（法学专业论文）我国被派遣劳动者权益保护研究.pdf

摘要 劳务派遣作为一种新型的用工形式，近年来在我国发展非常迅速。相对于传 统意义上的劳动关系，劳务派遣具有其特殊性，它涉及劳务派遣单位、用工单位 和被派遣劳动者三方主体，在劳务派遣中，被派遣劳动者受劳务派遣单位雇佣， 却被派遣至用工单位工作，由用工单位负责提供劳动条件并对被派遣劳动者行使 指挥权与管理权，这种“雇佣”与“使用”的分离使得派遣劳动者在劳务派遣 关系中处于更为弱势的地位，因此，被派遣劳动者的权益保护具有特殊性和艰巨 性。 劳动合同法、劳动合同法实施条例的颁布与实施，改变了之前劳务派 遣无法可依的状态，在一定程度上规范了劳务派遣的运行，抑制了劳务派遣的无 序发展，加强了对被派遣劳动者的权益保护。但是，劳动合同法在实践中也 暴露出一些不足的地方，存在完善的空间。本文提出，我国应借鉴日本、德国、 美国、台湾地区等劳务派遣立法经验，从我国的实际情况出发，对劳动合同法 进行立法完善，从而有效地保护派遣劳动者的合法权益，充分发挥劳务派遣的积 极作用。 本文首先阐述了研究背景及意义、国内外关于劳务派遣的研究概况，介绍了 本文的研究思路和研究方法。其次对劳务派遣基本理论进行了概述，论述了劳务 派遣的概念、种类及法律特征，在此基础上指出劳务派遣与其它法律关系的区别。 接着评析了我国劳动合同法对被派遣劳动者权益的保护，指出劳动合同法 在被派遣劳动者权益保护方面的可取之处：明确了劳务派遣三方主体之间的法律 关系，规范了劳动合同及劳务派遣协议的期限，明确了被派遣劳动者的权利，规 定了劳务派遣单位和用工单位应承担的责任，这都些是值得肯定之处。同时指出 劳动合同法也存在不尽完善之处，如，关于劳务派遣单位设立、劳动报酬权、 劳务派遣适用范围，以及对劳务派遣单位和用工单位的违法处罚等方面的规定还 不够完善，实践中缺乏可操作性。对我国被派遣劳动者权益保护中存在的问题进 行了论述和原因分析，认为目前我国被派遣劳动者权益保护问题并没有得到很好 的解决，仍然存在劳动关系不稳定、滥用劳务派遣、职业安全权无法保障、不公 平待遇和团结权难以实现等诸多问题，究其原因，有劳动力市场供大于求状况、 劳务派遣机构的营利性质、劳动行政监管不到位和被派遣劳动者法律意识和维权 能力欠缺等等。最后对我国被派遣劳动者权益保护的完善提出了建议，指出我国 应借鉴日本、德国、美国、台湾地区等劳务派遣立法经验，根据我国的具体情况， 从严格派遣机构的设立条件和程序、完善同工同酬规定、明确劳动派遣的适用范 围、加强对劳务派遣单位的监督管理、合理分配雇主责任等方面对劳动合同法 进行立法完善。结语部分认为必须对劳务派遣加以更为严格的规制，必须完善劳 动合同法及相关法律法规的规定，才能更好地保护被派遣劳动者的合法权益。 同时，本文提出，今后对如何单独制定中华人民共和国劳动者派遣法进行研 究，也有其必要性。 关键词：被派遣劳动者权益保护劳动合同 i i a b s t r a c t a san e wt y p eo fl a b o r i n g ，l a b o rd i s p a t c h i n gd e v e l o p sr a p i d l yi no u rc o u n t r yi n r e c e n ty e a r s c o m p a r e dw i t ht r a d i t i o n a ll a b o r i n gm o d e s ，i th a si t s s p e c i a lf e a t u r e s b e c a u s ei ti n v o l v e st h r e ep a r t i e s ，n a m e l y , d i s p a t c h i n gu n i t s ，l a b o r - u s i n gu n i t sa n dt h e d i s p a t c h e dl a b o r e r s i nt h ed i s p a t c h i n ga c t i v i t y , t h ed i s p a t c h e dw o r k e r sa r ee m p l o y e d b yt h ed i s p a t c h i n gu n i t ，y e tu s e db yt h el a b o r - u s i n gu n i t t h el a t t e rh a st h ea u t h o r i t yo f d i r e c t i n ga n dm a n a g i n gt h ed i s p a t c h e dw o r k e r s t h es e p a r a t i o no f “e m p l o y i n g a n d “u s i n g ”p u t st h ed i s p a t c h e dw o r k e r sa tt h ew e a ke n do ft h er e l a t i o n s h i p t h e r e f o r e ， t h ef i g h tp r o t e c t i o no ft h ed i s p a t c h e dw o r k e r sh a si t sp e c u l i a r i t ya n d d i f f i c u l t y w i t ht h el a b o rc o n t r a c tl a wa n dt