（诉讼法学专业论文）刑事诉讼证人制度问题研究.pdf

摘要 摘要 刑事诉讼证人制度是证据制度的重要组成部分。证人作证对于促进案件事实的查明 和保障诉讼程序的公正都有着不可低估的作用。然而，在我国的司法实践中，证人不作 证，尤其是不出庭作证却是一种司空见惯的现象，严重制约了审判方式改革的深入。笔 者认为，解决当前证人作证问题的关键在于完善我国的证人制度体系。明确的规则、合 理的作证要求，辅之以科学、人性化的权利保障，消除证人后顾之忧，乃是证人制度得 以良性运转的基本要求。 证人制度从广义上说包括对证人的研究和对证言的研究两部分，本文主要是从证言 的载体证人这一角度展开分析。通过明确刑事证人的主体范围即证人的概念、资格， 规范收集、提供证言的方式以及在诉讼程序上的权利保障等一系列问题，最终目的仍然 是促使证人如实作证和刑事诉讼的顺利进行。全文共分五章： 第一章证人概述部分以历史考察的角度简要回顾了证人在诉讼中从野蛮到文明、从 非理性到理性的演变过程，从而引出现代诉讼法律意义上证人概念的分析，以奠定证人 制度研究的理论基础，理解作证主体的身份。证人的概念有广义和狭义的理解，英美法 系国家证人概念所涉及的范围十分广泛，既包括当事人，也包括鉴定人：大陆法系国家 证人仅指诉讼主体以外的第三人，不包括当事人和鉴定人。我国基本从狭义上来理解。 第二章证人资格问题。考察各国发展历史，对于证人资格限制越来越少是一个总体 趋势。在现代许多国家，法律一般规定只要具备感知、记忆和表达能力者，都可以作证 人。反思我国的司法实践，对证人资格的规定在表述上、限制条件上都有待改进。 第三、四章分别以对刑事诉讼证人证言的取证、举证两个不同阶段为脉络，围绕证 人的角度，针对证人制度中些具有代表性的问题，提出了初步的设想。包括在对证人 的取证过程中，应遵循依法取证、以人为本、为证人保密等原则；建构适应我国国情与 司法现实的证人免证规则和关键证人出庭规则，并提出了对强制证人出庭作证的质疑； 在对促使证人如实作证的机制上，笔者认为，宣誓制度是对伪证的事前预防，我国虽不 一定采用与国外一样的宣誓内容，但可以在形式上稍作变通，以庄严的“法律宣誓”警 示证人如实陈述是可行的。 第五章主要借鉴德国的“程序照顾义务”理论，从国家的公权力应保障每一位诉讼 摘要 参与者的权利免受损害这一角度，尝试从保障证人的知情权、经济补偿权、人身安全以 及受帮助的权利几个方面来建构刑事证人的诉讼关照制度，保障证人各方面的权利，从 借鉴国外经验建立证人服务制度等方面进行综合推动，形成证人作证的良好环境。 关键词刑事证人证人制度权利保障 i l a b s t m c l a b s t r a c t w i t n e s ss y s t e mi sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ee v i d e n c es y s t e m w i t n e s sg i v i n gt e s t i m o n yi n c r i m i n a lp r o c e d u r ep l a y ss u c ha ni m p o r t a n tr o l et h a ti tc a n n o tb eu n d e r e s t i m a t e di nf i n d i n g o u tt h ef a c t so ft h ec a s ea n dg u a r a n t e e i n gt h ej u s t i c eo ft h ep r o c e d u r e h o w e v e r ，t h a tt h e w i t n e s sd o e sn o tt e s t i f ye s p e c i a l l yn o tg i v et e s t i m o r i yi nc o u r ti sc o m m o ni no u rc o u n t r y ， w h i c hl e a d si td i f f i c u l t yt od e e p e nt h er e f o r mo ft r i a lm o d e t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h ek e y t os o l v et h ec u r r e n tp r o b l e mo fw i t n e s si st h a tt h ew i t n e s ss y s t e ms h o u l db ep e r f e c t e d d e f i n i t er u l e s ，r a t i o n a lr e q u i r e m e n t sf o rt e s t i m o n ya s s i s t e db ys c i e n t i f i ca n dh u m a n i z e g u a r a n t e ef o rw i t n e s sr i g h tt oe l i m i n a t et h ew i t n e s s sw o r r ya r eb a s i cr e q u i r e m e n t sf o rm a k i n g w i t n e s ss y s t e mo p e r a t i n gw e l l i nb r o a ds e n s e ，w i t n