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_刑事诉讼法笔记参考书目：1，刑事诉讼法学 人大出版社 992，刑事诉讼法学 徐静村 法律出版社 973，刑事诉讼构造论 李心鉴 中国政法大学出版社 924，刑事审判原理论 陈瑞华 北大出版社 975，刑事诉讼法实施问题调研报告 陈卫东 方正出版社 016，外国刑事诉讼法学 壬以真 北大出版社 957，联合国刑事司法准则与中国刑事法制 陈光中 法律出版社 988，刑事诉讼法案例分析 陈卫东 人大出版社 019，刑事诉讼目的论 宋英辉 公安大学出版社 9510，刑事诉讼前沿问题 陈瑞华 人大出版社 00第一章 概述第一节 刑事诉讼法与诉讼法一刑事诉讼的概念和特征1，概念诉讼是指由原告起诉后，由法庭裁决诉讼双方争讼的活动。它是种司法手段，分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼（根据诉讼时体问题和诉讼方式的差异）。刑事诉讼：人民法院、检察院、公安机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下，依照法定程序裁决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题的活动。特征：（1）终极目的（中心问题）是裁决被追诉人的刑事责任，而民事诉讼则裁决平等民事法地位当事人的权益之争，确立的是双方当事人的民事权利义务关系，行政诉讼法裁决具体行政行为有无侵犯相对人权益的行为的问题，它出现于资产阶级革命以后。（2）刑事诉讼是专门的国家活动，是法律赋予特定的司法机关行使特定权利的活动，它必须用公力救济，而不能用私力救济，但现实中确实存在的。（3）刑事诉讼必须依照法定程序进行。（4）刑事诉讼必须有当事人和其他诉讼参与人的参加，它不仅仅是国家的专门的活动，还必须有当事人和其他参与人的参加。2，刑事诉讼法的概念它是一种重要的部门法，是刑事诉讼法律规范的总称，包括国家制定的，公安、司法机关在当事人和其他诉讼参与人依法进行刑事诉讼的行为规范。表现形式：1刑事诉讼法典2其他法律中的有关规定，如宪法、组织法、律师法中的有关规定。3有关的司法解释：如（1）1998.6.28最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（2）1999.1.18人民检察院刑事诉讼规则468条（3）1998.5.14公安机关办理刑事案件程序规定355条（4）我国缔结的国际公约及签署的联合国公约3，刑事诉讼法的制定和修改第二节刑事诉讼程序的价值一，程序公正可以化解矛盾，减少免除对实体不公的不满情绪。二，程序公正，能够防止司法人员司法不公，程序的不公是司法腐败的温床。三，程序公正是实体公正的基本保障（程序正义是看得见的正义）。思考：从实体公正和程序公正的关系看刑事诉讼的程序的意义四，程序公正是法治社会的根基：法治社会的重要特征是对国家权力的规制和对个人权利的保护。1刑事诉讼程序是缓和激烈社会冲突的缓冲阀：把报复与反报复诉诸刑事诉讼程序。2刑事诉讼程序是调和社会公众对司法不满的稀释剂：如辛普森案件中人们虽对事实怀疑，但由于警察收据证据非法，辛普森被判无罪，随着时间的消逝，因程序的公正逐渐平息了人们的怒气。中国人的程序法太单薄。第三节刑事诉讼法学的研究对象（一般掌握）一，研究对象 1，刑事诉讼理论：刑事诉讼目的论（惩罚犯罪，保护人权）；刑事诉讼职能论（审、控、辩三角关系：控辩双方地位相等，审方地位中立，构成一个三角关系） 刑事诉讼构造论（三角关系，中方则控方实力强，辩方实力弱小）；刑事诉讼主体论；刑事诉讼文化论（传统的诉讼文化重实体、重惩罚、轻保护，应树立明示科学的刑事诉讼文化）等。2，刑事诉讼法律规范3，刑事诉讼案件务实（法官要两造具备，师听五辞）二，研究方法 1，历史的方法；2，价值分析的方法；3，经济分析法（辩诉交易）；4，比较的方法。第二章刑事诉讼的基本原则它是刑事诉讼法规定的指导公安司法机关和诉讼参与人参加刑事诉讼的基本行为准则。