h ee n f o r c e m e n tr e g u t a t i o n so fl a b o r c o n t r a c tl a w i s s u i n ga n dp u t t i n gi n t op r a c t i c e ，t h el a w l e s ss i t u a t i o no ft h ed i s p a t c h e d l a b o r i n gi sc h a n g e d i ts t a n d a r d i z e dt h ed i s p a t c h i n ga c t i o n ，r e s t r a i n e dt h eu n o r d e r e d d i s p a t c h i n gd e v e l o p m e n ta n ds t r e n g ) 【h e n e dt h ed i s p a t c h i n gp r o t e c t i o n b u tt h el a w s a r en o tp e r f e c t ，w i t hm u c hr o o mt ob ei m p r o v e d t h et h e s i si st oa r g u et h a tw es h o u l d l e a mf r o mt h es u c c e s s f u ll e g i s l a t i n ge x p e r i e n c eo fj a p a n ，g e r m a n y , u s aa n dt a i w a n d i s t r i c t ，a n dt a k eo u rc o u n t r y so w ns i t u a t i o ni n t oc o n s i d e r a t i o nt oi m p r o v et h el a w so f d i s p a t c h i n gl a b o r i n gs o a st op r o t e c tt h ed i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h te f f e c t i v e l ya n d e x e r tt h e i rw o r k i n ge n t h u s i a s mf u l l y t h i st h e s i sf a l l si n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n ，w h i c hi l l u s t r a t e s t h er e s e a r c hb a c k g r o u n da n dv a l u eo ft h et h e s i s ，t h eg e n e r a ls u r v e yo ft h el a b o r d i s p a t c h i n ga th o m ea n da b r o a d ，t o g e t h e rw i t ht h et h o u g h t sa n dm e t h o d so ft h e r e s e a r c h t h es e c o n dp a r ti st h eo v e r a l lt h e o r e t i cs u r v e yo ft h el a b o r - d i s p a t c h i n g f i r s t i td e a l sw i t ht h ec o n c e p t s ，t y p e sa n df e a t u r e so fl a b o r - d i s p a t c h i n g ；t h e no nt h a tb a s i s ， i tp o i n t so u tt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nl a b o r - d i s p a t c h i n ga n do t h e rl a wr e l a t i o n s h i p t h e t h i r dp a r to ft h et h e s i sa n a l y s e st h ep r o t e c t i o no f f e r e db yt h el a b o rc o n t r a c t i n gl a w , w h i c hp o i n t so u tt h eg o o ds i d e so ft h el a w i td e f i n i t u d e st h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft h e t h r e ep a r t i e si nl a b o r - d i s p a t c h i n ga c t i v i t y , r e g u l a t e st h ed u r a t i o no ft h el a b o rc o n t r a c t a n d l a b o r - d i s p a t c h i n g ， c l a r i f i e s d i s p a t c h