e s ss y s t e mi n c l u d e ss t u d yb o t ho nw i t n e s sa n dt e s t i m o n y ，t h i s a r t i c l e sa n a l y s i sa r em a i n l yp r o c e e df r o mt h ev i e wo fw i t n e s s t h r o u g hs o l v i n gas e r i a lo f p r o b l e m ss u c ha sw i t n e s s sc o n c e p t i o na n dc o m p e t e n c y ，w a y so fc o l l e c t i n ga n dp r o v i d i n g t e s t i m o n y ，a n dt h er i g h t sp r o t e c t i o ne t c ，t h ef i n a ld e s t i n a t i o ni se n c o u r a g i n gw i t n e s st ot e l lt h e t r u t ha n dp r o c e e d i n gs m o o t h l yi nc r i m i n a lp r o c e d u r e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： c h a p t e r1 i nt h i sc h a p t e rt h ea u t h o rd i s c u s s e st h eh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to ft h e w i t n e s s i te x p e r i e n c e st h ep r o c e s sf r o mo b s c u r a t i o nt oc i v i l i z a t i o n ，f r o mi r r a t i o n a lt or a t i o n a l ， w h i c hl e a d st ot h ea n a l y s i so fw i t n e s s sc o n c e p ti nc o n t e m p o r a r yp r o c e d u r el a w t h ea u t h o r t h i n k st h a tt h ec o n c e p t i o no f w i m c s sc a nb ei n t e r p r e t e db o t hi nb r o a ds e n s ea n dn a r r o ws e n s e i na n g l o s s a x o nl a ws y s t e m ，t h ec o n c e p to f t h ew i t n e s sc o v e r sp a r t i e sa n de x p e r tw i t n e s s i n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi to n l yr e f e r st ot h et h i r dp a r t ye x c e p tf o rm a i nb o d yo fa c t i o n ，n o t i n c l u d i n gt h ep a r t i e sa n de x p e r t a n di n0 1 1 1 7c o u n t r yw eu n d e r s t a n di ti ni t sn a r r o ws e n s e c h a p t e r2 a sf a ra st h ec o m p e t e n c yo ft h ew i t n e s si sc o n c e m e d ，t h eg e n e r a lt e n d e n c yi s t o w a r d st or e d u c el i m i t a t i o nb yd e g r e e s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，a sl o n ga st h ep e r s o nw h o p o s s e s s e st h ea b i l i t yt op e r c i p i e n t ，m e m o r ya n de x p r e s sa n dc a nd i s t i n g u i s hb e t w e e nf a c ta n d f i c t i o nc a na c ta saw i t n e s s t h ec r e d i b i l i t yo ft e s t i m o n yb e l o n g st ot h ej u d g n a e n to fa j u d g e 1 1 l a b s l r a c i no u rc o u n t r y sj u d i c i a lp r a c t i c et h ec o m p e t e n c yo fw i t n e s si sl i m i t e dt 