一，人民法院、检察院依法独立行使职权原则刑事诉讼法第七条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，”这条规定类似于西方的司法独立原则。我国宪法和人民法院组织法也有相关规定。必要性：1，要查明案件事实真相2，要公正执法都需要独立办案，只有实现司法独立，才能排除司法腐败，排除外界干扰，保持司法公正。司法独立是各国保护人权，制约国家机关权力，分配及实现社会正义的制度基础。所谓司法是法院解决社会纠纷并作出裁决的专门活动，司法有六个特征：终局性、权威性、确定性、不可逆性、强制性、中立性。英美法系国家司法机关只是法院，检察院行使行政权，大陆法系国家称检察官为站着的法官。几个问题：（一）司法机关的独立能够独立于党的领导1.党的领导是司法机关完成任务的根本保证，但党的领导是政治领导（方针、政策、路线），而不是包揽、代替司法机关行使司法权。2.党是否可以干涉司法机关办案？不可以，党也是人们团体。（二）如何使司法机关免受行政机关的干涉1.干涉现状及原因a.法院经费严重依赖地方政府b.司法干部的任免由组织、人事部门考核适用，成为地方党委和政府的附庸。2.对策：a.改变拨款方式，在中央设置全国法院检察院的预算。b.改变司法官任命程序，都由全国人大任命或由国家主席任命。c.打破按行政区划设立法院的模式，设立跨省市县的法院。(三)司法独立与人大监督的关系1.司法机关与人大的关系2.人大能否监督司法机关的工作？参看98年个案监督法（四）是法院独立还是法官独立？中国停留在法院独立的阶段。二，以事实为依据，以法律为准绳 （一）法律依据：刑事诉讼法第6条（二）含义：须以客观存在的调查属实的事实为依据，而不是主观想象的。（三）这只是一种理想，由于人类的认识能力有限，案件复杂，人类认识所有的事物是不可能的，法律需要理想，理想是法律发展的源泉，但在法律面前，须有现实主义态度，须承认案件事实与客观真实的完全一致，现代高科技手段会提高案件的侦查率，但无法达到案件的再现，我们的认识可达到接近客观真实，但无法达到完全去一致，法官只能查清具有法律意义的事实，即能够收集到以证据证明的事实，而此事实是法律事实而不是真正的事实。三，分工负责，互相配合，互相制约原则。1，法律依据：宪法第135条刑事诉讼法第7条2，含义：1分工负责：公检法应当根据法律规定的职权各负其职，各尽其责，严格按照分工进行刑事诉讼，而不允许互相代替，不允许超越各自的职权。检察院职责：监督、批准逮捕、立案侦查（反贪案件）、提起公诉。法院职权：审判。公安职权：侦察、拘留、预审、执行逮捕。2相互配合2.含义：（ 1 ）.分工负责：公检法应当根据法律规定的职权各负其责，各尽其职，严格按照分工进行刑事诉讼，而不允许相互代替，不允许超越各自的职权。检察院职权：监督，批准逮捕，立案侦察（反贪案件），提起公诉；法院职权：审判；公安职权：侦查，拘留，预审，执行逮捕。（ 2 ）.相互配合：三机关在办理刑事案件的时候，应通力合作，互相支持，共同完成查明案件事实，惩罚犯罪的任务。（ 3 ）.相互制约：三机关在刑事诉讼中应相互防止而纠正可能发生的错误，以保证案件质量，正确适用法律。（1） 3.意义：（2） 保证正确适用法律，顺利完成刑事诉讼法的任务；防止和减少错案，防止任何一司法机关滥用职权。（1） 4.反思：（2） 该结构模式，实质上是一条流水线，整个刑事诉讼成为三道工序，三个车间：公安侦查检察起诉法院审判，把三机关看作地位性质相同的司法机关，混淆了法院和非法院的界限，忽略了法院的中立地位，混淆了法院的司法性质；该结构没有反映出犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位5.改革思路：必须由线型结构到三角结构，也就意味着职权主义模式向当事人主义模式的转变（见 96 年刑事诉讼法）。1. 四，未经人民法院依法审判，对任何人不得确定有罪原则2. 法律根据：刑事诉讼法第 12 条；（1） 内容：（2） 确立了法院的定罪权3. 人民法院对公民定罪必须经过依法判决的程序与无罪推定的关系无罪推定：在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的贝卡里亚任何人在被宣告为罪犯以前，应被推定为无罪人权宣言（1） 1948.12.10世界人权宣言规定：凡受刑事通告者，在未经依法公开证实有罪之前应视为无罪。