（环境与资源保护法学专业论文）我国矿业权流转中的政府管制研究.pdf

摘要 矿产资源作为一种重要的非再生性自然资源，属于生态安全的重点，是社会 发展和人类生存的物质基础。矿业权制度是矿产资源法律制度中的核心内容，决 定着矿产资源的发展方向，矿业权制度的完善为矿产资源的合理利用提供了有利 的条件，同时也为我国制定矿业政策奠定了基础，为矿业权的合法流转提供了依 据。在此基础上就需要政府建立一个合理有序的矿业权交易市场，通过评述一系 列的相关制度，促进矿业权流转，保障矿业权人合理利用资源，避免资源的破坏 和浪费，最终促进矿业秩序的良性循环和矿业经济的可持续发展。 正文包括五个部分，第一部分是矿业权、矿业权流转、矿业权流转中的政府 管制界说；第二部分是矿业权流转中政府管制的必要性、可行性分析；第三部分 是矿业权流转中政府管制的相关制度评述，包括矿业权流转中的登记制度、行政 许可制度、信息公开制度和价格利润控制制度四个方面；第四部分介绍了矿业权 流转中政府管制缺失及其原因，在第五部分的矿业权流转中政府管制手段改革中 介绍了五个方面，分别为加强矿业权流转中的宏观调控；打破垄断、引入竞争机 制；转变矿业权流转中的政府职能，建设服务型政府；完善矿业权流转中的政府 管制立法、建立管制监督体系；引入社会性管制模式。 关键词：矿业权流转政府管制 a b s t r a c t m i n e r a lr e s o u r c e sa sa ni m p o r t a n tn o n r e n e w a b i en a t u r a ir e s o u r c e s ，i st h e f o c u so fs o c i a ld e v e i o p m e n ta n dt h eh u m a ne x i s t e n c e m i n i n gn g h t ss y s t e mi s t h es y s t e mo fm j n e r a i 陀s o u r c e si a wi nt h ec o r ec 0 n t e n tw d e t e r m i n et h e d i r e c t l o no fd e v e i o p m e n t0 fm i n e r a ir e s o u r c e s m i n e r a ir i g h t ss y s t e mf o rt h e i m p r 0 v e m e n t0 ft h er a t i o n a iu t 1 ；z a t i o no fm i n e r a lr e s o u r c e sh a v ep r o v i d e d f a v o r a b l ec o n d i t i o n s ，b u ta i s 0f b rt h ed e v e i o p m e n to fc h j n a 。sm i n i n gp o i i c yi a i d t h ef o u n d a t i o nf b rm i n i n gr i g h t st op r d v i d et h ei e g a ib a s i sf o rc - r c u i a t i o n b a s e d o nt h i sn e e df b rt h eg o v e r n m e n tt oe s t a b s har e a s o n a b i ea n do r d e r l ym i n i n g r i g h t sm a r k e t ，t h r o u g ht h ef 阳m e w 0 r ko fas er i e so fr e i a t e ds y s t e m s ，a n d p r o m o t et h ec i r c u l a t i o no fm i n i n gr i g h t sp r o t e c tr e a s o n a b i eu s eo fr e s o u r c e s ， a v o i dt h ed e s t r uc t j o na n dw a s t eo fr e s 0 u r c e s ，m i n i n go r d e rt op r o m o t et h e h e a l t h yc y c i ea n dm i n i n ge c o n o m i cd e v e i o p m e n t t h i sa r t i c i ei n c i u d e sf i v ep a r t s ，t h ef i r s ti st h em i n i n gr i g h t s ，m i n e r a lr i g h t s t r a n s f e ra n dg o v e m m e n tc o n t r o io fm i n i n gn g h t sc i r c u i a t i o n t h es e c o n dp a r t i si sm i n i n gr i g h t si sn e e df o rg o v e m m e n tc o n t r o ia n df e a s b i l 耐a n a i y s i s ，t h e t h i r di sa b o u ti n s t i t u t i o n a lf r a m e w o 一o fg o v e m m e n t n t r o