0 0m u c h c h a p t e r3a n dc h a p t e r4a r ee a c hf r o mt h ec o l l e c t i o na n de x h i b i t i o no ft e s t i m o n y ， r e v o l v i n gt h ea n g l e o fw i t n e s s ，b r i n gf o r t h p r e l i m i n a r ya s s u m p t i o n b a s e do ns e v e r a l r e p r e s e n t a t i v ep r o b l e m si nw i t n e s ss y s t e m i tc o n t a i n sw h a tp r i n c i p l e ss h o u l dc o n f o r mt oi n t h ep r o c e d u r eo ft e s t i m o n yc o l l e c t i o n ，h o wt oc o n s t r u c tt h er u l e so ft e s t i m o n yp r i v i l e g ef o r w i t n e s sa n dt h ek e yw i t n e s st oa p p e a ri nc o u r tw h i c hi sa d a p t i v eo f t h es i t u a t i o no f o u rn a t i o n t h ea u t h o rt h i n k st op r e v e n tp e r j u r yi na d v a n c et h ef a m i l i a rp r a c t i c ei na b r o a di st os w e a r b e f o r et e s t i m o n y i no u rc o u n t r yw en e e d n tt a k et h es a m es w e a rc o n t e n t sa st h ea b r o a d ，b u t w ec a $ 1m a k es o m ec h a n g e si nt h ef o r ma n dc a u t i o nt h ew i t n e s st os l a t ea c c o r d i n gt ot h ef a c t s b ys o l e m ns w e a r c h a p t e r5 t h ea u t h o rt h i n k st h a tw ec a l lt r yt op r o m o t ew i t n e s s se c o n o m i ci n d e m n i t y r i g h t ，s e c u r i t yp r o t e c t i o nf i g h ta n da c q u i r eh e l pr i g h tw h i c ha r ei n t e g r a t e dt oc o m p o s et h e s y s t e mo fc a r i n gf o rw i m e s si np r o c e d u r e k e yw o r d sw i t n e s si nc r i m i n a lp r o c e d u r e w i t n e s ss y s t e m g u a r a n t e ef o rw i t n e s sr i g h t 河北大学研究生学位论文存档材料： 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知， 除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业：煎塾叁翌 本人签名：i 爽 导师签名 强王。囊 日期：选垒臼一 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业：煎虫受垦本人签名：j 亟 导师签名 圣象五是 日期：巡生囟l 二 河北大学学位办公室制 年胃 日 序言 我4 f 1 正- 在走向一个法治社会，一个权利意识觉醒因而诉讼也多起来的社会 它应该是一个“证人社会”一一公民之间相互承担作证义务的社会。一个 没有证人的社会，决不可能是一个法活的社会；无人作证，一个人根本不可能 通过司法过程最终获得正义。 一一中国青年报 序言 案件的处理以查明案件事实为前提，而案件事实发生在过去，它的再现需借助各种 证据。对删事案件来讲，它的发生也总是有其特定的时间和空间，也必然会留下存在于 客观世界或人们主观世界中的各种痕迹。在诉讼领域中，前者主要表现为实物证据：而 后者是通过言词的形式表达出来，主要体现为言词证据。其中的证人证言是我国刑事诉 讼法上一种重要的证据种类，可以说，司法实践中大部分案件都涉及到证人证言。有学 者对证人证言在案件审判中的重要性作了专门调查，据统计，有近8 3 的被调查法官认为 使用证火证言作为证据的案件占案件总数的7 0 以上；近6 0 的法官认为证人证言作为关 键证据? 也就是对认定案件事实起决定性作用证据的案件占案件总数的2 0 以上。“2 3 “” 这表明，证人证言不仅是诉讼中被广泛应用的一种证据，而且在判定案件事实中也具有重 要作肘。