e dl a b o r e r s f i g h t s ，s p e c i f i e s t h e i i i r e s p o n s i b i l i t i e so ft h ed i s p a t c h i n gu n i t sa n dl a b o r - u s i n gu n i t s a l lt h e s ea r ep o s i t i v e m e a n w h i l e ，t h e r ea r es o m ei m p e r f e c tp o i n t si nt h el a b o rc o n t r a c t i n gl a w ，s u c ha s ， e s t a b l i s h i n go ft h ed i s p a t c h i n gu n i t s ，p a y m e n tf i g h t so fl a b o r , a p p l i a b l es c o p eo f l a b o r - d i s p a t c h i n ga n d t h ew a yo fp u n i s h i n gt h ed i s p a t c h i n gu n i t sa n dl a b o r - u s i n gu n i t s f o rt h e i rv i o l a t i o na g a i n s tl a w s a l lt h i sm a k e st h el a ws o m e w h a ti m p r a c t i c a l t h e f o u r t hp a r ti st h ea r g u i n ga n dr e a s o n - a n a l y z i n go ft h ee x i s t i n gp r o b l e m su p o nt h e p r o t e c t i o no fo u rc o u n t r y sd i s p a t c h e dl a b o r e r s t h ep a p e rh o l d st h a tt h ep r o b l e mo f 0 1 f fc o u n t r y sd i s p a t c h e dl a b o r e r s r i g h tp r o t e c t i o ni sn o tw e l ls o l v e d t h e r es t i l le x i s t m a n yp r o b l e m ss u c h a su n s t a b l e r e l a t i o n s h i p o fl a b o r i n gp a r t i e s ，o v e r u s eo f l a b o r - d i s p a t c h i n g ，n og u a r a n t e eo fp r o f e s s i o n a ls e c u r i t y , u n f a i rt r e a t m e n ta n di n a b i l i t y t ou n i t ea so n e ，e t c t h er e a s o n sa r e ：s u p p l ye x c e e d i n gd e m a n d ，p r o f i t - m a k i n gq u a l i t y o fd i s p a t c h i n gu n i t s ，s u p e r v i s i o ns y s t e mn o tb e i n gp o w e r f u le n o u g h ，i n s u f f i c i e n c yo f t h ed i s p a t c h e dl a b o r e r s l e g a lc o n s c i o u s n e s sa n ds a f e g u a r da b i l i t ya n ds oo n t h ef i f t h p a r tp r o p o s e st h es u g g e s t i o n st oi m p r o v eo u rc o u n t r y sd i s p a t c h e dl a b o r e r s t h ep a p e r s u g g e s t st h a tw el e a r nf r o mt h el e g i s l a t i n ge x p e r i e n c e so fj a p a n ，g e r m a n y , u s aa n d t a i w a nd i s t r i c t a tt h es a m et i m e ，o nt h eb a s i so fo u rc o u n t r y sc o n c r e t es i t u a t i o n ，i t p r o p o s e st op e r f e c tl e g i s l a t i n gp r o c e s sf r o mt h ea s p e c t so fs e l e c t i n gd i s p a t c h i n gu n i t s a n dp r o c e s sm o r