i nm i n l n gr i g h t s i n t h ef o u r t hi st h e e x i s t i n gp r o b i e m sa n dt h er e a s o n sf b ra n a i y s i si n c ir l c u i a t i o n t h ei a s tp a r tj sm i n i n gr i g h t si nt h ec r c u i a t i o no fg o v e m m e n tc o n t r d i a n dr e f o r mo ft h em a n a g e m e n ts y s t e m k e y w o r d s ：g o v e m m e n tc o n t r o ic i r c u i a t i o n m i n i n gr i g h t s 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。如有不实，本人负全部责任。 论文作者：盛是2 0 0 8 年6 月心 日 学位论文使用授权说明： 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中 国学术期刊网( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学 位论文的复印件或电子文档，可以采用影印、缩印或其他复 制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相 一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅。 论文全部或部分内容的公布( 包括) 授权河海大学研究生院 办理。 论文作者：盘基2 0 0 8 年占月厅日 河海大学硕士学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 一、引言 ( 一) 写作意义 矿产资源是一种重要的非再生性自然资源，属于生态安全的重点，是社会发展 和人类生存的物质基础，如何保护和利用矿产资源对我国来说是至关重要的。矿业 权制度是矿产资源法律制度中的核心内容，保证了矿产资源的国家所有权，决定着 矿产资源的发展方向；矿业权制度的完善为矿产资源的合理利用提供了有利的条件， 同时也为我国制定矿业政策奠定了基础，为矿业权的合法流转提供依据，这就更需 要政府建立一个合理有序的矿业权交易市场，促进矿业权流转，保障矿业权人合理 利用资源，避免资源的破坏和浪费，最终促进矿业秩序的良性循环和矿业经济的发 展。 矿业权的立法价值本位更应是国家利益和社会利益相结合的公共利益。美国学 者克鲁斯克和杰克逊认为：“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是 某个狭隘或专门行业的利益，公共利益表示构成一个整体的大多数人的共同利益。 i 由于矿产资源的有限性、不可再生性、战略性等特点决定了矿业权的价值定位 的特殊性，既要保护矿业权人的利益，同时又要兼顾国家和社会公益，通过统一规 划、许可使用、严格规范，实现矿产资源的合理有效使用，促进资源、人口、经济、 环境的协调发展。 ( 二) 研究现状 矿业权最早是从罗马法开始的，在西方，矿业权的概念是伴随着1 9 世纪资本主 义工业的发展而发展的，正式产生于1 9 6 0 年左右，而我国矿业权法律制度的出现是 在清末，路矿章程可以说是我国矿业法规的开始。西方现代矿业权制度经过近百 年的发展日臻完善，而我国正处于刚刚起步阶段，许多积累的有益经验和教训都值 得我们借鉴和学习。在西方，矿业的基础产业地位得到了大多数国家的认同，制定 了独立于矿产资源法的矿业法。中华人民共和国成立后，我国长期实行计划 经济，对于矿业权的研究很少，几近空白。直到中华人民共和国民法通则( 以下 1 【美】e r 克鲁斯克、b m 杰克逊：公共政策词典，上海远东出版社1 9 9 2 年版，第6 7 2 页。 河海大学硕士学位论文我困矿业权流转中的政府管制研究 简称民法通则) 和中华人民共和国矿产资源法( 以下简称矿产资源法) 生 效实施以来，我国初步建立了矿业权制度，之后部分学者才开始涉足矿业权领域， 目前我国矿业权理论研究的学者有很多，也有很多著作和论文可供学习、参考，但 大多是物权法颁布前的内容，主要是围绕矿业权的构成、保护、矿业权的流转、 矿业权的物权性质及我国矿业权的立法完善等方面展开的。有关矿业权流转这一问 题学界也有相关论述，主要集中在强调它的物权属性，保障在二级市场具有平等主 体地位双方的交易顺利进行，但政府在两级市场中的作用很少论述，特别是从在政 府管制的角度，这样不利于矿业权的顺畅流转，需要进一步改进完善。并且在现有 的法律法规还比较散乱，缺少与矿产资源重要地位相对应的完善的矿业权法律制度， 缺乏内部配合，法律条文过于原则和笼统，在具体操作上也难以把握。 ( 三) 本文目的与创新之处 新颁布的物权法对矿业权的属性定义为用益物权，基于矿产资源公共利益 的性质，如何理解其中公权与私权的冲突，国家矿产资源所有权的实现形式与私法 管制相协调，逐步建设和完善公法管制下的矿业权流转法律规范系统显得尤为重要。 本文通过对矿业权的性质及矿业权流转的相关问题的分析，以及对我国政府在 矿业权流转过程中存在的问题的剖析，从法学和行政管理学的角度，提出了一些解 决问题的方法，结合矿业权流转中政府应发挥的作用，通过对几个切实可行的制度 的分析，希望可以在矿业权流转中政府通过合法而适当的管制制度保护并促进矿业 权的流转，保护珍贵的矿产资源，起到一点抛砖引玉的作用。 