（国际关系专业论文）麦迪逊与美国宪政.pdf

论文摘要 麦迪逊是美国宪政的主要奠基人之一，是美国宪政理论及实践研究中最值得 关注的人物之一。 在宪政理论上，麦迪逊将欧洲古典民主共和思想与美国的现实需要相结合， 开创了联邦共和、双重三权分立等理论：他以自己的聪明才智以及勇于斗争和善 于妥协的精神成为费城制宪会议的灵魂人物，并在十五点建国纲要的基础上为美 国宪政写出了最早、最权威的文本；其后，他积极参与写作联邦党人文集， 加速和确保了美国1 7 8 7 年宪法的批准。这一切，奠定了他作为“宪法之父”的 基础。 在宪政实践中，麦遣逊依旧尽职尽责尽力，历任国务卿和第四属总统。然而， 却在自己设计的宪法框架与宪政原则下捉襟见肘，难有与其在宪政理论上相称的 作为。表面看来，这是麦迪逊在政治上豹失意或挫折。实际上，这正是宪法文本 与宪政原则得以在现实政治中实施的结果，是宪政民主的必然。 麦迪逊对美国宪政的贡献，l 一仅体现在宪政理论上，更体现在他“不太顺意” 的宪政实践中。他以自己的成功与失意在美国早期宪政历程中写下了重要一笔， 他的努力生动地证明了宪政理论、文本与宪政实践的不同，匡正了政治实践中以 为制订一部宪法就是宪政的错误认识。他告诉我们，宪政既不是简单的文本，也 不仅是一套光彩夺目的思想、理论，它是这种抽象的思想、理论、文本与活生生 的政治实践有机结合且不断互动的历史进程。 全文共分五章，第一章着重考证宪法与宪政两个基本概念的内涵，提出从理 论与实践的两个层面二位一体地理解宪政，并论证了宪政与宪法间的关系：第二 章主要从历史的角度考察了美国宪政民主的发端；第三章着重论述麦迪逊的宪政 思想：第四章侧重于论述麦迪逊的宪政实践；第五章主要是总结麦迪逊对美国宪 政的贡献影响。 关键词：麦迪逊美国宪法宪政 a b s t r a c t j a 1 e sm a d i s o ni so n eo f t h e 掣e a tf b l l i l d e r so f t l ：【ec o n s t i t u t i o r l a l i s mi nu s a ，锄d d e s e r v e sm o r ec o n c e m 协t l l es t l l d i e so fa m e r i c 眦c o n s t i t u t i o n a lm e o r ya n dp r a c t i c e h ew a sm es o u lo f 也ep h 丑a d e l p h i ac o n s d m t i o n a lc o n v e n t i o n ，b e c a u s eh i sf i a r r a n g e m e n t a 1 1 d 也e s p i r i t o fs 劬1 9 西ea n d c o i l l p r o m i s e i i l s u r e dm es m o o t h l y d e v e i o p m go f 血ec o n v e n t i o n l a t e r0 l l ，h e 、v r o t e 肪e 凡d 匆加，衙w i mh 锄i l t o n 锄d j a yt oe n h a n c e 也e 例：i f i c a t i o no fm el7 8 7c o n s t i t u t i o no fu s aw h i c hw 嬲m a p p e d o u to nt l i eb a s i so ft l l ef o r e s i g h t e d1 5p o i n t si n r g i n j ap i a nm a tw e r ed 随wb y h i m s e l f j u s tb e f o r c 血ep h i l a d e l 蛳ac o n v e m i o n n l e s ep 聊sn o wh a v eb e e nm o u 咖 o ft h ec a 协i y 或o ft h er a t i f i c a i o n 越珂t h em o s ta u t h o r i t 8 a v ea n n o 洲d no fm e c o n s t i t u t i o no f u s a a sar e s u ho f 惋s eu n p a r a l l c l e dc o 嘶b u n o i l s 证也ee a r l yy c 盯s ， m a d i s o n 、v a sc a l l e d “f a m e rd f m ec o i 】s t j t 嘶0 n ” h o w e v e r ，i n 也ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ，m a d i s o nh a dt o om 蛆yp r o b l 哪st o 。