（刑法学专业论文）论特殊防卫权(1).pdf

内容摘要 e5 7 1 3 17 关键词：特殊防卫权特征价值适用条件 完善建议 本文较为全面地分析和探讨了新刑法第2 0 条第3 款规定的特殊正当防卫制度。全文共分 三个部分。 第一部分：特殊防卫权概说。本部分主要阐述了三个方面的问题。一是特殊防卫权的称 谓问题。具体论述了学术界对第2 0 条第3 款的六种称谓，并否定了其他欠准确的命名认识， 论述了称谓于特殊防卫权的科学性和合理性，从而确立了“特殊正当防卫”的称谓。二是特 殊防卫权的特征。主要特征表现在：一是在防卫的范围方面，强调的是范围的限定性；二是 在保护对象方面，强调的是个人权利的人身性；三是在防卫侵权方面，强调的是防卫的暴力 犯罪性；四是在防卫限度方面，强调的是防卫人的无限防卫性；五是在主观条件方面，强调 的是主观意图的严格陛。三是特殊防卫权的立法价值。主要表现在：一是有利于有效地保护人 权；二是有利于体现刑法的公正价值；三是人利于更加有效地遏制犯罪；四是有利于经济建设 和社会进步的全面发展。 第二部分：特殊防卫权适用条件。针对其中的三个主要条件进行了重点论述。一是行使 特殊防卫权的基础条件特定暴力犯罪侵害现实存在。对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架”进行了分析研究，并论述了“暴力犯罪”的概念和作为特殊正当防卫基础条件的暴力犯 罪应具有的三个方面的要件。二是特殊防卫权的时机条件特定暴力犯罪正在进行。集中 论述了如何界定特定暴力犯罪的“开始”和“结束”时间。三是特殊防卫权的主观条件 特殊防卫意图真实存在。重点论述了特殊正当防卫的认识因素和意志因素，特别强调了对 “暴力侵害人”必须有正确的认识。 第三部分：特殊防卫权立法完善建议。通过对现行刑法的具体规定的深入分析和理解， 从而，一是提出了对“行凶”的理解与修改建议；二是提出了对“杀人、抢劫、强奸、绑 架”的理解与修改建议；三是提出了对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解与修改 建议；四是提出了对刑法2 0 条第3 款的整体修改建议。 a b s 仃a c t t h i sp a p e rs t u d i e sa l l s i d e d l yt h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s es y s t e mp r e s c r i b e di na r t i c l e 2 0 ， s e c t i o n3i nn e wc r i m i n a ll a w i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s p a r t1 ：ag e n e r a ld i s c u s s i o no nr i g h to fs p e c i a ld e f e n s e t h i sp a r t m a i n l ye x p o u n d st h r e e q u e s t i o n s t h ef i r s tq u e s t i o nd i s c u s s e di s t h en o m i n a t i o no f r i g h to fs p e c i a ld e f e n s e i td i s c u s s e st h e s i xk i n d so fn o m i n a t i o n sf o ra r t i c l e2 0 ，s e c t i o n3i na c c a d e m i cc i r c l e s ，n e g a t e so t h e ri n c o r r e c t n o m i n a t i o n s ，e x p o u n d st h es c i e n t i f i c a l n e s sa n dr a t i o n a l i t yo f t h en o m i n a t i o no f r i g h to fs p e c i a ld e f e n s e a n de s t a b l i s h e st h en o m i n a t i o no f s p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s e t h es e c o n dq u e s t i o nd i s c u s s e di st h e c h a r a c t e r i s t i c so fs p e c i a ld e f e m e i t sc h a r a c t e r i s t i c sa r ea s f o l l o w s ：f i r s t l y , i te m p h a s i z e s t h e q u a l i f i c a t i o n s o fl i m i t si nt h er e s p e c to ft h el i m i t so fd e f e n s e ；s e c o n d l y ，i ts t r e s s e st h ep e r s o no f p e r s o n a lr i g h ti nt h er e s p e c to f t h eo b j e c to f p r o t e c t i o n ；t h i r d l y ，i te m p h a s i z e s t h ev i o l e