河海大学硕士学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 二、矿业权流转中的政府管制界说 ( 一) 矿业权 1 矿业权概念 矿业权概念是伴随着1 9 世纪资本主义工业的发展而发展起来的，并且在不断完 善。 矿业权是指符合资质的开采人依照有关法律规定的条件和程序，在特定的矿区 和工作区内勘探、开采矿产资源，从而获得矿产品，排除他人干涉的权利。矿业权 是从“业”的权利，也即矿业市场准入资格的取得。1 事实上，“矿业权这个名词 仅是学术争鸣，不是我国法律上的概念。 “矿权”和“矿业权”这两个概念，不仅是一组权利的总称或是“权利群2 ( 这 同传统民法中物权法上的“一物一权 原则3 并不冲突；更主要的是它们的区别，矿 权的范畴比矿业权要大，包含了静态的所有权，即矿权分为矿产资源所有权和矿业 权，矿业权分为探矿权和采矿权。4 探矿权和采矿权在性质上是不同的，应分别予以定义，不能合二为一的研究， 这样有利于对矿业权性质的探讨。 探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的区块范围内，勘探矿产资源的权利， 取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权是指在依法取得的采矿许可 证规定的区块范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利，取得采矿许可 证的单位或者个人称为采矿权人。 2 矿产资源所有权 2 1 矿产资源所有权制度，在全世界范围可分为三种模式，分别为地下权与地 表权完全统一模式、完全分离模式、以及有限统一模式。 大陆法系国家普遍实行土地所有权与矿产资源所有权相分离的制度，坚持矿产 资源所有权的独立性，矿产资源不因其所依附的土地及其所有权和其它权利的不同 1 张文驹：矿权性质及其市场制度，载于中困地质矿产经济，2 0 0 3 年第1 0 期，第1 5 - 2 5 页。 2 物的不同划分，使在同一物上产生不w 的权利，形成- 物之上的权利群。 3 一个物权要求标的物为个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权。【日】田山辉明：物权法，陆庆胜译， 法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 页。 4 彭万林主编： 民法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 7 l 页。 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 而改变，我国也采取了同样的制度。 我国宪法第9 条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资 源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、 荒地、滩涂除外。和矿产资源法第1 0 条：“矿产资源属于国家所有，由国务院 行使所有权。 矿产资源所有权，是指矿产资源的所有者国家依法对矿产资源的占有、使用、 收益和处分的权利。 国家的矿产资源所有权是为社会或公共利益设置的，其目的往往不在于国家占 有和直接利用、开发矿产资源，而在于国家通过全民利益代表者的身份，调动社会 其他主体的经济、技术资源，实现矿产资源的合理开发和利用。 同时，国家或是其他抽象的权利主体就其本质属性而言也不能达到对物的利用， 实现物的效用必须借助与其他的可以称为第二主体的人来实现其权利内容。国家对 矿产资源的所有权无法通过“国家”这一抽象丰体来具体实现，所以矿产资源的所 有权是通过矿产资源使用权的形式表现出来的。矿产资源的使用权与所有权分离， 是国家制定的矿产资源管理制度的基础。 2 2 在利用资源上，多种利益之间必然会产生冲突，这就需要通过一定的规则 定分止争( 定分，明确划分各种权利的界限、明确公权与私权的界限；止争，规则 完善、权利界限清晰，便于权利人行使权利，减少纷争) ，这种“以使- 瓦不相侵而保 障物质之安全利用”的规则就是物权法。 将矿业权纳入物权法体系，既有利于物权法法律规范体系的完善，也有利 于矿业权法律规范体系的完善，以及矿业权与其他相关法律制度之间的衔接。 矿产资源所有权是一种完全的物权，具有以下特征：第一，矿产资源所有权主 体具有统一性和唯一性。矿产资源国家所有是矿产资源所有权的唯一形式，国家是 矿产资源统一和唯一的权属主体，所有人不用他人积极协助就能实现其权利，其他 任何单位、组织或个人都无权成为矿产资源的所有者。 第二，矿产资源所有权的客体具有特定性。矿产资源所有权的客体是矿产资源 本身，这种特定性体现为矿产资源的自然属性和经济属性。自然属性，矿产资源的 形成经历了漫长的地质年代，其储存总量是一定的，在一定时间范围内是不可再牛 4 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 的。同时，由于所处的地理位置、成矿条件不同，具体的矿产资源所具有的使用价 值、收益也存在差异。经济属性，矿产资源是人类赖以生存和发展的物质基础，矿 产资源总量和国民人均占有量是衡量一个国家综合国力的重要指标。矿产资源是不 可再生的，再加上人类对矿产资源的认识、发现和勘查开采技术的有限，决定了它 的稀缺性。随着人类对矿产资源勘查开采技术的发展，矿产资源的储量就在不断减 少，经济效益呈规律性递减。 