就抹去了特许取水权的权科享有入 之间的差异，统一成为具有共同特征的水票持有人，消除了特许取水权身份性特 征。因此，用水户之间的特许取水权交易不会影响到国家对特许取水权合同的履 行行为。也就没有必要向国家履行告知义务，当然也不再需要到水行政主管部门 办理特许取水权变更登记。水票采用将特许取水权量化和标准化的方式统一了取 水的时间、地点，所谓量化是指特许取水权采取水量的形式表现，而标准化是指 将特许取水权分为品质相同的若干相等份额，水票上所载明的取水时问和取水地 点相同的，水票将特许取水权的特定化标准仅表现为取水量，使特许取水权的差 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 异仅表现在量上。对于用水户来说，特许取水权交易只需交易双方就取水量达成 合意即可，而且只要交付水票即完成特许取水权交易，不需要再办理额外的手续， 不仅节约交易成本，缩短交易时间。对于水行政主管部门而言，取消特许取水权 变更登记的程序可以节约行政成本，提高行政效率，同时也不会使特许取水权交 易的结果脱离政府的控制，因为水票规定了特许取水权的内容，用水户即使协商 一致也不能改变，使特许取水权交易只能在政府限定的范围内进行，实现了政府 监管的效果。因此，水票的运用提高了水资源配置的效率。 ( 三) 水票制水资源配置的一种模式 i 传统水权制度下的水资源配置模式及其特点 ( 1 ) 公共水权制度下的行政管制配置模式及其特点 公共水权制度古已有之，现代的公共水权制度起源于前苏联的水资源管理理 论和实践。“一般认为，公共水权理论包括三个基本原则，一是所有权与使用权 分离，即水资源属国家所有，但个人和单位可以拥有水资源的使用权；二是水资 源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；三是水资源的配置和水量 的分配一般是通过行政手段进行的。”回。公共水权制度的理论认为，以私有权为 基础的河岸权制度和优先占用权制度是通过私人决策来解决水资源利用问题，虽 然在一定程度上有利于水资源的合理利用，促进经济社会的发展与繁荣，但是私 人的自利本性使其在作出决策时不可避免的选择有利于自身的方案，一方面，不 利于水资源的充分利用，容易造成水资源的浪费，另一方面，会影响到公共目的 的用水，损害公共利益。而公共水权制度则是将水资源的利用和国家经济社会的 发展规划结合起来，有计划的开发利用，以此来保障个人利益和公共利益的协调。 公共水权制度在水资源配置上的优点使其理论在国际上被广泛接受，例如，国际 水法协会( i a w l ) 于1 9 7 6 年在委内瑞拉召开的。关于水法和水行政第二次国际 会议”倡导：一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或直接归国家管理， 并在水法中加以明确。o 公共水权制度有着自身的缺陷。一是对水资源使用者的 权利界定不明，这就产生了“水从门前过，不浇也是错”、“水是公共资源，取不 尽用不竭”的思想，在水资源短缺地区，权利界定不明极易引发严重的争水纠纷。 另一个缺陷是行政手段对于水资源配置的低效率，公共水权制度采用计划的方式 。常云昆：黄河断流与黄河水权制度研究 ，中国社会科学出版社2 0 0 i 年版第4 9 页 。参见黄锡生：水权制度研究，科学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页 1 2 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 配置水资源，对于流域水资源来说是种非常有效的配置方式，但是在微观层面， 受限于行政主体的能力和水资源需求的动态性，计划不可能和用水户实际需求状 况完全吻合。最后，采用行政手段管理水资源容易造成权力寻租，导致水资源的 浪费和腐败的产生。 我国目前普遍实行的是公共水权制度。基于公共水权理论，在公共水权制度 下的水资源配置模式采用的是行政管制配置模式，行政管制配置模式以政府为主 导，采用行政手段对水资源进行配置的模式，“即由政府负责和管理水资源的开 发建设，提供水利建设经费，统筹向用水户分配水权，并可收回水权再重新分配， 同时禁止水权的移转与交易，以维护政府行政调控的延续性。”。公共水权制度 的特点使行政管制配置模式的优缺点表现得也颇为明显。