n to f f e n s eo f s e l f d e f e n s ei nt h er e s p e c to ft o r ti ns e l f - d e f e n s e ；f o u r t h l y , i ts t r e s s e st h ei n d e f i n i t e n e s so fd e f e n s eo ft h e s e l f - d e f e n d e ri nt h er e s p e c to ft h el i m i to fs e l f - d e f e n s e ；f i f t h l y ，i t e m p h a s i z e st h e s t r i c t n e s so f s u b j e c t i v ei n t e n ti nt h er e s p e c t o f s u b j e c t i v ec o n d i t i o n s t h et h i r dq u e s t i o nd i s c u s s e di st h el e g i s l a t i v e v a l u e so fr i g h to fs p e c i a ld e f e n s e , w h i c ha r ea s f o l l o w s ：f i r s t l y , i ti s + b e n e f i c i a l t ot h ee f f e c t i v e p r o t e c t i o no f h u m a n r i g h t s ；s e c o n d l y ，i th e l p st oe m b o d y t h ev a l u e o f j u s t i c eo f c r i m i n a ll a w ；t h i r d l y ， i ti sb e n e f i c i a lt oam o r ee f f e c t i v ec o n t r o lo fc r i m e s ；f o u r t h l y ，i th e l p st o g u a r a n t e et h ea l l s i d e d d e v e l o p m e n t o f e c o n o m i cc o n s t r u c t i o na n ds o c i a lp r o g r e s s p a r t2 ：c o n d i t i o n sf o rt h ea p p l i c a t i o no f r i g h to fs p e c i a ld e f e n s e t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h r e e p r i n c i p a lc o n d i t i o n s t h e f i r s ti st h eb a s i cc o n d i t i o nf o r e x e r c i s i n gf i g h to fs p e c i a l d e f e n s e 一一t h e e x i s t e n c eo f s p e 鬯转吖i o l e n tc r 晚i n j u r y i tm a k e s a na n a l y s i so f ”p h y s i c a la s s a u l t ，m u r d e r ，r o b b e r y ， r a p ea n dk i 妇幻”a n dd i s c u s s e st h ec o n c e p to f v i o l e n tc r i m e ”a n dt h et h r e ei m p o r t a n tc o n d i t i o n sf o r v i o l e n tc r i m ew h i c hi sc o n s i d e r e dt ob et h eb a s i cc o n d i t i o nf o r s p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s e t h es e c o n do n ei st h et i m ec o n d i t i o nf o rr i g h to f s p e c i a ld e f e n s e s p e c i f i cv i o l e n tc r i m e s b e i n gc o m m i t t e d i tm a i n l yd i s c u s s e sh o w t od e t e r m i n et h e b e g i n n i n g ”a n d e n d i n g ”t i m eo fs p e c i f c v i o l e n tc r i m e t h et h i r do n ei st h es u b j e c t i v ec o n d i t i o nf o rr i g h to f s p e c i a ld e f e n s e 一- t h er e a le x i s t e n c e o fs p e c i a ld e f e n s ei n t e n t i tm a i n l yd i s c u s s e st h ec o g n i t i o nf a c t o ra n dw i l lf a c