d e a l 埘t h a st 1 1 es e c r e t a r yo fs t a t ca n dm ef o r t hp r e s i d e n to fu s a ，m a d i s d nw 髂 c u i i l b e r e da n de m b a r r 船s e db yt h ec o i l s t i t u t i o na 1 1 d 幽ec o n s t i t l l t i o n a ln l l e ss c h e m e d b ym m s e l fs e v e r a ly e a r sa g o t h ew a ro f1 8 1 2n 锄e da f i e rm a m s o n 缸恤e r d e v a l u a c e dl l i m 1 1 1f a c t ，n o t i l i n gb u tt h e s ep r a c t i c e sl a i dt 1 1 ef o 衄d a t i o no fm e j u m c i a l r e v i e wa 1 1 dt h el i m i t a t i o no f p r e s i d e n t i a lp a w e r 证t h eh i s t o r yo f u s a h i ss u c c e s sa i l d 筋i u r eh a v eb e e nt h ei m p o r t a l l tc o m p o n e n t si nm ee a r t yc o l l s d t u t i o n a jh i s t 0 哆h i s e x p e r i e n c et e l l su s 也a tt h ec o n s t i 枷o i l a lm e o r ya i l dt e x th a v eg r e a td i 侬糯n c e 、】l ，i m t h er e a 王c o n s t i t u t i o n a i i s m 0 r d yb ya p p l y i n g 出e s ec o n s t 融i 0 阻lt h e o r ya n dm l e s 幻 t i l e l i v i n gp o l i t i c a lp m c t i c e ， c a nt h ed r e 锄o fc o n s t i t u t i o n a l i s m 、v h i c hh a sb e e r a d i c a t e ds o m e2 0 0y 龃r sa g o 坞a l l yc o m e 打n e k e yw o i m ：j 锄e sm a d i s o n ，u s a ，c o i l s t i 诅t i o n ，c o n s t i m t i o 删i s m 6 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意 作者签名： 毕噍中 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定。 学位论文作者签名： 日期：超出坚 。弘鎏 q 导师签名： 日期： 仞彦乏 u 麦迪逊与美国宪政 序言 提及美国民主，必然会想到美国宪法；而谈及美国宪法，詹姆斯麦迪逊则 是最不可忽视之人。他人微言重，在邦联危急之时力挽狂澜，扶美利坚于既倒； 他纵横捭阖，在制宪会议上八面玲珑，领导构建出美国也是人类历史上第一部成 文宪法；他兼容并蓄开创美利坚民族注重实践崇尚务实之风；他敢于创新，大 胆运用人类历史上一切政治文明之成果，成为近代宪政主义的集大成者：他勇于 自新，在错误和失败面前不遮不掩，展现出资产阶级革命家和宪政主义者特有的 人格魅力。然而，正是在他自己开创的宪政体系中麦迪逊显得手足无措，似乎难 有作为，这也使他在宪政及美国史的研究中长期遭受冷遇。 美国学术界对麦迪逊的研究大多注重于对其论著的收集，代表性的有1 9 0 2 年出版的盖德拉享特编著的麦迪逊文集、1 9 1 1 年出版的马克斯法兰德 的1 7 8 7 年联邦制宪会议记录汇编、1 9 6 2 年出版的威廉哈钦森等编的麦 迪逊文选、1 9 8 6 年出版的罗伯特布鲁格编著的麦迪逊文选( 国务卿系列) 、 1 9 8 4 年出版的罗伯特鲁特兰等编的麦迪逊文选( 总统系列) ；麦迪逊的 传记中代表性的有1 9 4 卜1 9 6 1 年版的欧文布兰特的詹姆斯麦迪逊卜6 卷、 1 9 7 1 年出版的拉尔夫- 凯查姆的詹姆斯麦迪逊传、加利威尔士的美 国宪法之父：詹姆斯麦迪逊传，也大多以其制宪阶段为主。对于麦迪逊其他 阶段的研究著作主要关注的是其总统阶段及1 8 1 2 年战争时期，代表性的有 1 8 8 9 1 8 9 1 年出版的亨利亚当斯的詹姆斯麦迪逊统治时期美利坚合众国的 历史卜5 卷、1 9 9 0 年出版的罗伯特鲁特兰的詹姆斯麦迪逊的任期、1 9 8 3 年出版的j c a 斯坦格的早期美利坚合众国麦迪逊先生的战争、1 9 5 7 年出 版的c s 佛里斯特的1 8 1 2 年的海战。2 0 0 1 年麦迪逊诞辰2 5 0 周年之际，在 美国曾出现一场研究探讨麦迪逊及其思想的热潮，美国国会图书馆、加图研究会、 普林斯顿大学等召开了一系列麦迪逊专题研讨会。 国内对研究麦迪逊的研究更是鲜见，翻译作品主要有1 9 8 0 年出版的程逢如 等翻译朐联邦党人文集、2 0 0 3 年版的尹宣的辩论：美国制宪会议记录， 以及2 0 0 6 年刚刚出版的刘红等翻译的美国宪法之父：詹姆斯麦迪逊传。 