第三，矿产资源所有权具有绝对性和排它性。矿产资源所有权不从属于其它任 何的权利，而是独立存在的。国家作为矿产资源所有权主体，意味着任何一个国家 机关，不论其地位、作用如何，都不能完全拥有矿产资源所有权人的权能，每个国 家机关只能在法律规定的权限内代表国家行使处分权和利用矿产资源的权能。 2 3 矿产资源所有权是矿业权之母，矿业权是由矿产资源所有权派生出来的一 项权能，即赋予矿业权人对矿产资源勘查开采等一系列活动的权利；矿业权就广义 而言，是指参与矿业活动各类主体所享有的与矿业活动有直接关系的权利。 权能就是所有权的权能，以及所有人为利用所有物以实现其对所有物的独占利 益，是享有所有权或是所有权存在的形式。所有权是一种完全的物权，也是在所有 的物权中排他性最强的一种权利，即所有人可以占有、使用、收益、处分所有物并 排除他人干涉。权能问题可以说是物权的基本问题，只有弄清权能的种类才能更好 的行使权利，也只有弄清权能的内容才能更好的解决矿产资源的开发利用的问题。 矿产资源所有权中的占有、使用、收益、处分诸权能是经过特定程序而分离， 形成矿业权。( 1 ) 占有权能，对于矿业权人( 包括探矿人和采矿人) 来讲，同时具 有两个占有的权能，一是对矿产资源的占有，另一个是对矿产品的占有。( 2 ) 使用 权能，对于消耗物而言，物的形态或是性质会因使用而发生改变，由于引起了物的 形态和性质的变化，实际上所为的是对物的处分而非使用，使用权能与所有人相分 离，与所有人以外的人结合，构成我们经常所说的用益物权权能的一部分。( 3 ) 收 益权能，是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能，此权能可以说是所有权 的一个基本的内容，在现代市场经济条件下，人们已经不以对物的占有为目的而是 希望通过对物的利用谋求到新的、更高的经济利益，这种新增的经济价值可能是原 物所产生的孳息也可能是对原物生产经营所带来的利益。( 4 ) 处分权能，它是最终 5 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 决定物的命运的权能，是所有权的核心，包括事实上的处分和法律上的处分两种， 在市场经济条件下，对经营者和牛产者来说这种权能非常重要，市场经济的价格波 动性很大，特别是科学技术高速发展的今天，对物及时依据自己的利益需要进行处 置，是达到物的效用的最佳手段，这也是市场准入的基本条件。但矿业权权能的性 质没有处分权能，作为矿业权人来讲，他并不享有处分矿产资源的权能，而对于矿 产品的所有人来讲，他享有对矿产品的处分权能。 3 矿业权的物权属性 3 1 矿业权是一种他物权。他物权是从所有权派生而又与所有权相分离，具有 相对独立的性质，故所有权为母权，他物权为子权；在一般情况下，他物权只是以 所有权的一定权能为内容，其行使要受到所有权的制约；他物权依据法律规定或者 合同约定而发生。因此，矿业权是由矿产资源法规定的、在矿产资源国家所有权之 上设定的、从矿产资源国家所有权中派生出来的、并相对独立于矿产资源国家所有 权的限定性物权，矿业权人仅享有对矿产资源进行勘查开发并由此获得收益的权利。 3 2 矿业权是一种用益物权。罗马法规定：“用益权人可以享用开采中的矿场， 也可以开采新矿，这样做时不能对耕种或空气的清洁造成损害”；1 我国物权法规定 了探矿权、采矿权为用益物权。日本学者我妻荣、中国学者梁彗星、陈华彬等都认 为矿业权是用益物权。2 将矿业权设置为探矿权和采矿权的上位权，然后分析矿业权 的物权属性，确立矿业权独立的用益物权法律地位。3 按照罗马法的经典原则，用益物权只能设置在典型的非消耗物上，其法律规范 的基本原则之一是“使用期满返还原物 ，但矿产资源是在采矿中要不断消耗的，不 可能再返还原物。但是在两个极端之间，存在着大量的具有过渡性质的事物，既非 完全不消耗，也非一次性消耗，矿产资源就属于这种物。罗马法诞生于农业经济时 代，但随着社会的发展会出现新的事物而不再完全适用原有的规则，这就需要对物 权制度有所创新，同时也是对罗马法物权理论的继承、应用和发展。因为物权立法 不应该是一成不变的，随着政治、经济、文化等社会背景的变化，其立法政策也应 1 彼德罗、彭楚得：罗马法教科书，中囝政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 5 8 页。 2 崔建远：准物权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 3 页。 3 【德】沃尔夫：物权法，吴越，李大雪译，北京法律出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 6 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 该发生变化。在社会发展中产生的新的物权类型，只要不违背物权法定的宗旨，并 且有适当的公示方法，就应该在司法实践和学理上得到承认。因此在坚持物权法定 主义的基础上，完全可以使物权的类型成为一个随社会经济环境的变化而不断更新 的开放体系。 3 3 矿业权是一种特许物权。行政许可法第1 2 条“有限自然资源开发利用需 要赋予特定权利的，可以设定行政许可固定下来”。“行政许可是国家对社会经济生 活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给社会带来的负外部性”。1 所谓特许，是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定的权利的行为， 特许的主要功能是分配稀奇资源。