t o ra n de m p h a s i z e sa c o r r e c tu n d e r s t a n d i n go f ”v i o l e n ti n f r i n g e r ” p a r t3 ：s u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no f r i g h to fs p e c i a ld e f e n s e b a s e do nad e e p a n a l y s i sa n du n d e r s t a n d i n go f t h es p e c i f i cp r o v i s i o n si np r e s e n tc r i m i n a ll a w , t h i s p a r tp u t sf o r w a r d s u g g e s t i o n so n t h eu n d e r s t a n d i n ga n da m e n d m e n t o f p h y s i c a la s s a u l t ”；i tp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so n t h eu n d e r s t a n d i n ga n da m e n d m e n t o f ”m u r d e r ，r o b b e r y ，m p ea n dk i d n a p 匕i tp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n s o nt h eu n d e r s t a n d i n ga n da m e n d m e n to f ”o t h e rv i o l e n tc r i m e st h a ts e r i o u s l yj e o p a r d i z ep e r s o n a ls a f l y ； i tp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so nt h ea m e n d m e n to f t h ew h o l eo f a r t i c l e2 0 ，s e c t i o n3i nc r i m i n a ll a w 论特殊防卫权 引言 正当防卫是法律赋予公民为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人通过一定的人身损害，以制止不法侵害继续进行 的一种合法、合理、合情的重要权利，在惩治和防范犯罪中具有重要的作用；正当防卫是法 律赋予公民的自卫权利，是抗制犯罪的一种积极措施，它作为一种私力救助的手段来弥补国 家刑罚的缺陷，历来受到各国政府的高度重视。“正当防卫制度是刑事立法中的一项重要 制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有 十分重要的意义。在社会呼唤正义、倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障，尤 为社会公众所关注。”。 1 9 7 9 年刑法第1 7 条曾规定：“为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正 在进行的不法侵害，而采取的正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有 危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于这条规定过于原则，弹 ：0 性较大，内容不粮明确，易使司法人员产生困惑，不利于鼓励广大公民充分运用正当防卫的 法律武器与违法犯罪行为进行斗争。因此，刑法学界一直主张对正当防卫应予以完善。从8 0 年代中期开始，我国刑法学者和司法实务界的一些同志，就对有关正当防卫的立法、完善问 题提出了很多建议，当时的建议主要集中在这样几个方面：第一，有人建议采用总则的正当 防卫规定与分则的防卫过当具体条文结合的立法模式来确立正当防卫制度；第二，有人建议 补充防卫过当免除处罚的具体内容，如规定由于恐怖、激愤而超过正当防卫必要限度造成不 应有危害的，应当免除处罚；第三，有人建议将正当防卫保护权益的范围具体化。此外，也 有学者就正当防卫这类排除社会危害性行为在刑法体系中的排列地位等问题提出了完善建 议。大家普遍感到：“1 9 7 9 年刑法典颁布行后至今的十多年，是我国经济 赵秉志肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，载胡驰于志刚主编： 刑法问题与争 鸣，中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 5 6 页。 建设发展和社会文明进步的辉煌时期。但是，令世人瞩目的巨大成绩背后，违法犯罪现象严 重、社会治安一度恶化，亦是不容否认的事实。在好人怕坏人、守法公民对不法侵害该出手 时不敢出手的社会背景下，人们普遍有一种强烈的愿望，这就是加强正当防卫权的法律保 障，强化公民的防卫权利。民众的这种强烈愿望成为立法机关完善正当防卫立法的直接动 因，也在一定程度上决定了立法者在完善正当防卫立法工程中的重点倾向。”“强化公民的 正当防卫权利、放宽正当防卫的限度，一直是这次刑法典修订中完善正当防卫立法的主旨或 基本目标。” 