e s t r i c t l y ，p e r f e c t i n gr e g u l a r i t yo fe q u a lp a yf o re q u a lw o r k ，c l a r i f y i n g a p p l i c a b l es c o p eo fl a b o r d i s p a t c h i n g ，s t r e n g t h e n i n gs u p e r v i s i o nu p o nd i s p a t c h i n g u n i t s ，d i s t r i b u t i n ge m p l o y e r s r e s p o n s i b i l i t ya n ds o o n t h es i x t hp a r ti st h ec o n c l u s i o n t h et h e s i sh o l d st h a ti fw ew a n tt om a k ed i s p a t c h e dl a b o r e r sr i g h tm o r eg u a r a n t e e d ， w eh a v et o r e g u l a t ed i s p a t c h i n gm o r es t r i c t l ya n dh a v e t op e r f e c tt h el a b o r c o n t r a c t i n gl a wa n dr e l a t e dl a w s a n di t i sn e c e s s a r ya sw e l lt od or e s e a r c ho nh o w t oc o n s t i t u t el a w o f d i s p a t c h i n gl a b o r e r so f r r c k e yw o r d s ：d i s p a t c h e dw o r k e r s ；r i g h tp r o t e c t i o n ；l a b o rc o n t r a c t i v 引言 引言 中华人民共和国劳动合同法( 下称劳动合同法) 和中华人民共和国 劳动合同法实施条例( 下称劳动合同法实施条例) 的颁布与实施，标志着劳 务派遣法律制度在我国的正式确立，对规范我国劳务派遣市场、保护劳动者的合 法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系具有着重大意义。但是由于劳动合同 法在诸多方面尤其是在被派遣劳动者权益保护方面的规定并不完善，导致实践 中有漏洞可钻，侵害被派遣劳动者权益的现象仍然大量存在，如：有些企业不顾 劳动合同法关于“三性”的规定，擅自扩大劳务派遣适用范围，设法解聘正 式员工，然后再通过劳务派遣机构派遣员工，从而达到既降低用工成本又规避法 律责任的目的；有些企业则变相自己成立劳务派遣机构，再以劳务派遣机构的名 义向自己派遣员工，从而规避劳动法有关劳动者保护的规定，寻求经济利益最大 化。种种现象和问题的存在，导致与正式员工相比，派遣员工的合法权益没有得 到应有的保护。劳动合同法颁布之初，专家学者们多称该法是劳动者的法律， 可如今所见，该法在确认劳务派遣这一用工模式的同时，似乎也为企业规避法律 责任提供了路径，因此，根据我国劳务派遣现状，对被派遣劳动者权益保护进行 研究就显得尤为必要了。 国外劳务派遣业起步较早，大多经历了从非法到合法的转变过程，经过实践 的长期检验，其理论研究及相关立法逐渐趋于成熟。在我国，劳务派遣业兴起较 晚，却发展迅速，在其发展过程中，由于缺乏法律规范的调整，实践中侵害劳动 者权益的现象时有发生。相对于国外，我国对劳务派遣的理论研究还处于一个相 对较低的水平，缺乏系统的研究，专门的著作更是鲜见。从笔者收集的资料来看， 国内外主要研究核心和争论焦点集中在劳务派遣的法律关系性质和雇主责任承 担上。 关于劳务派遣法律关系的性质，国内外已经有许多学者加以论述，代表性的 观点有：“一重劳动关系说”认为被派遣劳动者和劳务派遣单位之间是劳动关系， 和用工单位之间只存在指挥命令关系。欧盟、日本等大多数国家及我国的台湾地 区在立法上均采用这种理论。“一重劳动关系双层运行说”认为，在劳务派遣中 只存在劳动力与劳动资料的一重结合，只有一重劳动关系，只是用人单位存在两 我国被派遣劳动者权益保护研究 个层次，用工单位对劳动过程进行组织和管理，并负担工资、福利，缴纳社会保 险等，由劳务派遣单位代为实施其他劳动管理事务，劳务派遣单位是用工单位劳 动管理事务的代理主体。“双重劳动关系说”认为，在劳务派遣中，劳务派遣单 位与要派单位是被派遣劳动者的共同雇主，不仅劳务派遣单位和被派遣劳动者之 间形成劳动关系，要派单位与被派遣劳动者之间也存在劳动关系。笔者认为， “一重劳动关系说”没有对指挥命令关系作出明确的法律界定；“一重劳动关系 双层运行说”缺陷在于在任何一层运行时，这个劳动关系都不是完整的，因为 还存在另_ 个用人单位，同时用“委托代理”来解释派遣机构与要派机构之间的 关系，显得有些牵强；“双重劳动关系说”忽略了“签订劳动合同”与“从事生 产劳动”是一个劳动关系中的相互联系的两个环节。 关于劳务派遣中的雇主责任承担，美国主张共同雇主责任；德国则主张用工 单位保证人责任；日本则对劳务派遣机构和用工单位应承担的责任做了较为细致 的分配：如劳务派遣机构应承担工资、职业培训、健康检查等责任，用工单位应 承担有关保障劳动者公民权的行使、工作时间、休息以及工作环境维护等责任， 平等待遇、强制劳动的禁止、促进健康措施的实施等事项则由劳务派遣机构和用 工单位共同承担责任。