近年来，随着中国对宪政民主的关注，一批年轻学者开始将关注的目光转向美国 早期的立宪过程及其灵魂人物麦迪逊，曹德谦的论文麦迪逊与美国宪法对麦 迪逊在美国制宪前后的作用及其务实主义作风进行了系统论述，韩平的麦迪逊 政治思想研究、王晓东的麦迪逊的共和主义思想研究等论文则对麦迪逊的 政治思想进行了系统的梳理与研究。 这些研究或注重于麦迪逊制宪时期的思想和行为的研究，或注重于麦迪逊总 统时期失误的研究，都将麦迪逊人生中这两个重要阶段截然分开。诚然，成功是 伟大的，它为后人提供了宝贵的经验与遗产，但是，失败也未尝不是更为宝贵的 财富，人类文明正是在一次次胜利与挫折、成功与失败中一步步前进的。本文试 图将麦迪逊与美国宪政( 而不仅仅是宪法) 联系起来、将他在制宪时期的成功与 实施宪政阶段的“失败”联系起来，以探究宪政文本与宪政实践的区别，探究宪 政民主历程的曲折与艰辛。 第一章宪政与宪法 宪政与宪法是看似相似且在实践中常被误用或混用的两个概念，也是研究宪 政问题时必须首先厘清的两个概念。 第一节宪政简考 宪政的概念与实质在理论界一直是一个有争议的话题，从不同的角度可以做 出不同的解读。 、不同视野中的“宪政” 在西方宪政理论中，宪政往往与“天赋人权”的观念相联系，被视为实现上 天所赋权利的工具与保障。而要实现这一目标，首先就必须对政府权力进行有效 的监督和制约。因此，限制政府权力，就构成了宪政的基本精神，宪政的核心被 认为是“限政”即规范与制约国家权力。而“限政”的目的又是为了确保每个个 人的自由与民主权利。从此意义上看，宪政本身就是矛盾的产物。这种内在的悖 论为宪政的策划与实施带来了诸多矛盾与争论。 在广义政治学范畴中，有人从民主政治的视角将宪政理解成“宪法政治，即 以宪法治理国家。”1 有人从制度学的角度来理解宪政，认为“宪政是一种制度 安排和较好的政治条件，诸如公民基本权利宣告，普遍、平等、秘密的选举制， 分权与制衡，代议民主制、两院制、多党制和司法独立等。”2 有人从构成要素 的角度来理解宪政，认为宪政应“包含三个基本要素，即民主、法治和人权。民 主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障则是宪政的目的。”3 简明 大不列颠百科全书中也从这一角度将宪政划分为六大要素：( 1 ) 程序上的稳 定性：r ( 2 ) 向选民负责；( 3 ) 代议制：( 4 ) 分权；( 5 ) 公开和揭露； ( 6 ) 合宪性。4 这些看法都有自己合理的一面，但要么过于重视宪政的阶级属性，要 么只看到宪政的外在表现形式。 二、二位一体的“宪政” 要真正精确地理解“宪政”的内涵，得首先明确我们所讨论概念的来龙去脉。 从文字学角度分析，汉语“宪政”一词是英文的翻译语，英文为 c o n s t i t u t i o n a l i s m或者c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ，皆源自拉丁文 c o n s t i u t i o ，意指事物的组成、构成与构造。在牛津法律大词典中，宪政即 被解释为根据明确的原则或规则执政的国家政府或组成的政治共同体。而牛津 现代高级英汉双解词典将c o n s t i t u t i o n a l i s m 解释为 ( b e l i e fi n ) c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n to rc o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e s ，即受宪法控制的 政府或制宪原则。既指一种政治的实体，又指一种抽象的原则。从语义学角度分 析，c o n s t i t u t i o n a l i s m 与c o n s t i t u t i o n a lg o v e rn f f l e n t 两种英文表达法是有区 别的，前者是“立宪主义”，后者是“立宪政体”或“立宪政府”。然而，实际 运用当中，我们往往不会作此区分，而笼统由“宪政”一词来表达，这样处理表 面上看起来既容易造成表达上的混乱，又不利于学术上的沟通与交流。而从本质 上来看，这样处理更接近于“宪政”的内涵与外延，或者说更有利于中国人对宪 政问题的研究。笔者倾向于将宪政与c o n s t i t u t i o n a i i s m 与c o n s t i t u t i o n a i g o v e r n m e n t 两个词相对应，而把下文所讨论的“宪政”界定为既是一种“立宪 主义”的思潮，即理论层面的宪政；又是一种根据明确原则和规则组成的国家政 体形式及过程，即实践层面的宪政。只有这样抽象与具体、理论与实践二位一体 式的理解才更符合“宪政”这一复杂政治概念的本原。 概而言之，作为一种理论，宪政源于亚里士多德的政治学，形成于洛克 的政府论和孟德斯鸠的论法的精神，完善于美国立国之初杰弗逊、麦迪 逊等先贤的论述，其主旨是通过立宪来限制国王或国家的权力，以宪法和法律等 规则体系来防止专制和发生，强调的是立宪政制；5 作为一种制度实践，宪政发 端于英国1 7 世纪的君主立宪，成熟和完善于美国的立宪过程及其后的政治实践。 