2 行政特许是限制财产权行使中最直接、最严厉的政府限制，实质是行政机关行 使行政权配置资源的行为。3 美国经济学家巴泽尔指出：“即使在资本主义国家，在 市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制”。4 行政 特许的对象是矿山企业探矿采矿的行为，其功能是控制企业在勘探开采活动中所产 生的负外部性。国家对矿业权进行特许，并不是以矿产资源所有者的身份，而是以 社会公共事务管理者的身份。 所谓特许物权，是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利，它是由国 家直接赋予的，在外观上并不表现为对资源的简单占有、控制和利用，而是表现为 带有创造性的开发行为。从特许物权角度规定自然资源使用权是有效率的物权制度 安排。6 探矿、采矿资格是一种特殊的民事权利能力，其产生的根据是国家的法律规定 或许可。6 矿产资源法第3 条规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请， 经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；矿业权的转让与一般物权转让相比受到 严格的限制，只有在一定条件下经依法批准才能转让矿业权。行政机关配置稀缺资 1 外部性指一个或更多的人自发行为，未经他人同意而强加给他人的费用或强行给予他人的收益，可分为正外 部性和负外部性。正外部性是矿业权人给予了本人i 外第三人的收益，负外部性意味着权利主体没有承担其 行为的全部成本部分强加于他人身上。 2 汪永清： 行政许可法教程，法制出版社2 0 0 3 年版，第7 9 页。 3 姚魏：行政许可与反腐败，载于社会观察，2 0 0 3 年版，第3 期。 4 【美】巴泽尔：产权的经济分析，费方域段毅才译，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第1 2 0 页。 5 周林彬：物权法新论，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第5 8 l 页。 6 吕忠梅：矿产资源所有权及其实现，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 2 页。 7 河海大学硕士学位论文我闻矿业权流转中的政府管制研究 源的途径是行政许可法第5 3 条第3 款：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中 标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行 政许可证件”。 行政许可法对行政特许制度只做了概括性的规定，各个具体领域内的行政 特许事项的制度体系主要体现在单行法规范中。单行法涵盖的范围丰要包括：水流、 矿产、水产、海洋、草原、森林、野生动植物、土地等8 类有限自然资源。 ( 二) 矿业权流转 以科斯为代表的环境产权学派提出的运用市场化的方法配置稀缺环境要素的理 论构想，成为当前世界各国运用的市场手段。其核心思想表现为允许环境资源许可 证的有限流通，以实现环境要素供给与市场需求之间的动态平衡。 有人认为，自然资源的一元所有与社会性开发利用会产生矛盾，其实不然，社 会分工细化的同时，自然资源各种社会性开发利用活动的专业化程度也在不断增强， 并逐步形成了独立的劳动和生产，这在客观上就要求不同类型的自然资源开发利用 活动必须分别由多元的社会关系主体承担。权利的行使并不等同于权利的归属，权 利归属的单一性也并不妨碍权利行使方式的多样性和灵活性。 1 矿业权流转界说 矿业权流转是指在矿业权市场中，不同的经济主体之间发生的相瓦让渡探矿权 与采矿权的矿业权交易活动。把矿产资源产权同资源所有者发生的初始分离称为矿 产资源产权的一级流转，矿业权一级流转形成的市场称为矿业权一级市场。矿产资 源产权同资源所有权发生初始分离后的矿业权在不同经济主体间的流转称为二级流 转，二级流转形成的市场称为矿业权的二级市场，二级市场是在一级市场的基础上 形成和发展起来的。 矿业权的流转有广义和狭义之分，狭义上的矿业权流转仅包括矿业权的在二级 市场的转让，广义上的矿业权流转还包括矿业权在一级市场的出让。本文所讨论的 是广义上的矿业权流转，只有通过矿业权的一级出让市场和二级转让市场的结合， 才能真正体现在市场经济条件下矿业权作为一种资产( 或财产) 的市场属性。 1 9 9 6 年修订的矿产资源法第6 条确认了探矿权、采矿权的财产属性，正式 8 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 提出了矿业权流转的概念，虽然还有待完善，毕竟是一大进步。1 9 9 8 年国务院连续 颁布了三个关于矿业权的行政法规，矿产资源勘查区块登记管理办法、矿产资源 开采登记管理办法与探矿权采矿权转让管理办法，把矿业权从资源所有权中剥 离出来，允许有条件的流通，使投资主体多元化，促进矿产资源的有效利用。虽然 它们还有一些计划经济的成分，不能完全满足市场经济对矿业权管理的要求，但是 三个法规对矿业权的获得、流转、保护等诸多方面都作了较为详细的规定，不但进 一步完善了矿业权制度体系，而且也充实了矿业权理论。三个法规实现了矿产资源 行政管理的三个根本转变：矿产资源勘查、开发由国家行政分配到逐步由市场配置 的转变；探矿权、采矿权由无偿取得逐步向有偿取得转变；探矿权、采矿权由过去 的行政手段管理向经济手段管理的根本转变。