1 9 7 9 年刑法中的正当防卫制度在实践过程中，出现了正当防卫和防卫过当界限不清的问 题，普遍将原因归结法律规定不具体，法律界限不明确，法律的可操作性不强，对于什么叫 “超过必要限度”造成不应有的伤害，仁者见仁，智者见智，无法量化。而法院判决时又受 到非法律的不正常因素干扰，正当防卫权无法保障，本来是“以正抗不正”的正当防卫却产 生了“正不压邪”的结果，社会正气得不到张扬，危害社会治安的恶势力气焰嚣张，民众反 映没有安全感。因此，在修改刑法过程中，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共 识，也得到立法机关的肯定。新刑法典对正当防卫的修改，立足于鼓励公民自觉地同犯罪行为 作斗争，更好地保护被侵害人的利益。修改后的刑法第2 0 条共设3 款，指出：“为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止 不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显 超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行 行凶、杀人、抢赫强奸、绑架以及其他严重危及人身安全暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫制度内容的修改主要表现在如 下几个方面： 一、明确了防卫对象，充实了保护利益。1 9 7 9 年刑法典第1 7 第规定：“为了使公共利 益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不 负刑事责任。”新刑法典第2 0 第第l 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产的其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制目不法侵害的行为，对不法侵害 人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”两者相比较，新刑法典的规定在被保 护利益主体方面增加了“国家”，在被保护利益的对象上增列了“财产”，在防卫对象上， 赵秉志 肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，载胡驰于志刚主编：刑法问题与争 鸣，中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 5 8 页。 陈兴良主编： 刑事法评论，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第2 卷，第1 5 2 1 5 3 页。 明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫防卫对象和保护利益的规定， 较1 9 7 9 年刑法典中的规定更趋全面和科学。同时，突出了正当防卫的性质和特征，即正当防 卫是反击不法侵害，保护合法权益的有益于社会的行为。 二、明确了正当防卫的构成条件。修改后的正当防卫条款包括了正当防卫的全部构成 条件，为司法实践正确认定正当防卫提供了法律根据。“正在进行的不法侵害”说明了防卫 的起因和时间；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不 法侵害”及“制止不法侵害”，强调了防卫的目的；“对不法侵害人造成损害”指明防卫的 对象：“明显超过必要限度造成重大损害的”阐明防卫的强度。 三、界定了正当防卫的适用范围。在我们社会主义国家，国家利益、集体利益、个人 利益在本质上是一致的。因此。修改后的条款突出了正当防卫对“国家”利益的保护。每个 公民在国家利益受到不法侵害的时候，都有权进行正当防卫。鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比 率中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对 “财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。 四、进一步放宽了防卫的限度。根据我国1 9 7 9 年刑法典第1 7 条第2 款的规定，正当防卫 限度的条件并不明确，因而在刑法理论界产生了“必需说”和“基本适应说”等不同观点。 在司法实践中，也常常有关于是否眼过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困 惑。为解决这一问题，同时基于社会治安状况难以在短时单内取得根本好转的情况，新刑法 典放宽了正当防卫的。新刑法典第2 0 条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大 损害的，应当负珊攀责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，构成防卫过当， 必须同时具备两个条件：一是防卫行为明显超过必要的限度；二是造成了重大损害。在处罚 幅度上，新刑法典将1 9 7 9 年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”。修改为“应当减轻 或者免除处罚”。 正当防卫是以暴制的私力求济手段，必须有一定的限度要求，否则就容易被滥用，成 为私自报复的工具。正当防卫的必要限度应当是防卫需要与防卫效果的统一。正当防卫的必 要限度，应是在制止不法侵害的前提下，把对不法侵害人的损害降低在最小限度。但是，如 何确定正当防卫的必要限度，应有一个基本标准。