我国有学者认为：劳务派遣单位与用工单位之间可以在派 遣协议中约定各自对被派遣劳动者的权利义务，法律也可以对两个雇主在劳动法 上的权利义务进行分配 。也有学者认为：劳务派遣单位和用工单位分别承担部 分义务，并就对方的义务向被派遣劳动者承担担保责任唧。对于以上两个争论焦 点，笔者认为，被派遣劳动者与劳务派遣机构、用工单位三者之间仅存在“一重 劳动关系”，这种劳动关系中虽然存在两个用人单位，却只要履行一份劳动任务， 获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，两个用人单位各承担一部分义务，共同 构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。在与这两个用人单位的关系中，被派 王全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考一以我国的劳务派遣实践为例，载于中国劳动2 0 0 4 年第4 期。 董保华教授则进一步主张“双重特殊劳动关系说”。认为“在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以 及要派机构与派遣劳工之间形成的都是特殊劳动关系。所谓特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民 事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关 系。这里的瑕疵是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳 动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关 系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。” 参见董保华：劳务派遣的法学思考，载于中国劳动，2 0 0 5 年第6 期。 董保华：劳动派遣法学思考，载于中国劳动，2 0 0 5 年第6 期。 王全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考一以我国的劳务派遣实践为例载于中国劳动，2 0 0 4 年第4 期。 引言 遣劳动者均处于从属地位。因此，在立法上，必须将劳务派遣单位和用工单位确 认为“共同雇主”，共同对被派遣劳动者承担连带法律责任。 本文从劳务派遣基本理论着手，分析比较了劳务派遣与其他法律关系的区 别，评析了我国劳动合同法对被派遣劳动者权益保护相关规定值得肯定的地 方，同时也指出其有待完善之处，然后从一个起典型案例说起，指出目前我国被 派遣劳动者权益保护中存在的问题，并进行了原因分析，最后在借鉴境外立法经 验的基础上，提出完善被派遣劳动者权益保护的建议。当然，本文的观点在理论 上还需进一步完善，在实践中还有待进一步检验。只希望本文能够起到抛砖引玉 的作用，以期待有更多著述对派遣劳动者权益保护加以关注或研究。本文主要采 用三种研究方法：比较分析法，主要是对劳务派遣与职业介绍、加工承揽、人事 代理等法律关系进行了对比分析；实证分析法，通过对案例的分析，总结出目前 我国被派遣劳动者权益保护的问题，并指出原因所在；规范分析法，通过对劳 动合同法、劳动合同法实施条例中有关劳务派遣的规定进行深入分析，总结 出在被派遣劳动者权益保护规定上的不足之处，进而提出完善的建议。 需要说明的一点是，因为劳动合同法为劳务派遣设定了一个特定的语境， 为表达方便，本文中“劳务派遣机构”、“劳务派遣单位”、“用人单位三种表述 将根据不同的需要交替使用；“用工单位”、“要派单位两种表述以及“被派遣 劳动者”、“劳务派遣工”、“派遣劳工 也是如此。 我国被派遣劳动者权益保护研究 一、劳务派遣基本理论概述 ( 一) 劳务派遣的概念、种类及法律特征 1 、劳务派遣的概念和种类 ( 1 ) 劳务派遣的概念。关于劳务派遣，在世界各国和地区称谓并不统一， 国际劳工组织的1 9 9 7 年私营就业机构公约即第1 8 1 号公约，是目前唯一的 对劳务派遣关系作出全面规定的国际公约，在公约中称之为“劳动派遣”。在日 本和韩国被称为“劳动者派遣”，在美国被称为“暂时性劳务提供”或“雇员租 赁 ，在德国被称为“员工出让 或“雇员转让”，在法国称为“临时工作 ，在 我国台湾地区则称之为“劳动派遣”。而我国大陆地区，其称谓也是五花八门， 有“人才派遣”、“人才租赁”、“劳动派遣”“劳动力派遣”、“劳务派遣”等等， 劳动合同法颁布之后，官方文件统一称为“劳务派遣”。笔者认为，劳动合 同法称其为“劳务派遣”实际上混淆了“劳务关系”和“劳动关系”的本质( 分 别是民法和劳动法调整的范围) ，不能体现用工单位对被派遣劳动者实施监督指 挥的事实，劳务派遣单位向用工单位派遣的是劳动者或员工而不是劳务，至于有 些学者提出的“劳动派遣”和“劳动力派遣”在逻辑上也是不通的，因为，“劳 动”作为一种行为，是不能直接派遣的，而“劳动力”是不能脱离人单独存在的， 真正能够派遣的是“劳动者”，所以笔者认为称为“劳动者派遣”应更为恰当。 但是为避免混乱，笔者仍称为“劳务派遣”。