按照苏联著名法学家安扬维辛斯基的说法，证人的证言是“最古老和最通行 的一种诉讼证据”，是“揭露犯罪行为真相的最重要手段”。啪”在英美法系国家，证人 证言在证据体系中享有核心地位，美国更有所谓“没有证人就没有诉讼”的说法。“”“ 需要强调的是，证人证言能够发挥证明案件真实的作用，前提首先是要具备一定的 条件，即一个合格的证人，及其依照合法程序如实作证的行为：证人亲身经历或体验了 案件发生的过程，通过人类特有的感官和大脑感知、记忆了案件事实或者与案件事实有 关的其他情况，并在法律要求的特定情形下把所感知到的情况通过语言系统表达出来， 形成了证明案件事实所需要的信息。到这个阶段，作为证据的证人证言才最终形成。因 此，在认定证人证言的证据资格和证明力时，证人资格标准的确立、如何规定及如何保 证证人以合法方式提供真实证言的问题应该是考察的基本内容。因此，对于证人作证这 一环节一系列问题的讨论也就形成了本文所要探讨的证人制度的整体概念。 河北大学法学硕士学位论文 布莱克法律词典解释说，制度( s y s t e m ) 是指“部件、部分或者要素的有规则 的组合或者排列；特别是根据某种理性的规则的组合；对部件所作的任何有序安排、方 法、风格、模式”。6 由此我们可以看出，证人制度作为一种制度，其本身具有要素性和规则或有序性 的内涵。在要素性上来说，本文选定的是证人制度的课题，而不是证人证言这一证据 形式，尽管研究的目的之一在于获得客观、真实、合法的证言，但在研究对象方面， 关注的是证人本身这一案件事实信息的载体，探究证人在进入诉讼程序之后可能面对 的诸如诉讼法律关系的发生，个人利益的变动，自身情绪或心理的变化等问题，以及 这些问题可能给证人提供证言的行为产生怎样的影响，证人基于怎样的想法会按照法 律程序的引导或限制做出最有价值的证言，基于怎样的想法会选择逃避作证或者作伪 证，并意图针对这些问题设计出既符合诉讼法学内在机理，又迎合证人作为个体人趋 利避害本性需求的制度系统。而在规则性或有序性方面，证人制度所涵盖的各个要素 所组成的，又是一种法律方面的有序体系。因此我们可以得出，证人制度实际上是对 证人、证人行为、证人权利义务等要素进行系统安排而形成的一个规则体系。 证人制度的研究是研究证人证言过程的一部分，仍属于证据法学中对于证人证言 研究的领域，目的仍在于在理论上指导如何评价证人证言的客观性、证明力和证据资 格。但是，与证人证言制度相比，证人制度并不直接探求该证据形式的三性，雨是通 过对于证人的内心活动和外在规则限制之间的制衡，寻求得到最客观、最具有说服力、 合法性的证人证言，并最终在实践层面上促进诉讼制度的良性运行。尤其是，随着庭 审改革的深入，对抗和言词的理念将融入现代审判形式，证人证言在诉讼中发挥的作 用会愈来愈大，而这与目前证人相关问题的立法薄弱和理论匮乏的状况是很不相称的。 理论为实践之向导，因而更加系统地研究证人制度的相关问题、探索证人制度的完善 途径，以促进证人出庭作证和刑事诉讼的顺利进行，就有了重大的理论与现实意义。 从刑事诉讼角度来说，证人制度研究的现实意义主要在于：第一，证人制度体系的 完善，有利于打击刑事犯罪。证人作为向司法机关提供案件线索、在法庭上指证罪犯、 揭露事实豹犯罪行为见证者，一套科学的制度体系对于其出庭证明犯罪、提供定罪量刑 方面的证据，对于实现打击犯罪的诉讼目的有着至关重要的作用。第二，证人制度的完 善与健全有助于刑事审判方式改革目标的实现。当前刑事审判方式改革的核心在于强化 序言 庭审功能，在庭审中控辩双方围绕着事实展开辩论、针对证据进行质证已成为诉讼程序 的中心环节和主要内容。具体落实到证人制度上，关键是证人出庭作证，只有在证人出 庭的情况下，法官才能对证人进行直接询问，当事人才能对证人证言进行面对面的质证 与辩论，从而考察证人的作证能力、判断证人证言的真伪、正确认定案件事实。而我国 制度的现状与刑事司法的现实远远没有跟上改革的步伐。第三，有利于司法公正的实现。 公正应是确立刑事诉讼制度必须予以考虑的诉讼价值。而若没有程序公正，实体公正是 很难或者根本无法实现的。戈尔丁所认为的程序正义的标准其中一条便是：各方当事人 都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响。”只有完善证人制度， 并付诸实践，使证人能够走上法庭，接受对方的质询与法官的审查，才有利于实现程序 公正，并最终实现实体公正。 环顾世界各国，英美法系和大陆法系虽在诉讼模式上有所不同，但近几十年来的立 法、司法实践表明，两大法系各国出现了相互借鉴、取长补短的趋势。尤其是英美法国 家对证人资格、证人权益保障、证人作伪证等问题都有了一套完备的制度设计，大陆法 系的司法制度正在逐步吸收英美法系中先进的内容，证人制度在大陆法系国家审判中的 健全秘完善是与国际接轨的需要，是国际司法发展的趋势。这些都值得我们去关注和借 苫 鉴。本塞立足于刑事诉讼，根据我国具体的法制现状及相应的社会文化背景，对于在我 国切实可行又能弥补现行法律不足的证人制度若干问题的设计进行初步探讨，以期对证 人制度的完善有所裨益。 第1 章刑事证人概述 1 1 证人的历史考察 证人作证对于现代诉讼的重要性是无庸置疑的，但作为一种制度，必然有其自身漫 长的历史发展过程。证人在诉讼中的出现，最早可以追溯到古代奴隶制社会时期。在罗 马法中，证人是指促使审判官确信当事人主张之事实为真实之一证据方法。“”“在现存 最古老的法典汉谟拉比法典中，已有了证人出庭作证的记载，而且在那个神示证据 制度非常盛行的时期，证人证言的证明作用甚至优先神示证据。