一般情况下，为了制止强度较小的不法侵 害，不允许采取强度较大的防卫行为，但是，必须用强度较大的防卫行为才能制止时，可以 采取较大强度的防卫行为。采用较和缓的防卫手段可以制止不法侵害时，不得采用较激烈的 防卫手段，但是较和缓的手段不足以制止不法侵害时，可以用较激烈的手段。为了保护较小 的财产权益，不允许造成重大的人身伤害。这是认定正当防卫必要的基本准则。当然，对正 当防卫的必要限度不能限制得过苛过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损 害程度不是相差的很悬殊，就属于正当防卫。修改后的防卫过当规定正体现了这一精神，即 “正当防卫明显超过必要限度”这是构成防卫过当的前提条件。防卫过当的实质条件是“造 成重大损害”。重大损害一般是指造成侵害人重伤、死亡，特殊情况下，也包括造成侵害人 财产的巨大损失。正当防卫并不是不允许给侵害人造成重大损害，只是当这种损害“明显超 过”正当防卫的必要限度时，才是防卫过当。原刑法规定的“超过必要限度”，“造成不应 有的危害”，涵义模糊、抽象，因为“必要”、“不应有”都是因人而异的主观标准，难以 界定。修改后的条款改为“明显超过必要限度造成重大损害”，则较为具体、明确，具有基 本的客观标准，便于掌握适用。 五、增设了特殊防卫权。特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫 行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。在第2 0 条第3 款规 定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规 定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都 不能以防卫过当追究其刑事责任。应当说，新刑法关于公民特殊防卫权的规定，有利于保护 被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于同犯罪行为作斗争。但是，由于限制条件较 少，在实践中恐易被滥用，若运用不当，也不利于对公民合法权益的保护。刑法第2 0 条第3 款之规定，正是正当防卫制度的重大突破，强化了对某些犯罪行为的防卫力度。 总的看来，修改后的正当防卫制度更加科学，不仅具有重大的理论价值，而且有着现实的 指导意义，对国家、对社会、对人民都具有重要的作用。 一、有利于及时地保护国家、公共利益和广大公民的合法权益。新刑法在正当防卫制 度修改中放宽了正当防卫的防卫限度，这将在很大程度上有利于国家、公共等群体的合法权益 和广大公民个体的合法权益得到及时的保护。 二、有利于及时而有效地保护公民的人身权利。新刑法第2 0 条第三款的专门设立，并 被有的学者称之为“无限防卫权”、“绝对防卫权”的“特殊防卫权”，它必将在及时保护 公民人身权利时，发挥其大的作用。 三、有利于更有力地震慑犯罪，减少违法犯罪现象的发生。新的正当防卫制度的建 立，特殊防卫权的专门设立，几乎涵盖了社会上经常出现的严重危及人身安全的暴力犯罪。 这些暴力犯罪如能得到有效的打击，我国社会上经常出现的、令广大人民群众十分害怕的、 严重影响社会治安的暴力犯罪就会明显地减少，对其他犯罪分子必将造成一种强有力的震 慑，进而促进社会治安状况的好转。 四、有利于经济建设和社会的全面发展。如上所述，随着新的正当防卫制度的宣传与 教育、贯彻与实施，以及各项法律法规作用的发挥，社会治安状况的不断好转，这必将给经 济建设和社会全面发展提供一个良好的环境。中国社会如能在一个团结、安定、文明、有序 的环境中运行，那么，中国各项事业必将健康发展、一日千里：中华儿女必将在较短的时间 内迎来中华民族的伟大复兴，拥抱更加光辉灿烂的明天! 第一部分特殊防卫权概说 一、特殊正当防卫权的称谓 称谓也就是名称，对法条规定内容的称谓是对法条的本质或重要特征的高度概括。恰当 的法条称谓让人一目了然，反之，则可能是一种误导。对9 7 l ：u 法第2 0 条第3 款规定的特殊正 当防卫制度，应该如何命名? 我国刑法学界对此没有取得一致的认识。 ( 一) 观点介绍 关于刑法第2 0 条第三款规定的称谓，理论上认识颇不致。概括起来大致有如下几种称谓： l 、称为无限防卫权。认为“根据我国新刑法第2 0 条第3 款规定，是指防卫人为了使国 家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成 不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。” 2 、称为无过当之防卫。认为该款规定“对正在进行以暴力行凶、杀人、抢动、强奸、 绑架以及其他危及人身安全的犯罪行为，行为人为制止这种暴力侵害而造成不法侵害人伤 亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。这实际上是规定：在这种情况下，正当防卫 没有过当之余地。换言之，属于无过当之防卫，这是第2 款防卫过当规定的例外。罾 3 、称为有条件的无限防卫权。认为该款“是指公民在某些特定情况下所施的正当防卫 行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”认为称之为有 条件的无限防卫权，更符合立法本意。、称为正当防卫。认为法条本身已经做了非常明 确的规定，即：“不属于防卫过当。”不属于防卫过当就是正当防卫。换言之，“正当防 卫”就是该款最准确性的概括和最确切的称谓。 5 、称为特别防卫权。认为该款规定“对于某些特定的犯罪有权进行无限度的防卫而不 属于防卫过当，从而在总体上大大地扩张了正当防卫的范围，赋予了防卫人以更大、 胡驰于志刚主编： 刑法问题与争鸣，中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 3 3 页。 