第二节宪法史略 就概念理解与使用的混乱而言“宪法”比“宪政”毫不逊色，甚至到了“有 时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定”6 的程度。 、古典宪法的不同内涵 晟早使用“宪法”这一概念的亚里士多德将法律分成普通法律和宪法两类， 其中宪法是规定国家机关的组织与权限的法律，它是“城邦一切政治组织的依据， 其中尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织”。7 中文里的“宪”字， 古已有之，尚书有“监于先王成宪，其永无愆”，国语有“赏善罚奸， 国之宪法”，“宪”基本与“法”同义，指法律。尔雅释诂中对“宪”的 解释是：“宪，至法也”，即最高法律的意思。可见，近代学者用古代中文“宪 法”二字来表达c o n s t i t u t i o n 还是相当恰当与传神的。然而古代的“宪法”二 字并不具有现代宪法的含义，“现代意义上的宪法是在资产阶级革命中确立的。” 8 古代欧洲时期的“宪”与“法”的含义不同，在拉丁文中，c o n s t i u t i o 是规定、 结构、组织的意思，而且在不同的历史阶段，具体含义也不一样。在古罗马帝国 的立法中，它曾被用来表示皇帝的诏书；在欧洲中世纪时期，宪法则有时用来表 示封建主和教会特权的法令。1 7 、1 8 世纪资产阶级革命时期，美、法等国开始 4 制定宪法，近代意义上的宪法才最终形成和确定。“宪法”这一词语被用来表达 一种新的概念。 二、现代宪法的内涵的确定 在确定使用原有的“宪法”一词之前，宪法曾拥有不同的名称：宪章、国法、 约法、信条、政府组织法、共同纲领、宪法大纳等。从这些不同的名称中，我们 可以明显看到现代意义上的“宪法”包含着更为丰富的内涵，它之所以能被政治 家和学者认可，是因为它在一定的模糊之中可以包容更多的内涵，然而这也造成 了人们对其内涵理解的更多的分歧。近现代关于宪法的内涵的看法有以下几种： ( 1 ) 宪法是法律和习惯的总和。这类观点将宪法等同于所有的法律规范的的相 加，虽反映了宪法所调整对象和范围的广泛性，但它只从“法”的意义上解释宪 法。( 2 ) 宪法是对国家权力的授予和限制。此观点恰与第一类观点相反，它的 缺点在于没有反映宪法中“法”的要素。( 3 ) 宪法有形式和实质、广义和狭义 之分。简单来看，此类观点可以算是对前两类观点的综合。持此观点的学者认为， 宪法形式上的特征是指宪法的效力高于普通法律，其修改不同于普通法；实质上 的特征是宪法的内容是规范国家的根本组织的法律。有些学者从广义和狭义的角 度理解，指出广义宪法指国政府的整个体系，即建制、规范或管理政府的各种 法规、惯例的积累。这些法规惯例一部分是属于法律性的，另一部分是不属于法 律性的。狭义是指规范政府的规例中表现为法律文书的或者极有关系的一些法律 文书。无论对宪法的解释如何大相径庭，作为近代意义的宪法制度和理念是从西 方政治传统中而来的，因而，我们可以借用潘恩的话来定义和理解近代宪法，“宪 法不是政府的行为，而是人民构建政府的行为，没有宪法的政府是没有权利的权 力”，“宪法先于政府，政府是宪法的产物。”9 第三节宪政与宪法的关系 宪法是宪政的前提。宪法的形式是多样的，可以是成文的( 如美国联邦宪法) ， 也可以是不成文的( 如英国宪法) ，但是如果没有宪法则难以实现宪政。因而， 潘恩将宪法定位为“政治圣经”和社会团体的章程，他指出；“宪法是一样先于 政府的东西，而政府只是宪法的产物，宪法不是其政府的决议，而是建立其政府 的人民的决议。”“政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。”需要注意 的是，宪法的前提作用只有在树立了其权威性并加以实施，才有可能实现。也是 说，有了宪法并不意味着就是宪政。旧中国的钦定宪法大纲、袁记约法、贿 选宪法时期，毫无宪政可盲：德国魏玛宪法是人类历史上表现形式最好的宪法之 一，然而。在它之下的德国亦无任何宪政可言。如果政治管宪法，那不是宪政， 仍是专政，因为这时的宪法只是政治的工具。只有宪法管政治，才是宪政。而且， 如果宪法明文规定宪法管政治，但事实上宪法不能管政治，也不是宪政。只有在 实际的政治生活中，宪法事实上能够管住政治，才真正是宪政。宪政意味着宪法 在事实上成为一切政治活动的游戏规则，意味着只有宪法规定的政治主体才能行 使政治权力，意味着一切政治主体的权力都有宪法依据，意味着一切政治权力的 行使都按照宪法规定的程序和轨道进行运转，意味着一切违反宪法的政治行为都 会受到违宪审查机构以及公民手中选票的制裁。 宪政是宪法的有效实旌的结果。作为以宪法规定为基础而建立起的政治制 度，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的目的。 正如杨兆龙先生所言，宪法“只是些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总 称，可谓书本上的宪法 ( c o n s t i t u t i o n a ll a wi nb 0 0 k s ) ”，而宪政“是 实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体 化，可谓在实际政治上已发生作用的宪法 ( c o n s t i t u t i o n a l 乙a wi n a c t j o n ) ”是“活着的宪法( l jv i n gc 0 n s t i t u t i o n a ll a w ) ”。”