2 0 0 2 年国土资源部又明确要求凡能采 用招标、拍卖方式取得的探矿权、采矿权，一律不得用行政审批方式授予，进一步 推动了矿业权交易市场的进程。2 0 0 3 年6 月颁布的探矿权采矿权招标拍卖挂牌管 理办法，又推进了矿业权市场化步伐。 2 0 0 5 年9 月，国家发布了关于规范勘查许可证采矿许可证权限有关问题的通 知，进一步规范了探矿权、采矿权登记审批管理办法，要求严格按照规划和法定的 权限出让探矿权、采矿权。2 0 0 6 年1 月为了完善探矿权采矿权招标、拍卖、挂牌管 理办法，国土资源部发布了关于进一步规范矿业权出让管理的通知，它从分类管 理入手，根据矿产资源的自然属性和地质勘查工作程度，按照勘查风险程度不同， 分类出让探矿权、采矿权。 2 矿业权出让 2 1 矿业权出让及相关概念 矿业权的出让是指国土资源主管部门以批准申请、招标、拍卖、挂牌出让等方 式，向申请人授予矿业权的行为。 尽管世界各国政府对矿业权的具体出让原则、出让条件和出让形式的规定各不 相同，但主要的出让形式有授与、招标、拍卖、挂牌、协议、工作计划交易等。1 以 上几种矿业权出让方式并存，各有所用并互为补充，不同的国家根据本国情况选择 1 吴文盛：试论矿产资源的产权交易，载于经济管理2 0 0 2 年0 5 期。 9 河海大学硕士学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 不同的出让方式，配套组合构成矿业权一级出让市场的基本框架体系。 矿业权一级市场由国家垄断，充分体现了国家作为矿产资源所有者的意志和权 益。国家作为其中一方的主体，通过招标、拍卖等方式将国家所有的矿产资源的探 矿权和采矿权有偿转让给具备国家法律规定资格的企事业单位和个人，这说明矿业 权具有了商品或资产的属性；但双方丰体的地位是不平等的，国家是行政丰体，取 得矿业权的企事业单位和个人是行政相对人，是管理与被管理的行政关系，国家对 行政相对人申请有偿取得探矿权和采矿权作出行政许可。为了保持市场交易的公平 与效率，政府必须明确在矿业权一级市场中的权利与义务，并且保证在实际的市场 交易过程中严格遵守。 矿业权出让程序的公权色彩。我国实行矿产资源单一国有制，政府有着双重身 份，既是社会经济管理者，又是国有财产所有者的代表。履行前一种职能时，是行 使公权；履行后一种职能时，只能按民事法律规范行事。 ( 1 ) 矿业权招标，是指矿业权出让人作为招标人发出招标公告，邀请特定或不 特定的投标人参加投标，由招标人通过对投标人所提出的价格、投标人的资质条件、 企业信誉等因素进行评价，确定其中条件最佳的投标人为中标人，将矿业权出让给 中标人的市场活动。 ( 2 ) 矿业权拍卖，是指矿业权出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定的时间、 地点进行公开竟价，由出让人根据出价结果确定矿业权竞得人的市场活动。 ( 3 ) 矿业权挂牌，是指矿业权出让人发布挂牌公告，在挂牌公告规定的期限和 场所接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，由出让人根据挂牌期限截止时的出价 结果确定矿业权竟得人的活动。 ( 4 ) 矿业权协议出让，当招标、拍卖、挂牌三种出让方式均不能采用，或在招 标、拍卖的参与人员较少时，可以采取协议出让方式。协议出让是根据评估的矿业 权价款确定出让价，然后以协商方式进行出让。协议出让是从传统的行政授予方式 转化而来的。 2 2 矿业权出让的法律原则 ( 1 ) 国家宏观调控原则。矿业权出让是矿产资源开发的重要环节，关系矿产资 源开发的总体布局，应当由国家进行统一管理、统一规划。同时，从经济学的角度 l o 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 分析，市场经济所固有的缺陷决定了完全由市场机制来调节矿业权的出让不利于保 护矿产资源，矿业权出让应体现国家对矿业经济活动的积极干预，避免市场失灵对 矿业经济的影响。 ( 2 ) 有偿出让原则。过去计划经济体制下，我国矿业权都是通过行政无偿授予， 国家负担矿产资源前期勘查费用，使得矿业权的获得者几乎不费什么代价就取得矿 业权，客观上造成了低效率开采和过量开采等现象，不利于矿产资源的高效和永续 利用。矿业权有偿取得制度是我国矿产资源管理工作适应社会主义市场经济体制的 项重大改革，真正的体现了国家作为矿产资源所有者的权益，为国家矿产资源的 保护及合理利用提供了保障。 ( 3 ) 市场竞争原则。适应市场经济的发展，促进矿业经济的集约型发展模式， 应坚持市场竞争的原则，充分发挥市场优化配置资源的作用，减少行政审批设立矿 业权，实行招标、拍卖、挂牌等市场出让方式，将矿业权出让给技术先进、资金雄 厚、市场信誉高的矿山企业，提高矿产资源的有效利用。 2 3 矿业权出让方式 ( 1 ) 申请一审批一登记模式 通过这一过程，矿业权申请人对相关费用缴纳的个别行为淡化了市场交易的气 氛和色彩，更多地是体现矿产资源行政管理的程序和手段，也就无须在有形市场中 运作。这也许就是至今尚未出现矿业权有形市场挂牌运行的主要原因。 ( 2 ) 招标投标一审批一登记模式 这种模式在一定程度上排斥了先申请者先得的规则，有利于实力强、技术力量 雄厚的矿山企业参与竞争，有利于矿产资源的充分开采，也有利于所有者权益的最 大化。 ( 3 ) 洽商一审批一登记模式 在某些矿种、矿区只能由特定的矿山企业勘查、开采，或者无人投标竞争等情 况下可通过这种方式取得矿业权。 