汉谟拉比法典第2 条规定，只有在没有证人证言，或证人证言不能起到证明作用时，才可以采用神示证据 的方法。但同时，古代法律对证人的取证方式，以及对于伪证的处罚，是相当野蛮和严 厉的。如罗马法中的特别诉讼就规定对证人可以拷讯取证。汉谟拉比法典就伪证的处刑 规定：自由民在诉讼案件中提供罪证，而所述无从证实，如果案关生命问题，则该证人 处死；如果关系到财产，则对该证人处以本案应处罚之刑。”“ 人类社会进入中世纪，即封建制社会后，东西方专制统治盛行。尤其在欧洲大陆及 封建制度下的中国，在诉讼方式上，实行国家追诉和纠问式诉讼程序。在诉讼中，法官 是唯的享有各种权利的人，集审判职能与控诉职能于一身，不仅有权进行审判，而且 有权进行侦查和追诉，同时由于纠问式的诉讼程序强烈追求发现真实，因而证人同被告 一样，沦为诉讼的客体。在诉讼过程中，要求证人据实陈述，同时课予证人过重的义务， f 面未赋予其合理的程序保障，法官甚至可以刑求证人。如唐律中明确规定：“诸诬告人 流罪以下，前人未加拷掠，向告人引虚者，减一等，若前人己拷打者不减。即拷证人亦 是。”可见拷打证人是当时的法定程序。而在这一时期法律制度中出现的“亲亲相容 隐”制度，即亲属之间不得告发和作证等相类似的规定虽然多少也体现了一些仁恤的 法律思想，但是必须认识到，这和现代西方国家的免证特权在性质上是完全不同的，后 者是证人在诉讼中所享有的自由权利，而前者是封建社会时期为了维护纲常伦理的统治 方针而设置的一种严厉的规定。在这时期，证人面对国家权力的不当侵犯，没有任何 救济途径或保护措施，成为程序的客体和发现真实的一种手段。 救济途径或保护措施，成为程序的客体和发现真实的一种手段。 。唐律斗讼“告人流罪引虚一条 第1 章刑事证人摄述 随着1 6 、1 7 世纪的资产阶级思想启蒙运动和1 8 、1 9 世纪的资产阶级民主革命的兴起 以及人类文明的不断进步，证人制度步入了近现代时期。在英美证据法中，证人证言在 证据体系中甚至占据了核心的地位，在审判中，即使对实物证据的质证和审查也往往要 通过询问证人的方式来进行，因此才有了所谓的“没有证人裁没有诉讼”的说法。在长 期的司法实践中，形成了一套英美法系特有的证人作证的程序规则，例如传闻证据规则、 禁止诱导性询问规则、交叉询问规则等等。随着证人作证的制度化，人们逐渐认识到证 人在刑事诉追中是不可或缺的，也开始正视证人与国家之问出现的紧张关系中所体现出 的个人利益与国家利益、权利保护与追求案件真实之间的矛盾与冲突。现代社会，证人 逐渐成为具有独立人格的诉讼参与人，法庭追求真实的协助者，在担负起作证义务的同 时，享有了更多体现现代司法理念的权利保护，这不仅是证据制度科学化发展过程的体 现，也是人类社会司法制度走向文明的体现。 1 2 证人概念的不同理解 e 腑自证人概念对于理解作证主体的身份，奠定证人制度研究的理论基础具有不可忽 视的作用。厘定名词的基本特征和内涵、澄清存在的基础性问题，是概括和抽象出正确 概念的鞴提。证人作为诉讼法律关系的主体，其基本特征主要表现为：第一，证人角色 的定往鹨黾具有普遍意义的，除法律另有规定外，社会生活中的任何一员都可能具备证人 的条件；第二，证人的设定是诉讼过程的需要，其行为要受到法律的约束：第三，在具 体诉讼法律关系中，证人角色一旦确定，即不可更换。”1 证人概念实际上是对证人范围的定义，是对证人内涵的界定，往往是以积极的条件 予以概括的。具备什么条件的人可以成为证人，不同国家有不同的规定，即使同一国家 在学理上也会存在诸多分歧。在主体的范围上，主要的差别存在于两大法系之间。 1 2 1 广义上的理解 在英美法系国家，证人通常是指经过宣誓后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关 事实作证的人。因此证人概念所涉及的范围特别广泛，它既包括当事人，也包括鉴定人， 甚至还包括精神病患者和儿童等。英美国家以是否具有专门知识对案件的争议事实做出 判断，将证人分为两类：一种为非专家证人( a yw i t n e s s ) ，这种证人的作证来源是 依据其感觉器官获得某种程度上的记忆，其在诉讼中所作的证言就是感知证言 ( p e r c i p i e n tt e s t i m o n y ) ；另一种为专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) ，也就是我们所称的 e 河北大学法学硕士学位论文 鉴定人，这种证人的作证来源是基于特定专门学科的有关学识或经验而提供的意见，因 此这种证言被称为意见证言( o p i n i o nt e s t i m o n y ) 。“英美国家中，目前对于非专 家证人的“意见证言”已经不采取绝对排除的态度，只要“意见证言”是有用的，即可 以作为证人证言被采用，当然这种采用也是有条件的。 1 2 2 狭义上的理解 在大陆法系国家，证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人，即当事人以外的 第三人，因此在概念上属于狂义的理解，不包括当事人和鉴定人。例如日本有学者认为， “证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。” 在大陆法系国家看来，证人是将其亲身所感知的案件事实向法院陈述的，具有不可 替代性。因此原则上将证人和鉴定人较为严格地区分开来。