陈兴良主编：刑法疏议，中国人民公安大学出版社。1 9 9 7 年3 月第1 版，第9 8 页。 丁慕英李淳胡云滕主编： 刑法实施中的重点难点问题研究，法律出版社，1 9 9 8 年7 月第1 版，第4 0 4 页。 杨敦先苏惠渔等主编：新刑法旋行中疑难问题研究与适用，中国检察出版社，1 9 9 9 年4 月第l 版，第2 4 8 页。 6 ( 四) “特殊防卫权”表现了正当防卫制度三款规定的内在逻辑关系。刑法第2 0 条第一款规 定了正当防卫的概念，也即一般意义上的正当防卫权；第二款规定了防卫过当的概念：第三 款规定了特殊的正当防卫权。说明这是一个有机的整体，这三款结合起来构成完整的正当防 卫制度。如果没有第一款正当防卫之规定，第三款的“防卫行为”就无从说起；如果没有第 二款的防卫过当之规定，第三款的“不属于防卫过当”就无来源。因此，那种对立地、静止 地、片面地看待第三款的言行都是形而上学的表现，都容易把一个方面绝对化，都容易把一 些问题引入死胡同。 ( 五) “特殊防卫权”便于广大民众理解，不容易造成概念的混淆和对本质的误解。由 于我国公民的文化水平、法律素质很不平衡，文盲、法盲还大量存在，这样就要求所有的政 法机关和法律工作者，在法律制定、法律解释、法律宣传、法律适用的各个环节，都要做到 法律概念的准确。否则，就容易对法律规定内容的本质进行错误的理解，就容易使广大公民 在实际运用时的造成种种的错误行为。称谓于“特殊防卫权”可以让使用正当防卫权的人时 刻铭记针对哪类犯罪才能行使这种“特殊防卫权”，针对哪些不法行为才能行使般防卫 权。同时，称谓于“特殊防卫权”也不易刺激一些犯罪分子的对抗心理，甚至可唤起些犯 罪分子的良知，及早采取中止等有效措施，以避免大案、要案、恶性案件的发生。 二、特殊防卫权的特征 由于特殊防卫权是正当防卫权的特殊形式，属于正当防卫的范畴，因此它与一般正当防 卫权有相同之处，也有明显的区别。二者的相同之处主要有：( 1 ) - - 者都是为了保护公民的 合法权益，鼓励公民与犯罪行为作斗争，为公民与正在进行的不法侵害提供法律保障，并对 犯罪分子具有威摄力；( 2 ) 二者都只是针对不法行为进行防卫的，对合法行为不能实施防卫 行为；( 3 ) - - 者都必须是针对“正在进行”的不法侵害才能进行防卫；( 4 ) z 者都只能针对正 在实施的不法侵害的本人实施，不能及于他人。二者的主要区别有：( 1 ) 从保护的对象看， “特殊防卫权”只限于公民的人身权，而一般正当防卫权的保护对象更广泛，不仅包括公民 人身权，而且包括国家、公共利益、公民财产权和其他权利；( 2 ) 从防卫的范围来看，一般 正当防卫权范围较广，泛指“正在进行的不法侵害”，而“特殊防卫权”的范围则只限于对 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而不是非暴力型犯 罪；( 3 ) 从防卫的主观条件来看，一般正当防卫权只要不法侵害正在进行就可实旋，而“特 。1 3 殊防卫权”只能对具有刑事责任能力的行为人实施：( 4 ) 从防卫的法律责任来看，一般正当 防卫权只能对不法侵害人造成一般的损害，否则有可能造成防卫过当承担刑事责任，而“特 殊防卫权”完全有可能造成犯罪行为人的重大损害甚至死亡，且防卫人不负刑事责任。 由于刑法第3 条中确立的防卫权，是一种针对我国目前复杂的治安状况的，具有时代特 色的新型的“特殊防卫权”。因此，有的学者认为其具有外观的加害性、目的正当与行为防 卫的内在统一性、社会政治评价与法律评价的统一性等特征。笔者认为，特殊防卫权具有 以下几个方面的主要特征： ( 一) 特殊防卫权在防卫的范围方面，强调的是范围的限定性。 一般防卫权是针对不法侵害行为实旌的。所谓不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他 违法的侵害行为。这就是说，对实施不法侵害行为的入并非一定要其不 当法侵害行为达到犯罪程度的，才能对其实行正防卫。但是特殊防卫权的行使限于犯罪行 为，而不包括一般违法行为。特殊防卫权只限于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，对一般的违法行为及其他犯罪行为，不能适用 无限防卫，这是区别于一般防卫权最主要的表现，否则，在新的刑法典中也就无须专门规定这 一具有特殊意义的特殊条款。 ( 二) 特殊防卫权在保护对象方面，强调的是个人权利的人身性。 一般防卫权的行使，可以是针对任何侵犯“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利”进行反击，而特殊防卫权的行使必须是针对“危及人身安全”的暴力犯罪。 所谓“危及人身安全”的暴力犯罪，主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利和 身心健康权等的犯罪。侵犯除此之外权利的犯罪，不能纳入侵犯人身安全犯罪的范畴。所 以，对于那些单纯的财产方面的暴力犯罪行为，如果它没有同时危及他人的人身安全，就只 能允许行使一般防卫权，而不能行使特殊防卫权。特殊防卫权只限于人身安全的人身权， 不包括财产权和其他权利的保护，而一般防卫权所要求的保护对象包括“国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利”。这里也包涵二个各方面的意思：一是“特殊防卫 权”保护的个人本身的人身安全，突出表现在防卫人自身。二是“特殊防卫权”所保护的是 “人身安全”，主要是指人的“生命权”、“健康权”、“自由权”、“性权利”和“身心 健康权”等权利。 ( 三) 特殊防卫权在防卫侵权方面，强调的是防卫的暴力犯罪性。 对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对暴力手段的不法侵害行为实施，也可以是 韩景峰李璐：我国刑法中正当防卫的性质，法制日报，2 0 0 0 年4 月3 0 目。 针对非暴力手段的不法侵害行为实施。特别防卫权的行使只能是针对暴力犯罪行为实施，对 非暴力犯罪不能实施。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为，而不能针对非暴力的犯罪行为实 施，这里包涵二个方面的意思：一是要求“特殊防卫权”只能针对犯罪的侵害行为，而不能 针对一般违法的侵害行为，即首先强调的是防卫对象的犯罪性，而一般防卫权针对的是不法 侵害行为，不一定是犯罪行为。二是“特殊防卫权”不仅要求针对的犯罪行为，而且针对的 应当是暴力犯罪行为，而一般防卫权针对的不仅可以是暴力手段的不法侵害行为，而且可以 针对非暴力手段的不法侵害行为。 ( 四) 特殊防卫权在防卫限度方面，强调的是防卫人的无限防卫性。 一般防卫权，必须受到法定的“必要限度”的限制和制约，如果防卫人明显超过必要限 度造成重大损害的，防卫人要负刑事责任。特别防卫权，可以对不法侵害人的财产权利或者 人身权利进行任何形式或任何强度的反击和防卫，不存在必要限度，即使造成其伤亡，也不 属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫权没有手段和结果上的限制，“特殊防卫权”中 防卫人采取的防卫行为并无限制，并不要求与不法侵害的程度相对应，行为人不对其行为后 果承担法律责任，即使造成不法侵害人伤亡，亦不负刑事责任。而一般防卫权中有明确的限 制要求，如果防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，防卫行为就有可能转变为 “防卫过当”，成为一种“犯罪行为”，就有可能负刑事责任。 ( 五) 特殊防卫权在主观条件方诼，强调的是主观意图的严格性。 特殊防卫权与一般防卫权相比，这方面要求的更严。一般防卫权的防卫人在主观方面， 只要认识一有不法侵害下在进行就可以实施防卫行为，不需判明不法侵害人是否具有刑事责 任能力，因为不论不法侵害人是否有刑事责任能力，都不能改变其行为的“不法一陛质和对 社会的危害性质。而“特殊防卫权”防卫的是“暴力犯罪”，这就要求防卫人行使特殊防卫 权时必须在主观上要判明被防卫人是否具有刑事责任能力，因为无刑事责任能力的人即使其 行为造成了危害结果，也不受刑事处罚，当然不能行使“特殊防卫权”，而只能行使一般防 卫权，采取必要的正当防卫行为。 四、特殊防卫权的立法价值 1 9 9 7 年颁布实行的新刑法第2 0 条第3 款的规定，是刑法修改后专门增设的款，是新的 正当防卫制度之所以变化大、影响面广、震动性强的标志性规定。正是这一款的规定引起了 刑事法学理论界和实务界等方面人士的广泛关注，尤其是被一些学者给其冠名为“无限防卫 权”后，更是引起了学者们之间以及关心正当防卫制度的人们之间的理论探讨、观点争鸣， 以致于出现有的学者将之赞扬称颂为是我国刑事立法的重大进步，是一大兴事，有的学者则 将之贬低批评为是我国刑事立法的一次倒退，是一大憾事。关于刑法第2 0 条第三款的规定， 对其立法的立法价值有不同的看法，概括起来可分为两大类：肯定或褒扬说和否定或贬低 说。肯定或褒扬说认为：新的正当防卫制度有关条款的发展和完善无疑是1 9 9 7 年刑法典的精 妙之笔。其中新刑法第2 0 条第三款的规定，“是我国正当防卫的科学经验的总结和理性反 思，对其应该做中肯的评价”。母“这不仅吸收了国外的先进立法例，而且也更有利于我国 刑法惩罚犯罪，保护人民任务的实现，无疑是刑法修改的成功之举”。圆有学者从无限 防卫在古今中外刑事立法中的发展轨迹的角度研究分析后认为：“从远古的呼唤、中世纪的 黑暗、近代的启蒙、当代的凝思中，我们不难看到，从无限防卫到有限防卫，再从有限防卫 回到无限防卫，其实并非是一种简单的历史轮回，这里面有血与火的洗礼，亦有灵与肉的搏 斗，是正义的力量促使人们拿起防卫的武器来捍卫自己的权利，是理性的力量促使人们在同 不法侵害行为作斗争时又提出了各种条件的限制，是邪恶的力量迫使人们在对有限防卫的利 弊进行反恿以后又再次作出了无限防卫的价值判断。尽管不同时代立法内容反映了不同时代 的认识水平，其是非功过可以任入评说，但是从人类同犯罪作斗争的经历当中，我们不难体 味，无限防卫的权利，不仅人类的昨天需要它，在社会治安状况依旧日益严峻的今天，仍然 有其不可磨灭的内在价值。只要我们能够在法律规定的范围内来正确地行使这一神圣权利， 无限防卫给人类所带来的定会是福音而不是祸患。” 否定或贬低说认为：“尽管立法者设立无限防卫权的规定，旨在最大限度地鼓励广大 公民积极同暴力犯罪分子作斗争，但这种规定无论在整体价值上还是实证效果方面，恐怕都 不宜作过高的评价”触因为“无限防卫权立法内容的设立，在根本上就是不妥的无限 防卫权的设立无论无限防卫权的适用范围如何限制，其导致正当防卫滥用的弊端都是在所难 免的作为立法者，应当以正当防卫的刑法价值为指导，在立法中正确地处理强化公民 王长水、王明星： “无限防卫权”之探析，载郑州大学学报，2 0 0 0 年第6 期，第4 5 页。 高洪宾：论无限防卫，载胡驰于志刚主编：刑法问题与争鸣，中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 2 7 页。 李永升：无限防卫问题研究，载胡驰于志刚主编：刑法问题与争鸣，中国方正出版 社，2 0 0 0 年第二辑，第31 9 页。 