3 矿业权转让 3 1 矿业权的转让的概念 河海大学硕十学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 矿业权的转让是指将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改 制等方式。它不是一般商业性的“合同转让，而是与矿产资源法有关的权利和 义务的转让，即矿产资源产权的转让。矿业权转让实际上也是矿山企业之间经济利 益和经济风险的转让，转让的结果就是转让者权利和义务的转移和终止，受让者权 利和义务的继承和开始，“效率也要求财产权是可以转让的 。 3 2 矿业权转让的方式 目前在国际矿业界，矿产资源产权转让的通用做法是通过双边谈判的方式，履 行有关的法律手续，签署转让协议来实现。此时政府和其它市场主体之间，除了纯 粹的管理关系外，不存在任何别的涉及经济利益的关系，政府只是市场管理者。 ( 1 ) 矿业权买卖，是指以出让方式取得矿业权的矿业权人，按照有关矿业法律 法规的规定，对矿产资源进行了勘探、开采后，再将矿业权出售的有偿转让行为。 ( 2 ) 矿业权信托，是指矿业权人将其拥有的矿业权委托给他人管理和处置，受 托人一般是按委托合同向矿业权人收取一定管理费或代理费而实现其经济利益。受 托人必须具备法定的探采资质能力。 ( 3 ) 矿业权出租，是指矿业权人作为出租入将矿业权或者连同勘探设备或开采 设备以及附属财产租赁给他人使用，并由承租人向出租人支付租金的行为。由于探 矿权内容实际含有对未得利益的期待，其利益的获取是不确定的，所以承租人一般 情况下不会租赁探矿权。 ( 4 ) 矿业权抵押，是矿业权人以矿业权作为履行债务的担保，当矿业权人不能 履行债务时，债权人有权依法将其抵押的矿业权进行处置而从收益中优先得到补偿。 原矿业权人为抵押人，其债权人为抵押权人。 3 3 矿业权转让的特征 在出让市场中，国家以矿产资源所有者的身份把矿业权投到市场运行，即政府 与矿业权使用者之间的交易行为，其交易的前提是符合矿产资源规划、管理和保护 的要求。矿业权转让，是矿业权在不同的矿业权人之间的横向依法转让。是出让市 场的延伸和扩大，有利于繁荣市场和促进市场发育。其特征是：第一，它具有比出 让市场更为复杂的法律关系和经济关系，不仅涉及到不同的矿业权人，而且涉及到 1 沈莹： 国外矿产资源产权制度的分析，载于资源研究，2 0 0 4 年i 期。 1 2 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 矿产资源的所有者；第二，转让市场能够实现生产要素的横向流动和自由组合，符 合市场经济的一般要求；第三，在转让市场中，价值规律直接调节矿业权的获得或 转让。 ( 三) 矿业权流转中的政府管制与政府管制权 1 政府管制界说 1 1 政府管制的概念及相关理论 管制是一个具有多重含义的概念，普遍采用丹尼尔f 史普博的观点，认为 “管制是由行政机构制定并执行的干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的 供需决策的一般规则或特殊行为”，“管制过程是由被管制市场中的消费者和企业、 消费者偏好和企业技术、可利用的战略以及规则组合来界定的一种博弈。1 政府管制一般和基本的含义是指政府( 广义的) 运用公共权力，通过法律、法规、 规章、政策等实施设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对经 济和社会活动加以直接控制和直接制约。近代政府管制的基本前提是公私域的分离。 政府管制是一种理性选择，基于以下几个重要的理论假设：( 1 ) 政府干预经济 能够实现社会效益的最大化；( 2 ) 政府具有协调影响产业结构、组织、绩效等复杂 因素变化的宏观调控能力；( 3 ) 政府的经济执行部门具有比市场参与者更高的处理 和加工信息的能力。 发达国家的管制，植根于普通法，具体表现在：( 1 ) 管制需要立法提供法律根 据；( 2 ) 管制机构拥有法律授权的直接裁决权，处理问题无需等待漫长的司法程序； ( 3 ) 受管制的企业和个人，可以根据普通法和行政法对政府的管制行为提出法律诉 讼。 政府管制有三方面要素：( 1 ) 利润控制( p r o f i tc o n t r 0 1 ) ，受管制企业的定价 不能超过为弥补其成本所必须的水平，包括合理的投资资本收益；( 2 ) 进入控制 ( e n t r yc o n t r 0 1 ) ，如果不首先从管理机构处取得公共企业和必需品的营业执照， 企业就不能提供受管理的服务；( 3 ) 价格结构控制( c o n t r o lo v e rp r i c es t r u c t u r e ) ， 企业不得实施其价格歧视。 1 丹尼尔f 史普博：管制与市场，三联j 传店1 9 9 9 年版，第2 7 页。 河海大学硕士学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 政府管制通常分为经济性管制、社会性管制、竞争性管制和激励性管制，但是 管制的手段代替不了管制的本身。对于处在不同经济发展阶段和具有不同历史文化、 法律管理背景的国家和经济体而言，选择合适的管制手段更加具有现实意义，因为 管制手段只能在适合的条件下才能发挥作用，否则只是沦为管制者的工具。因此， 要结合“政府管制边界”的讨论，将时间序列的纵向比较和不同国家发展特征的横 向比较结合起来进行分析，得出符合一定条件和符合某种特征的应该使用的管制手 段。 