行政管制配置模式的优 点在于：有利于国家宏观目标和整体发展规划的实现：有利于满足公共用水需求、 维护公平原则，较好地协调公共与个体、低收入者与高收入者用水需求之间矛盾； 由于我国自然资源长期实行计划配置，采取行政管制分配水权在制度以及行政机 构上无需太多转型，因此在制度安排上易于执行。其缺点为：缺乏流转机制，无 法实现水权的最优化配置；水资源商品价值难以体现，节水和改善用水效率的动 力不足；缺乏用水户的参与，违背行政管制维护社会公益的目标，容易造成资源 配置的扭曲。o ( 2 ) 可交易水权制度下的市场交易配置模式 在水资源危机日益严重的背景下，水资源是经济物品的观点已普遍为人们所 接受，既然水资源是经济物品，那么就要遵循市场效率原则，优化水资源的配置， 提高水资源的利用效率。可交易水权制度是为了弥补计划对水资源配置在效率方 面的不足而产生的，其是“科斯定理”在水资源管理领域的具体应用，即通过市 场的水权交易提高水资源的利用效率和配置效率。具体而言，可交易水权制度是 在对水权进行清晰界定后，通过允许用水者将节余的水量在市场上进行水权交易 的方式，引导人们节约用水，实现水资源配置的优化和利用效率的提高。政府要 使水权交易得以正常运行，必须加强对水资源市场的管理，规范水资源市场的交 易行为，降低交易成本。因此，可交易水权制度实际上是一种政府和市场相结合 的水资源管理制度，即政府为水权交易提供一个清晰、明确的法律框架和法律环 。雷玉桃：产权理论与流域水权配置模式研究南方经济2 0 0 6 年第1 0 期。 。参见雷玉桃：产权理论与流域水权配置模式研究l ，南方经济2 0 0 6 年第1 0 期 1 3 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 境，而把提高水资源的使用效率和配置效率留给市场去解决。这样做不仅避免了 水资源利用中的“市场失灵”和“政府失灵”，而且发挥了市场和政府各自的比 较优势，从目前各国实施的效果来看，确实起到了节约用水和优化水资源配置的 作用。o 与可交易水权制度相适应的是市场交易配置模式，市场交易配置模式可划分 为两个层次，第一层次通过市场公开拍卖方式完成水权初始配置，第二层次是通 过水权交易方式实现水权再分配和调整。在第一层次水权初始配置中，公开拍卖 的优点在于：充分发掘流域水资源的经济价值，提高水资源的利用和配置效率； 拍卖所得可大幅提升和实现所有权收益，以保障水利工程开发的投入以及维护支 出。其缺点在于：竞争优胜者往往是水资源边际效益较高的行业或用户，而一些 边际效益较低的传统农业、生活用水、公共用水等重要用水却得不到满足，效率 虽有提升却有失公平，会影响经济发展和社会安全；水资源市场是一种“准市场”， 单一采取拍卖的方式配置初始水权，容易导致部分参与者垄断现象，使水资源分 配走向无效率的反面。水权交易方式是一种水权的再配置模式，它既可以与拍卖 初始水权方式结合，也可以单独与其他水权配置模式相结合。不论水权初始配置 采取何种模式，在第二层次水权再配置中，水权交易方式都可利用市场机制促使 水权人以自愿性的交易方式，实现水资源重新优化配置。从社会经济角度分析， 水权交易的优点在于：赋予了水权人重新分配水权的决定权，使新增或潜在的用 水户有机会获取所需水资源，还可增加原水权人投资改善用水设施的动力：使水 资源由低效益向高效益用途转移，提高水资源的配置效率；通过市场交易机制， 可促使水权人考虑水资源使用的机会成本，产生自主节水的诱因，降低节水管制 的监督成本，这点对减少我国当前较为严重的农业用水浪费现象尤为突出；使水 权成为项有市场价值的资产，从而活络水资源的资产流动性。但其缺点在于： 对水权的同质性要求较高，非同质性水权交易技术难度比较大；对取水点监测、 取水计量、输配水设旋等配套设旆的建设要求较高；单一市场交易模式，较难控 制对第三者的外部性以及对环境的影响。 ( 3 ) 公众参与水资源管理制度下的用水户参与配置模式 公众参与被广泛地运用于各国的水资源管理中，我国也开始逐步建立公众参 。参见常云昆：黄河断流与黄河水权制度研究，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，第5 3 - 5 6 页 。参见雷玉桃：产权理论与流域水权配置模式研究 ，南方经济) 2 0 0 6 年第l o 期 1 4 河海大学硕士学位论文水票制的法律分析 与