不过尽管绝大多数大陆法系 国家较严格地区分证人与鉴定人，但仍有个别大陆法系国家将鉴定人作为证人的一种， 例如，西班牙民事诉讼法典第1 2 1 5 条规定的证据种类中包括专家证言和证人证言。可 以理解在西班牙证人分为普通证人和专家证人两种。” 1 2 3 我国对证人概念的理解 我国对证人范围的界定与大陆法系较为相近，并且同样将专家的鉴定结论单独列为 一种与证人证言并列的证据种类，如法学辞典对证人的定义是“了解案件事实情况 而被司法机关通知到案作证的人6 。而在法学界，大致存在如下三种意见：第一种观点 认为证人是“知道案件情况并向司法机关提供陈述的人”：第二种观点认为证人是指“知 道案件情况有义务向司法机关提供陈述的人”；第三种观点认为证人是指“知道案件情 况并向司法机关提供陈述的第三人”。“”“ 由以上的定义可以看出学者对于证人的概念中“知道案件情况”、“提供陈述的对 象是司法机关”这两方面来说是基本致的，差别在于，第二种观点强调“义务”，第 三种观点突出“第三人”。这些措词反映了如下几个有争议的问题：( 1 ) 证人作证的 前提是否必须负有作证义务? 证人义务是案件发生后即存在还是因司法规关的通知而 产生? ( 2 ) 证人是否为“第三人”? ( 3 ) 证人是否必须为自然人? 单位可以作证吗? 这些问题的答案构成了证人概念的基本特征，本文将对其展开论述。 6 第l 章刑事证人概述 1 3 我国证人概念的界定 笔者认为，界定我国的证人概念需要明确上文提出的几个基本问题。关于第一个问 题：证人作证的前提是否必须负有作证义务? 或者说证人之所以为证人，是源予一种法 律上的义务，还是因为自然上的身份? 在日常生活中，我们也可以听到见证某事件的“证 人”的说法，这种证人有的时候是指“见证人”，有的时候是指有可能在诉讼中作证的 人。前一种意义上的“证人”显然不是我们所说的证人，而后一种意义上的“证人”虽 然和诉讼中的证人身份具有同一性，但也不是实际上的证人。因为证人不被调查机关发 现，不被赋予法律上的身份，就没有实质的意义，应被排除在认定事实的依据之外。严 格地说，证人就是一个法律上的概念，日常生活中的“证人”说法是法律上证人概念的 一种通俗化。所以，本文论述的证人只是一个特定的诉讼上的概念，必须从法律的角度 理解证人的身份。笔者认为，程序法的规定起着对泛化意义上的证人的限制作用，它在 一定程度上过滤着“可能作证”的知情人，而这种过滤机制的表现就是义务。不是所有 乏 知情的人都可以作为证人，证人必须是有作证的法律义务。世界各国都存在某些人不能 作证、某些人可以拒绝作证的立法规定就是一个最好的说明。证人必须有作证义务，是 证人身份得以确立的一个基本| j f 提。 童 第! 个问题，证人是否为“第三人”? 我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法 律上的利害关系的人不应该成为证人，幽此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免 其有俯见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。这表明，知 道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：1 刑事诉讼从古代纠问 式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义及混合主义，诉讼中的分工也愈发细致和 科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承 担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务也各有差别，因此， 他们不能相互替代和相互混淆。2 诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我 国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有 。相关内容参考卞建林主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 5 1 1 6 页； 樊崇义主编：证据法学，法律出版社2 0 0 0 版，第7 5 页；汪建成、刘广三著：刑事证据学，群 众出版社2 0 0 0 年版，第1 0 6 页；陈一云主编：证据学，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第2 8 9 页：刘金友主编：证据理论与实务，法律出版社，1 9 9 2 年版，第8 1 页。 7 河北大学法学硬士学位论文 其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。3 控诉人、裁 判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件 事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同 时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国刑事诉讼法第2 8 条关于“曾担 任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的， 第三个问题，证人是否必须为自然人。我们说答案是肯定的。