从法学角度研究政府管制，主要侧重于管制的合法性和管制的法学精神问题， 以使政府管制满足公正、公开和公平，保证政府管制依法实施，做到管制有据、管 制有度、执行有力、仲裁有方。 政府管制市场的目的就是要形成一种有效率的市场结构，从而弥补市场的不足， 实现适度的规模和适度的垄断，提高效率，增加福利。政府管制是介于政府直接控 制与间接控制之间的一种中间控制模式。 1 2 政府管制产生的原因 管制因市场失灵、卖方垄断、外部性、信息成本、公共安全等原因而普遍存在， 政府作为公共事务的投资主体和管制主体，会直接进出某些领域，也会通过价格管 制等决定市场份额、规模经济、竞争程度和交换秩序等。 ( 1 ) 市场失灵 “当今没有什么东西可以取代市场来组织一个复杂的大型经济。问题是，市场 既没有心脏，也没有头脑，它没有良心，也不会思考，没有社会顾虑。所以要通过 政府制定政策，纠正某些由市场带来的经济缺陷。”1 随着市场经济的深入发展，市 场配置的作用范围已经并将不断地远离“完全竞争假定”，市场的失灵导致了政府管 制，以矫正和改善市场机制内在的问题，发挥其资源配置的优势，以达到帕累托最 优。从经济学的角度，市场失灵的存在导致管制的必要，从法学的角度来看，市场 失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。 ( 2 ) 垄断 所谓垄断是指在市场上垄断企业控制了整个行业的生产和市场的销售，可以控 1 【美】萨缪尔森： 经济学( 上册) ，萧探译，中国发展出版社1 9 9 3 年版，第7 8 页。 1 4 河海大学硕士学位论文我国矿业权流转中的政府管制研究 制和操纵市场价格。对比完全竞争市场下，以较高的价格和较少的产量牟取垄断利 润。在垄断条件下，矿产企业的利润最大化原则不是价格等于边际成本，而是边际 利润等于边际成本，从而处于一种低效率的资源配置状态，并且由于协议的各种困 难，潜在的帕累托改进难以得到实现，于是整个矿业经济便偏离了帕累托最优状态， 均衡于低效率之中。 ( 3 ) 外部性 在外部影响下，由于产权不明晰等原因，导致经济当事人会出现效率与福利损 失，从而在资源配置上也难以达到帕累托最优状态。自然垄断产业一般具有较强的 外部性，需要政府进行管制，主要作用是：第一，抑制企业制定垄断价格，维护社 会分配效率；第二，防止破坏性竞争，保证矿业生产效率和供应稳定；第三，制约 垄断企业的不正当竞争行为，此时政府主要采取的是经济性管制。 ( 4 ) 信息不完全 由于认识能力有限，经济当事人双方不可能知道彼此的所有信息，如买卖双方， 如果卖者不让买者知道商品的信息，买者不知道究竟值不值得去购买它；相反买者 又可能因为已经知道了全部信息，也不去购买它，甚至有时买者掌握信息不完全时 会发生“逆向选择”，随着价格的上升而增加购买，随着价格的下降而减少购买。这 些对市场机制来说，都意味着低效率，意味着市场失灵。 1 3 政府管制的性质 政府管制的性质，大多数的经济学家都把它定义为一种由政府来执行的强制性 的经济活动，也有学者将其定义为一种特殊的公共产品。 与宏观管理职能相对，政府管制主要体现的是政府通过干预微观经济主体的行 为来实现对市场经济生活的比较直接的干预。但它并非像“供求决定价格”等微观 经济定律一样是有规律可循的客观定理，作为一种政府行为，它会更多地受到一个 国家的政治、经济、法律体制，甚至是历史和社会文化的影响。因此从本质上看政 府管制并非是一种客观存在，而更是一种制度性安排。诺斯认为，制度是一种社会 博弈规则，是人们所创造的用以限制人们相互交往的行为框架。 因此，正确分析政府管制的性质，就必须区别“制度”与“制度安排”。新制度 经济学家经常使用“制度安排”这一概念，制度安排的定义是管束特定行为模型和 1 5 河海大学硕十学位论文 我国矿业权流转中的政府管制研究 关系的一套行为规则，是支配经济单位之间可能合作与竞争方式的一种安排。我们 对政府管制进行制度分析，是因为制度理论能够描述、解释和预测规则的出现及其 效应，并研究、改变特定规则会如何促进或阻碍某些后果或某类后果；还可以根据 制度理论的作用情况，超越这一层面，获得以政策为导向的指示，这类知识有助于 根据特定目标在现实世界中形成各种制度。 通过采取一定的管制政策措施，阻止企业滥用市场垄断地位，建立一种类似于 竞争机制的体制，以刺激企业优化生产要素组合，充分利用规模经济，不断进行技 术革新和管理创新，实现最大生产规模。同时，把一部分消费者剩余转化为生产者 剩余，促进社会分配公平，实质上是国家干预经济，以弥补市场调节的缺陷和不足。 按照经济学家萨缪尔森的观点，“实际上管制过程的目的在于创造一种人为的市场力 量，而不是约束自然垄断”。我国实行社会主义市场经济体制，应在遵循市场规律的 基础上适时发挥政府管制作用，促进经济体制的完善和社会的和谐发展。 2 矿业权流转中的政府管制 2 1 矿产资源在人类社会的发展进程中经历了“无主物一私有财产一社会资源” 的变迁，从矿产资源自身承载的基本价值来说，其同时包含了经济效益和生态安全 两个方面的基本诉求。这决定了对矿产资源的勘探、开采利用不仅不能单纯考虑分 散的社会个体的需求，更不能将追逐经济效益作为唯一的目标。因此，在这个领域 尽管完全可以通过民法的制度安排，满足社会个体在矿产资源开发利用过程中对经 济利益的要求，但也需要从实现节约资源和保护环境的目的出发，国家对矿产资源 物权的取得进行干涉，对民法的制度安排进行必要的干预和控制，以协调“个体与 社会”、“经济效益与生态安全这两对基本矛盾，当然这种外来的干预并不是从根 本上否认个体的经济利益的需求，因为这是社会发展和进步的基本动力因素之一， 这种干预的出发点在于把私利这一民法基本内牛变量的膨胀控制在必要的限度内