另一方面， 宪政实践在宪法面前不是完全被动的，对于不具有正当性、确定性、功能性和调 控性的宪法，宪政的实践活动又可以通过反作用的机制来使得纸上的宪法符合宪 政实践的要求，最终使抽象的宪法原则在实际政治生活中真正发挥作用。正是在 这一原则之上，本文的研究将麦迪逊的制宪思想与其政治实践联系起来进行考 察，在“纸上的宪法”与“活着的宪法”的联系和区分中找寻宪政的真谛。 从某种意义上可以说，宪法是宪政的载体和外在表现形式，宪政是宪法的底 蕴和内容。宪法早于宪政出现，没有宪政的宪法也是宪法，因而，仅靠一部宪法 绝不可能实现一个国家的宪政。宪政是活生生的政治实践，而宪法仅是一部空洞 的法律文本或政治宣言。好的宪政往往要借助一部良宪为表现形式，或以部良 宪为蓝本。相反，如果没有建立好的宪政，即使有一部完善的宪法也无济于事。 第二章美国宪政的发端 考察美国宪政最早可上溯至英属殖民地时期。它萌芽于殖民地时期的自治传 统，而后在各州的立法与政治实践中成长，最终成熟于1 7 8 7 年立宪。 第一节殖民地时期的宪政萌芽 美国是根植于自由政治思想的宪政最早起源的地方之一，从最早的英属殖民 地建立之时起，美国便开始了一种基于“社会契约”的社会组织和治理方式。 、社会契约论与殖民地法律的出现 在一定程度上，“社会契约”理论是对“自然状态”理论的反动，目的是在 捍卫个人的生命和财产权、捍卫宗教和言论自由的同时让每个人都能享受文明社 会的好处。这种好处必须以一定程度的激情的牺牲为代价，需要一个高于个人的 政府具备起码的权力来保障社会的共同利益，而这种政府的权力不可能自然生 成，它必须是个人的某些自然权利的让渡。同时这种政府权力必须受到足够的限 制而不滑向专制的深渊。此时一种共同的契约就成为了必需品，在这种契约之下， 立宪政府的法律和政策不仅在范围上是有限的，而且必须基于共同的意愿，必须 为社会整体及社会中的每个人谋取福利。美国政治的两大基石1 6 1 9 年弗吉 尼亚议会和1 6 2 0 年的五月花号公约便是在这一“契约”阶段形成的。 1 6 1 8 年弗吉尼亚公司要求新总督按照英国习惯法进行治理，并要他召集一个代 议制议会，议会有权制定地方法，但需英国的公司认可。1 6 1 9 年7 月3 0 日议会 召开，这是新世界最早的一个代议制机构，从此民治政体一直成为英国殖民地和 美国的一项基本原则。五月花号公约是1 6 2 0 年“五月花号”船上的移民在 登陆北美大陆制定的，指出“于上帝面前，神圣而共同的自相缔结、召集和联合 在一起，组成一个民众政治团体。凡制订、设置和颁布正义和平等的法律、法令、 法案、典章，以及随时设置的职守务使其能最适合且便利于殖民地的公共利益。” ”它按照社会契约的思想在民主和自由的前提下对宗教和殖民地治理等事宜进 行安排，具有萌芽形式的人民主权思想，堪称现代成文宪法的始祖。在此之后， 伴随着殖民地的实践，一批奠基性的殖民地法律相继出现，它们有康涅狄格1 6 3 6 年的根本法规、宾夕法尼亚1 6 8 2 年的施政大纲、马萨诸塞自由法规、 卡罗来那根本法、新泽西特许公约等，从历史的眼光看来，它们都是带有宪法萌 芽性质的基本法规，为后来各州宪法直至联邦宪法的制订奠定了坚实的基础。 二、美国自治传统的形成 美国特殊的地理条件和建国前特定的历史进程造就了其立国前的自治传统， 殖民地时期的美国宪政模式可根据地理因素分为新英格兰、中大西洋地区和南部 地区三种模式。新英格兰的自治相对发达，这里地域面积相对较小，居民比较集 中，县大多只有一个司法和军事单位，县法院很少承担管理职能，具体的管理职 能均由村镇承担，居民在自己居住的地区具有较多的民主权利。中大西洋地区的 起源比较复杂，纽约州由荷兰人建立，1 6 6 4 年被英国占领；新泽西是1 6 6 4 年英 王赏赐给卡特和爵士和伯克力勋爵的领地；特拉华是瑞典人1 6 3 8 年建立的，1 6 5 5 年被荷兰人占有，1 6 6 4 年成为纽约的附属，在1 7 0 2 年才作为一个独立的英国殖 民地存在；宾夕法尼亚由佩恩本着维护教友派的理想于1 6 8 1 年建立的。因此， 地方政府的形式最初也是多种多样的，但在逐渐向自治的方向转变上却具有一致 性。在纽约的荷兰人统治时期，当地移民就要求按照新英格兰的标准建立村镇体 制，在英格人移民集中的地方自治传统根深蒂固。在宾夕法尼亚。分散的家庭农 场比较多，人口密集的城镇很难形成，村镇的作用较难发挥。中大西洋地区的这 种分散性造就了不同的利益集团，它们之间的差异、互动和斗争催生了政府的利 益协调功能，表现出共和性质的政权特征。在南部各殖民地，种植园相对分散， 自成村落，没有形成村镇，基本的基层单位是县和教区，而少数势力强大、资本 雄厚的大种植园主开始操纵地方和殖民地政府，形成控制着殖民地议会的豪门贵 族，这大大降低了南部各殖民地的民主程度。为了便于对殖民地的管理，英国政 府开始把北美殖民地逐渐变为直辖殖民地，到1 8 世纪中期，北美殖民地中的8 个成为了直辖殖民地。在这些殖民地，总督直接由英王派驻，立法机关实行两院 制( 佐治亚除外) ，上院由英王任命，下院由自由民选举产生。在自治殖民地， 特许状直接授予自由民。