这主要是因为证人随 案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑 才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。由此看来， 我国民事诉讼法第7 0 条关于! 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证” 的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。“”其 主要理由有：1 法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书 证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人 地位。2 我国关于“惩治伪证单位( 法入) ”的规定，。j 为法人可以作为证人进一步提 供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口 头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证 明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口 头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法 机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次， 伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪 中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者， 根据我国刑法第3 0 5 条、第3 0 6 条、第3 0 7 条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪 证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为 证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询昵? “o 综上所述，笔者认为，证人就是：在诉讼过程中，因亲身感知案件情况并负有作证 义务从而向公安司法机关陈述的自然人。 。即1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人大颁布的关于惩治违反公司法的犯罪的决定中明确规定，对 于承担资产评估、验资、验证、审计职责的单位故意提供虚假证明文件的，可对单位和有关责任人 员判处罚金等刑事处罚。这实际上是我国现行刑法第2 2 9 条和第2 3 1 条规定的中介组织或者其 人员提供虚假证明文件罪。 8 第2 章关丁- 刑事诉讼证人资格问题 第2 章关于刑事诉讼证人资格问题 2 1 我国关于证人资格的规定 如果说证人的概念是以积极的条件来对证人范围、内涵作出规定的话，那么证人资 格( c o m p e t e n c yo fw i t n e s s ) 回答的别是一个潜在的证人能否有资格进入诉讼程序提 供证言的问题。是从外延上对证人概念进行的限定，这种限定往往是以消极条件规定的。 我国民事诉讼法第7 0 条规定：凡是知道案情的单位和个人，都有义务出庭作证。不 能正确表达意志的人，不能作证。刑事诉讼法第4 8 条规定：凡是知道案件情况的人，都 有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人， 不能作证人。 我国刑事诉讼的司法实践中，对于以下人员作为证人的条件有限制：一是辩护人。 即辩护人不能同是辩护人又是证人。如果辩护人了解的情况对查明案件事实非常重要的 话，应通知他中止辩护代理关系，作为证人出庭作证；二是诉讼当事人、侦查人员、承 担控嘱职能的公诉人员、承担审判职能的审判人员、人民陪审员以及书记人员、鉴定人 和翻诵队员，也不能同时作为本案的证人出庭。 综观法律规定与司法实践，我国对证人资格的限定包括三个方面的条件：首先是客 观条件，即作为自然人凭借感官而感知案件事实的人；第二是生理、心理条件，指证人 其备辨别是非、正确表达自己意志的生理、心理能力；第三是身份条件，也就是除上文 提到的公安司法人员以及其他诉讼参与人之外的“第三人”才有资格成为证人。 由此可以看出，我国对于证人资格采用的是比较宽泛的规定，并没有在立法上设置 太多的例外，这与多数无论是英美法系还是大陆法系的国家，对于证人资格的限制越来 越少的总体发展趋势是趋同的。 2 2 国外关于证人资格的立法例 2 2 1 英美法系国家 在英国的判例法史上，早期还把四种人排除在有资格证人之列：非基督徒、罪犯、 与案件审理结果有利害关系者、当事人和他们的配偶，但是随着判例法的发展，这四种 人都具有了相应的作证资格，诸如当事人的配偶只是赋予其证言拒绝权，但其可以选择 9 词北大掌法掌碗士学位论文 作证。“”。“对于儿童，年幼并非因此无作证能力，英国的判例法并不对人的年龄加以 限制，其作证的能力取决于对客观事物的理解程度，法官对未成年人是否拥有对案件事 实的必要智力和适当的理解力享有判断的权利。只要法官认为该儿童认识到作证的庄严 以及宣誓后应说真情的义务就能让他作证，对于不能完全理解宣誓的意义和后果的儿童 不得作证。对于精神病人，患精神病的人并不丧失作证能力。和儿童的情况相同，如果 他不能认识到宣誓的性质，就没有作证能力。