无论称谓如何不同，学界对劳务派 遣的基本含义的认识还是比较统一的，综合起来可以作如下概括：劳务派遣是劳 务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同后，再与用工单位签订民事派遣协议， 将被派遣劳动者派遣至用工单位工作，用工单位提供劳动条件、对被派遣劳动者 行使指挥权与管理权，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付工资、福利及社会保险 等费用的一种用工形式，如下图所示。 董保华：劳动力派遣，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 7 年5 月版第2 3 页 ： 一、劳务派遣基本理论概述 7 民事派遣协议提供劳务指挥、监督 i 用工单位 ( 2 ) 劳务派遣的种类。劳务派遣大致可分为“雇佣型和“登录型”两种 形式： 雇佣型。在这种形态下，被派遣劳动者与劳务派遣单位之间签订的劳动合 同属于不定期劳动合同，即使被派遣劳动者在等待派遣期间，或尚未开始至用工 单位服劳务，或两段派遣任务之间的“间歇期”，甚至劳务派遣单位与用工单位 间因故解除或终止要派协议，只要劳动合同还继续存在，即使被派遣劳动者实际 上没有提供劳务，劳务派遣单位仍有义务继续给付工资，劳务派遣单位在劳动合 同中所做的任何有关风险转嫁或免责的约定均属于无效，所以雇佣型劳务派遣中 的劳动派遣合同与一般的典型劳动关系非常相似。雇用型的劳务派遣中，其劳动 者大多为高端劳动者或技术型劳动者，一般以从事电脑软件开发或机械设计等业 务居多。 登录型。这种形态下，劳动者需在劳务派遣单位处登记，但是并未建立劳 动关系，直到有用工单位向劳务派遣单位提出人力需求，而且被派遣劳动者的条 件又符合该需求时，劳务派遣单位才会与被派遣劳动者签订派遣协议，该派遣协 议的期间一般是与用工单位的需求期间相同，当用工单位需求期间届满时，派遣 协议也随之终止。在“登录状态”期间，劳务派遣单位不用支付薪金给被派遣劳 动者。在“登录型 劳务派遣中，劳动者大多为中低端劳动者或非技术型劳动者， 与劳务派遣单位和用工单位之间的关系均存在临时性。 王全兴：劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”我国劳动派遣的现实本质及其矫正，载于当代法学， 2 0 0 6 年第6 期。 5 我国被派遣劳动者权益保护研究 与“雇佣型 派遣相比，“登录型”的劳动者明显处于一种不安定的状态， 各国对“登录型”劳动者派遣采取的态度比较谨慎，一般从严规定，以避免受派 劳动者的利益受到损害。在我国现阶段，以“登录型”派遣为主，而“雇佣型” 派遣则占极少数。被派遣的劳动者绝大多数是低技能的、迫切需要工作的处于弱 势的劳动者，如建筑行业中的建筑工、电信企业中的前台营业员和保安等。 2 、劳务派遣的法律特征 劳务派遣的特征归纳起来有三个：三方主体、两份合同、劳动力“雇佣”与 “使用”的分离。 ( 1 ) 三方主体：在传统的劳动关系中，只有两方主体一一“劳动者”和“用 人单位”，用人单位与劳动者签订劳动合同，向劳动者支付工资报酬、福利、缴 纳社会保险等费用、提供劳动条件并对劳动者行使指挥权和管理权，劳动者向用 人单位提供劳务。而在劳务派遣中存在三方主体一一“被派遣劳动者”、“劳务派 遣单位”和“用工单位 。劳务派遣单位派遣劳动者为用工单位提供劳务，用工 单位提供劳动条件并对劳动者行使指挥和管理权，由劳务派遣单位向劳动者支付 工资报酬、福利，为劳动者缴纳社会保险等费用。当然，有三方主体的特征还存 在于职业介绍、加工承揽和人事代理等法律关系中，所以这只是劳务派遣的表面 特征。 ( 2 ) 两份合同。一是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同。实践 中，没有订立书面劳动合同就用工的情况普遍存在，一旦发生争议，劳资双方的 责任无法分清，容易对劳动者的权益造成侵害。二是劳务派遣单位与用工单位签 订的劳务派遣协议。劳动合同法第五十九条规定“劳务派遣单位派遣劳动者 应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议”。笔者认为劳动合 同法在规定签订书面劳动合同的基础上，还要求签订书面劳务派遣协议，意在 加强对被派遣劳动者权益的保护。 ( 3 ) 劳动力“雇佣”与“使用”分离。劳务派遣单位与劳动者签订劳动合 同，雇佣了劳动者，却派遣劳动者为用工单位提供劳务，在劳动过程中劳动者受 用工单位监督和管理，“雇者不用、用者不雇”和“雇用分离 是劳务派遣与传 日本法对经营登录型劳务派遣( 日本称之为一般型劳工派遣) 的在行政管理上采取严格的“许可制”，而 对经营雇佣型劳务派遣( 日本称之为特定型劳工派遣) 的采取较为宽松的“报备制”。德国劳务派遣关系原 则：为不定期，劳务派遣单位除非有法定事由或双方合意，不得单方终止劳动合同，因此，在德国不可能 出现登录型劳务派遣形式。 一、劳务派遣基本理论概述 统劳动关系的本质区别，也是劳务派遣的本质特征。 ( 二) 劳务派遣与其他法律关系的区别 与劳务派遣同样存在三方主体的法律关系有职业介绍、加工承揽和人事代理 等，他们形态极为相似，有必要判别一下劳务派遣与之的区别。 1 、与职业介绍的区别 职业介绍是指职业介绍机构依法为劳动者求职和用工单位招工提供的就业 中介服务。在职业介绍中虽也有三方主体，但职业介绍机构仅仅充当居间人的角 色，是介乎于雇佣关系双方当事人劳动者和用工单位之间的第三方，为双方报告 订立劳动合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。