总督由自由民选举产生，任期一年。立法机关也是两院 制，且两院均自由民选举产生。业主殖民地则在英王同意的条件下由业主统治， 总督由业主任命，立法机关实行两院制( 宾夕法尼亚除外) ，上院由业主任命， 下院由自由民选举产生。1 3 以上分析可见，立国前的殖民地时期，各殖民地的治 理方式各异，但由于距离母国万里之遥，在较大程度上实行着各殖民地的自治， 且自治的方式与制度安排上有许多类似的地方，如两院制和自由民中的选举制， 这些传统在后来的立宪过程中都得到运用并逐渐演化为美国宪政的一些基本原 则。 第二节美国立宪主义的滥觞 早期美国是由十三个殖民地联合组成的邦联，各个殖民地在建立的时间、目 的、性质、人口结构、自然地理条件等各方面都有很大的差别，但它们在民主自 治与法治上却有着较多的相似之处，在长期远离母国的独立发展过程中，民族利 益逐步形成，民族意识逐渐形成并开始觉醒，经济上的自立与壮大增强了它们利 益诉求的自信，政治上的相异则加大了其对母国统治的厌恶心理，一种脱离母体 的激情开始酝酿与躁动。 一、从独立宣言到各州宪法 英国在殖民地实行的高压政策为这种躁动找到了突破口，并最终导致了反抗 英国政府统治的独立战争的爆发。1 7 7 6 年7 月4 日，第二届大陆会议通过了由 托马斯杰斐逊起草的独立宣言，这一宣言以天赋人权的理论为依据。宣称： “人人生而平等；人人生而具有造物主赋予的某些不可剥夺的权利。”独立战争 爆发以后，1 3 个殖民地在政治上先后摆脱了英国的殖民统治，建立了1 3 个独立 于英国又互相独立的州。从1 7 7 6 年起，为了保障包括生命权、自由权和追求幸 福的权利在内的不可剥夺的权利，各州相继制定了自己的卅i 宪法，从内容来看， 各娜宪法大相径庭，但从总体来看各州宪法间的共性超过了差异。首先，各州宪 法都体现了共和原则以及主权在民的思想，这是因为各州的政治精荚在法学渊源 和民族文化上有很多共同的理念，受英国法律的影响：其次，在政府的设计上接 受的都是近代欧洲以洛克和孟德斯鸠为代表的政治思想家的思想，基本都遵循权 力分立制衡的原则；最后，在非民主的问题上也存在着极为相似的地方，各州在 宪法中都对公民的选举权和被选举权做了严格财产限制，即使是在最民主的宾夕 法尼亚州宪法中也规定，选民必须有五十英镑的财产才能有权参加选举。h 这些 共同性为后来各州接受共同的联邦宪法奠定了基础。 在美国早期的法律文件中，独立宣言以资产阶级自然权利思想和社会契 约的理论为基础，阐明了殖民地人民争取独立的理论根据，集中地表达了资产阶 级统治者的政治要求，在历史上第一次以政治纲领的形式提出了资产阶级天赋人 权、主权在民和人民有反抗政府权利的主张，为美国联邦宪法的制订打下了坚实 的思想基础。各州依据独立宣言制定的各州宪法，一方面为美国宪法的制定 积累了实践经验，另一方面从共和原则到政府设置上为后来联邦宪法提供了基本 构成要素。 要素之一，共同的权利来源与共和思想。在各州的宪法中都提到宪法的主旨 是保护本州人民的安全以及确保居民的权利，州政府的权力来源于人民，人民有 权去选择认为合理的政府官员以及政府组织形式。弗吉尼亚宪法中指出，“一切 权力都属于人民，因而也是来自于人民的。行政官员是人民的受托人的雇员，在 任何时候都有义务服从人民。”康涅尼格州宪法宣称“宪法置于人民的唯一权 力之下 ，而独立于任何国王或公侯。”这些规定指出了各州法律与政府的唯一来 源是人民，而且政府的组织是根据人民的授权而建立的，与国王和王侯无关，这 是与欧洲大陆全然不同的共和思想。 要素之二，公民权利。公民权利的思想来自于欧洲启蒙时期广泛传播的天赋 人权和社会契约的理论以及圣经中众生平等的理论。在独立宣言中宣告 为一切人生而平等，享有天赋权利，人人享有生命和自由、财产权、幸福权，弗 吉尼亚宪法中规定了单独的权利法案，将公民权利列举为：信教、出版、选举自 由、更换政府的自由。 要素之三，分权原则。各州宪法之所以一致性地选择分权是想避免曾经的专 制统治。弗吉尼亚宪法在第三条中对分权作了明确的阐述：“立法、行政、司法 部门将分别设立并划分权力，以使任何部门都不得行使属于其他部门的权力，任 何个人都不得同时行使多于其中一个部门的权力。”这些思想后来又几乎原封不 动地写入联邦宪法。马里兰宪法中规定“政府的立法、行政、司法权力永远是相 互分离而确定的。” 要素之四，限权原则。在各州宪法中，行政长官的权力都受到了议会的种种 限制，“首脑所拥有的权力必须在政务会的咨询和同意下行使”。行政官不能独 立地任命政府官员，有的卅f 甚至把任命权交给议会单独行使，有的给行政长官有 限的任命权。1 6 最激进的宾夕法尼皿废除了行政长官，设立由十二人行政会议来 行使管理职能，会议成员由人民直接选举产生，这样行政会议的成员和一院制的 议会都是人民的代表。 这些要素后来均在美国宪法中得以体现，成了联邦宪法和权利法案内容的基 础。 二、独立时期的立宪主义者 在立宪主义视角下的早期美国是个英才遍地的地方，从1 8 世纪7 0 年代独立 战争前后到8 0 年代的制宪时期涌现出了一大批才能卓著的早期立宪主义者，尽 管他们各自的政治思想不尽相同甚至相差甚远，但在建立宪政民主这一点上却表 现出惊人的一致性，其中最著名的代表人物有托马斯潘恩、乔治华盛顿、托 马斯- 杰斐逊、亚历山大汉密尔顿以及詹姆斯麦迪逊。 托马斯潘恩( t h o a sp a i n e ) 的立宪思想。