如果是间歇性精神病人，则在清醒期间有 作证能力。如果法官认为某人有作证能力，对方有权反询问，考察它的可信性，或传唤 另一个证人证明其不可信性。 美国联邦证据法从法律上规定了证人资格的普遍性，如其第6 0 1 条规定，除本法另 有规定外，每一个人都有资格作证。对于证人的基本要求是：( 1 ) 证人必须具有明示自 己意思并使法官和陪审团理解的能力，即具有表达能力；( 2 ) 证人必须理解其有说真话 的义务，即具有理解其如实作证责任的能力；( 3 ) 证人必须就其亲自了解的事实作证。 这也是证人资格最重要的条件。 对于儿童和意志受损的人是否能作证，并没有硬性的规定，只要法官认为其具有观 察、记忆和谈话能力并理解宣誓作证的性质和后果，就可以充当证人，在这方面法官有 很大的自由裁量权。此外当事人及其配偶、鉴定人也可以充当证人。对每个人都有资格 作为证人的例外规定是美国联邦证据规则第6 0 5 条和6 0 6 条：“主持审判的法官不能在该 审判中充当证人提供证词”，“陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供 证词”。1 “ 2 2 2 大陆法系国家 在证人资格方面，许多大陆法系国家立法只是从正面规定任何人都有资格作证，并 未直接、明确地对证人资格、证人的精神状态与智力要求一并加以规定，而是仅作为不 得令其具结( 或宣誓) 的原因，加之大陆法系国家缺乏判例法的传统，因此，就总体而 言，在是否因证人资格受其生理缺陷和年龄限制问题上并未明确。如意大利刑事诉讼法 第1 9 6 条规定：“所有人均具有作证的能力。”日本刑事诉讼法第1 4 3 条也规定：“法 院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。” 第2 章关予刑事诉讼证人资格问题 2 3 结论与反思 2 3 ，1界定 对于证人资格的限制条件，无非基于两大因素的影响而形成。一为历史的原因，二 是实务的需要。就历史方面来看，当陪审制传入英国之初，陪审员是作为证人，由当地 熟悉案情的邻人来担任的，具有半公务员的性质，因此选择不能不慎，资格限制不能不 严。十六世纪以来，陪审员己与作证相分离，时至今日，从上文可以看出，当初对证人 资格的许多限制均已消失。存在于现今法律中的限制条件，也只是对证人能力方面最基 本的要求，即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。从实务的需要方面来看，对 证人资格限制理由是，在某些情况下，证言具有较高的错误的危险性，故而现就供述资 格傲一前置的预防措施。”由于近代学者大多认为过分限制证人资格，使得审判上 可用的证据大为减少，难免有碍真实发现，因此近代国家的立法，出现了尽量放宽此类 限制的趋势。至于证人的陈述是否可信，以及证言的证据能力如何，证人的年龄、智力、 身体状况等因素，则留待法官在庭审中进行判断。也就是说，过去影响证人资格的这些 因素，现在被认为是影响证言证明力的内容，而不再是判断证占证据能力的标准。放宽 曹 证据自苎力的限制，无疑有助于更多的证据进入审判的视野。 曲韵来说，证人资格的实质发展到今天，应具备的内容包括：一定的感知能力、记 忆能力和正确的表达能力。其原因正如我国台湾著名刑事法学者蔡墩铭先生在审判心 理学一书中指出的：“证人在作证时，以其所认知并记忆的过往事实为陈述基础。换 占之，认知、记忆与陈述是证言能力的三大要素。倘证人的认知、记忆或陈述能力有不 完全或有重大的缺陷，极可能使证言失真而造成误判。故而，对于犯罪事实与犯罪有关 之事实未予以知觉之人，无法运作记忆过程之人，以及欠缺陈述能力之人，在理论上均 无证言能力、无证人之资格。” 2 3 2 对我国证人资格规定的思考 查阅我国刑事诉讼法，对照上文的分析不难发现我国关于证人资格的规定值得肯定 的是：( 1 ) 根据刑事诉讼法第4 2 条的规定，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解、鉴定结论都是相互独立的证据种类，明确了当事人、鉴定人不具有 证人资格。( 2 ) 根据刑事诉讼法第2 8 条的规定，曾担任本案证人的审判人员、检察 河北人学法学硕士学位论文 人员应当回避。然而，我国证人资格的立法缺陷也是显而易见的。首先，我国刑事诉 讼法中没有证人资格的专门规定，关于证人范围的规定比较笼统，在司法实践中究竟 哪些人能够作为证人没有明确的判断标准，只能靠司法人员自由裁量，这难免会发生一 些分歧，从而损害法制的统一性。其次，根据刑事诉讼法第4 8 条规定，证人必须是 知道案件情况的人，而且生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达 的人不能作证人。可以看出，我国对证人资格的立法力图以谨慎的态度来表达，但这种 模糊的界定不但不利于对证人资格的判断，反而容易引起学理和实践中的混乱。 2 3 2 1首先，根据规定，“生理上、精神上有缺陷或年幼”和“不能辨别是非、 不能正确表达”之间，是递进关系的阐述，还是并列关系呢? 语义上本身是模棱两可的。 其次，以通常的并列关系来理解，这个规定限定范围太死，几乎一概而论地剥夺了生理 上有缺陷的人作证的权利。因为从诉讼意义上讲，证人作证就是把自己所感知的案件事 实在法庭上陈述，由于社会生活的多样性和复杂性，可以有多种方法掌握事实，即便证 人有生理上的缺陷，如盲人，但是其也可以通过耳闻获知案件的情况，有语言障碍的人 自己不能表达，但是其也可