中介机构与求职者之间并不 发生劳动关系，经职业介绍机构的介绍，用工单位与求职者( 劳动者) 形成了标 准意义上的“一对一 的劳动关系( 如下图所示) ，这是与劳动派遣最大的区别 所在。另外，委托人一般需要向职业介绍机构支付报酬或费用，而根据劳动合 同法规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 劳动合同 居间同 2 、与加工承揽的区别 承揽合同是典型的民事合同，在承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技 术和劳力，独立完成定作人要求的工作，定作人待工作完成后，给付约定的报酬。 实际生活中，承揽人一般雇佣劳动者来完成承揽业务，因此也存在三方主体：定 作人、承揽人和劳动者，在三方法律关系中，定作人与承揽人之间是民事承揽关 系，承揽人与劳动者之间是一般意义上的劳动关系( 劳动者提供劳务，承揽人向 劳动者支付劳动报酬) ，劳动者向承揽人提供劳务，而与定作人之间不存在法律 关系( 如下图所示) ，而在劳务派遣中，劳动者向用工单位提供劳务，并受用工 我国被派遣劳动者权益保护研究 单位的监督与指挥。这是二者的最本质区别。 劳动合同 承揽合同 l i定作人 i 3 、与人事代理的区别 人事代理，是指人事代理机构根据一定的法律和政策规定，运用社会化服务 方式，接受用人单位或者个人委托，按照一定的人事管理规范，对用人单位和人 才的人事事务实行代理。人事代理也涉及三方主体，但是人事代理和劳动派遣 本质区别在于：人事代理中，劳动者与用人单位之间是劳动关系，与代理机构的 关系分为两种情况，由劳动者委托进行人事代理的，二者是委托代理关系，受合 同法以及民事法律规范的调整，而由单位委托进行人事代理的，劳动者与人事代 理机构之间则无法律关系而言( 如下图所示) 。而在劳务派遣中，劳动者与劳务 派遣单位签订劳动合同。 委托代理关系 委托代理关系或者无法律关系劳动关系 劳动者 董佩华：劳动力派遣，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 7 年5 月版，第4 2 页 8 二、评析我国劳动合同法对被派遣劳动者权益的保护 二、评析我国劳动合同法对被派遣劳动 者权益的保护 劳动合同法颁布之前，劳务派遣处于无法可依的状态，损害被派遣劳动 者权益的现象大量存在。为规范劳务派遣业的发展，保护被派遣劳动者的合法权 益，新出台的劳动合同法专节对劳务派遣作了规定，之后的劳动合同法实 施条例又对有关问题进行补充规定。新法在保护被派遣劳动者权益保护方面具 备许多可取之处，但是也同时存在着一些理论上的不完善和实践中的欠操作性。 ( 一) 对被派遣劳动者权益保护的可取之处 1 、明确了劳务派遣三方主体之间的法律关系 劳动合同法第五十八条第一款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位， 应当履行用人单位对劳动者的义务”，明确了劳务派遣单位与劳动者形成正式劳 动关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务，同时规定劳务派遣单 位应与劳动者签订劳动合同，劳动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外，还 要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。其次，第 五十九条规定了用工单位是被派遣劳动者的用工单位，明确被派遣劳动者与用工 单位的法律关系，同时规定在劳务派遣协议中，应当明确派遣岗位和人员数量、 派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式，以及违反协议的责任等内 容。从以上规定我们可以看出劳动合同法明确了劳务派遣单位和用工单位的 共同雇主地位及其权利义务，从而避免发生争议时劳务派遣单位与用工单位互相 推诿现象的出现，将更多的权利赋予被派遣劳动者，更有利于保护被派遣劳动者 合法权益。 2 、规范了劳动合同及劳务派遣协议的期限 劳动合同法第五十八条第二款对劳动合同的期限作了明确规定。实践中 有些劳务派遣单位为了逃避责任只规定以劳务派遣协议中约定的工作时间或者 被派遣劳动者为用工单位实际工作时间为准，而不约定具体的合同期限。这一规 定防止了此类侵害劳动者权益现象的发生。劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人 单位，应当承担用人单位的相应责任，必须订立二年以上的固定期限劳动合同， 我国被派遣劳动者权益保护研究 且不得少于派遣协议中约定的期限，促使目前大量存在的“登录型”劳务派遣向 “雇佣型 的模式发展，可以很好地解决派遣中的劳动关系不稳定问题，加大对 被派遣劳动者权益保护的力度。同时，劳动合同法第五十九条规定用工单位 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。分割订立数个短期劳务派 遣协议此种做法在实践中被企业大量运用。规定应当与确定派遣期限，意在避免 用工单位逃避用工责任、侵害被派遣劳动者权益的行为发生。 3 、明确了被派遣劳动者的权利 从劳动合同法的规定可以看出被派遣劳动者享有以下几项权利：一是依 法签订和解除劳动合同的权利。