潘恩是美国独立战争时期民 主派的主要代表，著名的资产阶级启蒙思想家和政治活动家。反映其政治法律思 想的主要著作有常识、政治论、人权论、反暴君论、政府基 本原理、理性时代等。潘恩对宪法和法律问题有过比较系统的阐述。首先， 他从追问政府及其权力的正当性的角度讨论宪法的含义问题。他认为“政府不是 出自人民之中，就是凌驾于人民之上。”“一切管理国家的权力必定有个开端。 它不是授予的就是僭取的。”1 。7 从这个角度而言，光采用这个名词( 宪法) 是不 1 0 够的，还应当给它下一个标准的定义。“宪法不仅是一个名义上的东西，而且是 实际上的东西。它的存在不是理想的而是现实的；如果不能以具体的方式产生宪 法，就无宪法之可言。”博政府和宪法关系之实质在于：“宪法是一样先于政府 的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政 府的人民的决议。这是法规的主要部分，可以参照或逐条引用；它包括政府据以 建立的原则、政府的组织方式、政府具有的权力、选举的方式、议会或随便 叫别的什么名称的这类团体的任期、政府行政部门所具有的权力，总之，凡 与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种规则都包 括在内。”潘恩从严格的职能划分的角度主张讨论了宪法的地位问题，他认为 “宪法对政府的关系犹如政府后来制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定 法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事；政府也以同样方式受宪法 的约束。”他的论著在美国独立战争中发挥了巨大作用。潘恩的宪法思想既是 对1 8 世纪资产阶级启蒙思想家政治法律思想的代表性阐述，同时又处处显示出 他思想创造性的火花。他的思想为美国联邦宪法的产生也提供了丰富的理论滋 养。 华盛顿的立宪思想。华盛顿虽没有系统完整的宪政理论，但他的宪政思想是 富有创见的，而且因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华 盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意，他坚定地相信人民有权力和有权利建 立政府以及制定和更改政府的法律。他在告别演说中说：“我国政治制度的 基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在，除非全 体人民通过明确而且正式的法令予以改变，遵守宪法是我们大家应尽的神圣义 务。人民有权力和权利建立政府的这一思想，是以每个人有责任服从已建立的政 府为先决条件的。”华盛顿是坚定的共和主义者。他认为共和主义不是不着边 际的胡思乱想中的幻觉，在任何政体的政府下，法律也不会比共和政体更能得 到支持，自由和财产也不会比这更能得到保证，人类也不会比这更能有效地享 受到幸福。作为革命胜利之后唯一可能被推举为君主的人，华盛顿自身一直坚持 与君主论者之间的斗争。1 7 8 9 年4 月3 0 日华盛顿在第一任就职演说中不无自 豪地说，“人们已将维护神圣的自由火炬和维护共和政体命运的希望，理所当然 地、意义深远地、也许是最后一次地，寄托于美国民众所进行的这一实验上”。 杰斐逊的立宪思想。杰弗逊在欧洲生活了很长时间，对欧洲的封建专制统治 的罪恶有更深刻的认识，他的宪政思想与同时期的政治思想家相比有两个明显特 点：一是强调自由，二是强调“州权”，要求只在外交上强化邦联的权力，反对 内政上加强邦联的权力，“使各州在一切与外国有关的事务上一致行动，在一切 纯粹内部事务上各行其是。”2 1 他告诫我们，“信赖，在任何场所都是专制之父。 自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束 受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。因此，在权力问题上， 不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束鳞防止其行为不端。”2 2 汉密尔顿的立宪思想。和麦迪逊一样，亚历山大汉密尔顿既是美国联邦宪 法的主要起草人，又是这部宪法的主要宣传者。汉密尔顿1 7 8 9 年担任华盛顿的 财政部长，1 7 9 5 年退出内阁。他认为，政府可以由“人类社会”基于深思熟虑 和自由选择来创建，也可以基于深思熟虑来维系和改变。政治制度的设计本质上 是一种立宪选择。美国联邦政治制度的设计必缓区别于邦联“以各州或各州政府 的共同和集体的权能为单位”，而以个人作为最基本的考虑单位。2 3 他区别于他 人的最大特点在于其对君主及农业社会的向往。 这些至今已被半神化的开国先父们在美国独立和开国之初，便以自己的思想 和行动为美国立宪奠定了坚实的基础，确定了最基本的原则，从而开启了美国的 宪政之门，虽然当时他们并没有这样灼意识。戴有“美国宪法之父”桂冠的詹姆 斯麦迪逊也低估了自己在美国宪政历程中的奠基性作用，他自己在给友人书中 曾这样说，“你给了我一种我不该享有的名誉，你把我叫作合众国宪法制订人。 宪法不是像传说所说的智慧女神的单个头脑中的产物，而应视作许许多多头脑和 许许多多双手的产物。”