赵秉志、肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，载胡驰 于志刚主编：刑法问题与争 鸣，中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 6 0 页。 1 6 的防卫权利和防卫权利滥用的关系的。”有学者分析了新刑法第2 0 条第三款规定的无限防 卫权“其失误不仅表现在法定设计上的粗糙及潜在的诸多弊端，更主要反映出我国刑事立法 思想上存在误区”。该学者提出的误区有：一是法条设计之缺陷：概念模糊不清，用词不够 严谨；二是潜伏之若干弊端：防卫权可能被滥用，被害人可能遭受更大的损失，可能助长私 刑报复之风：三是刑事立法思想之误区：人权保护上的误区，刑法教育功能上的误区，见义 勇为鼓励机制上的误区，看待原刑法正当防卫规定缺陷程度的误区。固有学者对无限防卫权 刑事立法化提出了质疑，认为无限防卫权的确立损害了“刑罚权应由国家统一行使”的原 则，损害了刑法的公正价值，损害了刑法的人权保障机能，违背正当防卫主客观相一致原 则，对防卫人缺乏主观限制。 有学者对设立无限防卫提出了尖锐的批评，认为“无限制的 防卫自由不仅会导致血腥复仇和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适用的根基，导致国家法律秩序 的松驰和法律的软弱无能”。因为：首先，无限防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁，从而 有破坏法治的危险。其次，无限防卫权的合法化，有可能导致新的不法，进一步激发严重的 暴力犯罪。再次，无限防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度 上偏离了公正的价值轨道。最后，无限防卫权在刑法上的确立，不仅超越了立法者的能力， 而且使得司法的独立性进一步沦为立法者理想化情绪的牺牲品。铆还有学者对无限防卫权提 出质疑，认为它一是违背正当防卫“主客观主义”理论，对防卫行为的规定缺乏主观限制； 二是违背正当防卫“适当说”理论，对侵害作为规定欠缺“强度”限制。 另有论者认为， 该条款的设立没有实际意义，指出现行刑法第2 0 条第3 款的立法规定与同条第2 款的规定实际 上是一致的。因为，根据第2 0 条第2 款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力 犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或 者严重伤害，但这一死亡或者严重伤害的结果与严重犯罪侵害的强度及其有可能造成的严重 后果相比较而言，并没有明确超过必要的限度，不属于不应有的重大损害，所以，即使没有 赵秉志、肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，载胡驰于志刚主编： 刑法问题与争 鸣中国方正出版社，2 0 0 0 年第二辑，第3 6 2 页。 卢勤忠：无限防卫权与刑事立法思想的误区，载胡驰于志剐主编： 刑法问题与争鸣， 中国方正出版社2 0 0 2 年第二辑，第3 4 7 3 5 3 页。 阮传胜：无限防卫权刑事立法化质疑，载华东政法学院学报，1 9 9 9 年第4 期，第7 2 7 4 页。 田宏杰：防卫权限度的理性思考，载法学家，1 9 9 8 年第4 期，第4 9 5 1 页。 魏东：“无限防卫权”质疑，载胡驰于志刚主编：刑法问题与争鸣，中国方正出版 社，2 0 0 0 年第二辑，第3 7 9 3 8 0 页。 ，1 7 ， 现行刑法第2 0 条第3 款的规定，对防卫人同样不会以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行 为同样属于正当防卫。哪 这种对该条款认识的不一致甚至观点截然相反的论争局面，对于更好地理解该条款规定 的内容，更好地弥补该条款立法的不足，对于完善我国的正当防卫制度都具有很大的历史和 现实意义，对于深刻理解特殊防卫权的立法价值有很大的帮助。刑法在修改时专门增加一 款，使特殊正当防卫制度从此产生，这是以社会的需要为其基础的。在市场经济条件下，一 方面，人们的自由度增加，经济空前繁荣：另一方面，经济收入差距拉大，个体心理不平 衡，社会自控能力有所下降，严重危及人身安全的暴力犯罪上升，危害严重。7 9 刑法对正当 防卫的规定比较保守，“对于正当防卫权如何不被滥用考虑的多，而对于怎样鼓励公民积极 行使防卫权，同不法侵害行为做有效的斗争考虑的少”罾这就导致了公民在不法侵害面前， 往往顾虑重重，不敢或不愿拿起防卫的法律武器，勇敢地同不法犯罪行为作斗争，不敢理直 气壮地运用法律来保护自己的合法利益。而且，不涉及自己的切身利益，就不愿介入，袖手 旁观，能避就避；有的虽然在严重危及人身安全的暴力犯罪面前，能够见义勇为，奋起同歹 徒斗争，但在打死打伤了犯罪分子以后，并不认为自己在行使正当防卫权，而认为自己犯了 法，心理障碍严重；还有的受害人或见义勇为者，采取正当防卫行造成不法侵害人伤亡的， 不但得不到法律的肯定，反而被追究了刑事责任。7 9 刑法关于正当防卫制度的规定，在一定 程度上不利于同犯罪行为、特别是同严重暴力犯罪行为做斗争，降低了公民的社会责任感和 正义感，造成了不良的社会效果。 为了改变这一状况，将本来业已存在且不甚明朗化的正当防卫，做一特殊规定，予以 明确和强调，就是应然之举了，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，促进 社会治安和社会风气的好转。对于暴力犯罪分子而言，特殊正当防卫制度的规定使其产生畏 惧感，不敢轻举妄动，以身试法。可以说，特殊防卫