他们不但有权要求与用人单位签订劳动合同，享 受合法权利，获得劳动保障，而且当用人单位有法定情形时，他们有解除劳动合 同的权利；二是按期足额领取劳动报酬的权利。这对维护和谐稳定的劳动关系非 常重要；三是知情权。被派遣劳动者对用工单位、工作岗位、派遣期限，劳动报 酬、社会保险费的数额与支付方式等等，均有了解的权利，这是被派遣劳动者维 权的基础；四是同工同酬的权利。被派遣劳动者与用工单位正式员工一样，不得 受到歧视或被实行差别待遇，同样享受正常的晋升和工资增长权利；五是参加或 组织工会的权利。被派遣劳动者有权依法参加或者组织工会，维护自身的合法权 益。 4 、规定了劳务派遣单位和用工单位应承担的责任 劳动合同法第五十八条、六十条、六十二条对用人单位和用工单位的责 任义务进行了明确的划分，这样在产生劳动争议时有法可依，避免了劳务派遣单 位和用工单位相互推诿、不承担责任现象的发生，使被派遣劳动者在的权益保护 有了切实的保障。同时，第九十二条规定了劳务派遣单位违反劳动合同法规定所 应承担的法律责任，表达了两层含义：一是劳务派遣单位违反劳动合同法规定所 应承担的行政责任有”责令改正“和情节严重时的“罚款”和“吊销营业执照”。 把“吊销营业执照 使用在劳务派遣中，意在督促劳务派遣单位自觉遵守法律及 协议的相关规定，依法履行职责，从而最大限度地保护被派遣劳动者的合法权益； 二是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位承担连带赔偿责任， 这是民事责任。劳务派遣单位作为市场主体和用人单位，必然应当承担相应的社 会风险和责任，所以劳动合同法首先规定了劳务派遣单位的责任。但是实践 二、评析我国劳动合同法对被派遣劳动者权益的保护 中，劳务派遣单位往往规模较小，承担风险能力较差，而用工单位一般为经济实 力较强的企业，具备较强的社会风险承担能力，所以劳动合同法规定了用工 单位的连带赔偿责任，意在避免被派遣劳动者因劳务派遣单位经营不善、倒闭破 产而导致合法权益无法保障。 ( 二) 对被派遣劳动者权益保护的不尽完善之处 1 、关于劳务派遣单位设立的规定 劳动合同法第五十七条明确规定了劳务派遣单位成立的必要条件，按照 此规定，劳务派遣单位只能采取有限责任公司或股份有限公司形式，这比标准劳 动关系中的用人单位更加严格。同时，其注册资本的要求也远远高于有限责任 公司设立的注册资本金要求。这规定意在要求劳务派遣单位具备一定的民事责 任承担能力，提高注册资金门槛以防止当被派遣劳动者权益受到侵害时，劳务派 遣单位因资金能力不足没有财力进行赔偿。但是立法者却忽视了重要的一点，那 就是注册资本并不等于偿债能力。众所周知，现阶段我国很多公司设立时通过银 行或借贷的方式垫付资金，等到设立公司的手续完成后，再将资金撤回，这种现 象是大量存在的，所以说劳动合同法第五十七条规定在实践中很难防止抽逃 或虚假出资情况的发生，并不能起到防止财务状况不佳的劳务派遣单位设立和保 护被派遣劳动者权益的作用。 2 、关于劳动报酬权的规定 现实中，关于被派遣劳动者劳动报酬权的问题最多，因此，劳动合同法 对此作了重点关注，第五十八条、五十九条、六十条、六十一条、六十二条、六 十三条规定均与劳动报酬有关。劳动合同法实施条例也规定用工单位应当履 行劳动合同法第六十二条规定的义务( 这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提 供与工作岗位相关的福利待遇等) ，否则就必须承担相应的法律责任。如此之多 条规定，可见立法者的良苦用心，然而在实际运用中，此方面问题仍然多多。首 先从五十九条规定可以看出劳务派遣协议的签订主体不包括被派遣劳动者，由此 中华人民共和国公司法第二条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和 股份有限公司形式。 劳动合同法第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织( 以 下称用人单位) 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机 关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依 照本法执行。 我国被派遣劳动者权益保护研究 导致其知情权都得不到保障，如何保证不被派遣单位克扣工资，如何实现同工同 酬? 其二，从以上规定我们可以知道，被派遣劳动者的劳动报酬有两个支付义务 主体：劳务派遣单位和用工单位，工资部分是由用工单位通过劳务派遣单位向被 派遣劳动者支付，加班费、奖金等支付义务由用工单位承担。在实践中容易产生 纠纷，使被派遣劳动者的合法权益受损。其三，第六十二条以及劳动合同法实 施条例都规定用工单位应履行支付加班费、奖金和相关福利待遇的义务，但却 没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付，那么一旦用工单位 说已经支付给劳务派遣单位，而劳务派遣单位说没有收到时，就会产生会踢皮球 现象，被派遣劳动者到底应该找谁来行使权利呢? 无形中增加了被派遣劳动者争 取合法权益的难度。其四，劳动合同法第六十三条关于同工同酬的规定也过 于原则化，可操作性较差。如“用工单位所在地相同或者相近岗位”即“同工” 如何确定? “用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”即“同酬” 又如何确定? 具体包括哪些方面的报酬? 用工单位违反同工同酬义务应承担何 种法