2 4 然而，实际上后来的历史证明，他们的成就不仅体现 在一个新国家的确立上，而且在于宣布了“该时代一种新的秩序”。 三、立宪思想与原则的形成 虽然制订美国联邦宪法的出发点是为了解决当时美国所面临的政治问题：避 免欧洲各国的混战局面。避免专制的中央集权的弊害补救邦联锖4 度的失败，从 而建设和平而稳定的政治环境。”但是如果将美国开国之初作为一个总的历史时 段来考察，那么在这个时段中，最引人注目的亮点便是也只能是立宪原则的确定 以及立宪主义思想的持续涌现与不断成熟。这一时期，如下的立宪原则与思想已 基本成形。 第一，人民主权或日民治的思想 “我们人民制定这一宪法。”这一在美国宪法”前言”( p r e a m b l e t ot h ec o n s t i t u t i o n ) 中才得以完整体现的人民主权思想，是美国立宪的第一原 则，也是开国先父所一致认可与追求的宪政目标。正如托克维尔所观察的，“在 美国，人民主权原则是被民情所承认，被法律所公布的；它可以自由传播， 不受阻碍地达到最终目的。”“在启蒙思想浸泽下的美国先父们看来，这原则 与目标的追求已是理所当然之事。他们的主导思想是，无论治理国家的是什么类 型的政府，终极政治权力既不在政府手里，也不在任何一位政府官员手里。而是 在人民手中。人民让渡部分权力交给根据共同契约组成的政府，人民因而有权决 定建立什么样的政府以及政府拥有多大的权力。可以说，在建国之初，人民主权 的思想就成为美国建国和立宪的指导思想，从那时起，“人民之对美国政界的统 治，犹如上帝之统治宇宙。”z 7 第二，法治的思想与原则 中文中的“法治”与“法制”仅一字之别，英文中也只是一个介词之差，“法 治”是r u l eo fl a w ，而“法制”是r u l eb y1 a w ，然而二者本质的差别甚巨。 法治意味着仰仗更高层次的超然和为人类所共同理解的法则与正义，而 不是仅仅局限于人为的或由当代政治家施行的法律。这种超然即独立宣言所 指的”自然法则与造物之神”( ”l a w so fn a t u r ea n do fn a t u r e sg o d ) 。宪法 理论认为，政府必须做到公正与合理，这不仅是出于多数人的意愿，而且也符合 更超然的规律。1 7 6 6 年英国议会颁布的公告( d e c l a r a t o r ya c t ) ，声明对美 国殖民地拥有主权，”在任何一切事务上”都对殖民地具有约束力，这种以“法 制”统治的方式遭到了北美殖民地的反抗。美国的立国前辈相信，法治是美国社 会秩序和基本公民自由的命脉。法治的含义在于，如果人与人之间的关系以及人 与国家之间的关系受到套相对公正的法律的制约，而不是由批人的意志左 右，那么，受专制和独裁统治之害的机会就要小得多。值得注意的是，法治所包 含的政治义务并不只适用于臣民或者公民的权利和自由，而且也适用于君主和当 权者。通过既不让个人也不让国家凌驾于最高法律之上，制宪者给个人权利和自 由建立了一层保护。 。 第三，权力分离以及制衡思想及原则 美国的莫基人还决定，权力也必须在不同级别的政府，即国家政府和卅i 政府 之间得到划分。由于1 7 8 1 年到1 7 8 7 年间的邦联条例没有能够为美国殖民地 创立一个可行政府，因此出席1 7 8 7 年在费城举行的宪法会议的代表给予中央政 府更大的权力。邦联条例在美国独立战争时期由大陆会议初建的政府和美国 宪法1 7 8 7 年创立的政府之间，发挥了一种桥梁作用。殖民地人民对在英国 中央政府专横统治下的经历记忆犹新，因此，邦联条例的起草入有意要建立 一个由拥有主权的州组成的”邦联”( ”c o n f e d e r a t i o n ”) 。但是邦联条例没有 给予国会向各州征募资金或军队的权力，政府的效力到1 7 8 6 年便已经瓦解， 根据美国宪法，邦联制将让位于联邦制，在联邦制下，权力将由国家政 府和多个州政府分享。国家政府在一定的领域将拥有至高权力，但是州政府将不 是从属中央政府的下级行政单位。州的权利通过几种方式受到保护。首先，宪 法第十修正案明确规定，一些领域的活动由州政府自行处理。例如，州政府基 本上自行制订本州的预算，负责制订和实旌许多对本州居民有影响的领域中的法 律。第二，每个州在美国参议院的代表性受到保障：每个州不管面积大小，都有 两位参议员。第三，负责正式选举美国总统的选举团( e 1 e c t o r a lc o l l e g e ) 由州 选举出来的选举人组成，每个州至少有三名选举人。第四，修宪程序本身也反映 了州的利益，因为要对宪法进行任何修改，必须获得四分之三州议会的同意 以及国会两院三分之二多数票的赞同。这些保护措施包含在宪法内，防止大 州左右小州。在对制约平衡体制的全面设计中，州政府与国家政府分享权力是其 中又一种结构性的制约。 一个国家只能通过人来治理，如何建立一个法治政府而不是人治政府，是美 国国父必须回答的问题。毕竟，这些领导人是一批政治现实主义者，力图把宪政 精神融于他们所在的时代和环境。詹姆斯麦迪逊在联邦主义者文集第5 1 篇( f e d e r a l i s tn 0 5 1 ) 中也许最好地表达了这一理念与实际运作的矛盾。麦迪逊 宣称，野心必须用野心来对抗。人的利益必须牢牢地和他所在之地的宪法权利交 织在一起。只要对人性稍