（2） 证明责任由控方承担（3） 被告人无证明自己无罪的义务（4） 不得强迫被告人证明自己有罪（沉默权）罪疑从无（1） 未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则：（2） 控方承担收集证据的义务（3） 被告人无证明自己无罪的义务（4） 罪疑从无（以前是罪疑从轻，但罪疑从无在现实中没有得到贯彻）不得强迫被告人自我归罪原则没有规定，相反，刑事诉讼法第 93 条规定：犯罪嫌疑人对监察人员的讯问，应当如实回答无沉默权其它：这是什么地方？你来干什么？打算怎么办？深圳派出所三道门上的公告参考书：孙长永沉默权制度研究法律出版社易延友沉默的自由政法出版社关于不得强迫自证其罪的规定（一）联合国刑事司法准则的规定公民权利和政治权利国际公约 14 条第 3 款 7 项：不得强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪联合国司法最低限度标准规则：保持沉默的权利是公平合理审判的前提。（二）各国有关法律规定美联邦宪法第 5 修正案：在任何犯罪中，不得强迫嫌疑人自证其罪。（三）不得强迫自证其罪的起源1637年 格言：任何人无义务控告自己英？尔本案件20世纪 60 年代米兰达案件1. （四）内容2. 主体包括嫌疑人和被告人及证人等自然人，法人、非法人团体、合伙组织不享有；3. 事实范围是可能导致刑罚或更重刑罚的事实4. 证据范围既包括口头陈述，也包括实物证据5. 禁止用暴力、胁迫等方法强行违背被行为人、嫌疑人意志迫使其有罪供诉被行违人不应因保持沉默拒绝或提供证据而遭受不利于自己的推测。1. （五）理论依据2. 符合对抗制诉讼模式的机理起源于英国，因于对抗双方为政府和个人，二者地位平等，不得强迫，另外也符合谁主张谁举证的原则3. 符合人道主义精神4. 符合个人主义和自由主义精神产生于英美法等强调个人主义的国度保障人权反对政府践踏人权1. （六）我国法律规定及理论基础法律规定2. 刑事诉讼法第 93 条（1） 理论基础（2） 注重发现案件的客观真实（3） 和惩罚犯罪、改造犯罪的刑事政策相贯通3. 诉讼效率的追求（1） 弊端（2） 助长了过分倚重口供的倾向（3） 助长了刑讯逼供现象削弱了诉讼的对抗性，贬损了犯罪嫌疑人和被告的诉讼主体地位（一） 五、具有法定情况不予追究的刑事原则（二） 法律依据刑事诉讼法第 15 条1. 具体理论2. 情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的3. 犯罪已过追诉时效期限的4. 经特赦令免除刑罚的5. 依照刑事诉讼法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤消告诉的6. 犯罪嫌疑人或被告人死亡的7. 其它法律规定免于追究刑事责任的自诉：经审查具有上诉情况的，人民法院不予受理立案公诉：经审查具有上诉情况的，公安检察机关不予立案侦查：发现有上述情形的，撤消案件立案之后审查起诉：发现有上述情形的，不起诉审判：第一种情形宣告无罪；后五种情形中止审理，但被告人死亡的还可适用判决宣告无罪第四章管辖第一节管辖概述一、概述指公安机关、检察机关和法院在直接受理刑事案件的范围上的权限划分及人民法院系统内在审判第一审刑事案件上的权限划分。须要解决的两个问题：（1） 解决三机关在直接受理刑事案件时的权限划分（2） 解决人民法院内部受理刑事案件时的权限划分二、管辖的意义：1. 通过明确各自职责有利于三机关在受理和审判刑事案件上分工清楚，责任明确，其实迅速的处理刑事案件2. 有利于发挥三机关的积极主动性，增强责任感3. 方便有关群众单位控告检举犯罪事实和犯罪人，调动人民群众同犯罪作斗争，防止出现告状无门的现象，同时便于他们参与诉讼并受到法治教育。三、管辖的原则1. 保证准确及时地查明案件事实和审结案件，保证办案的质量2. 适应三机关职权分工，充分发挥各自的职能作用3. 方便诉讼参与人参与诉讼4. 坚持原则和灵活性相结合四、管辖的分类（一） 立案管辖级别普通管辖地区（二）审判管辖指定专门管辖第二节立案管辖一、概念和确定立案管辖应当考虑的因素1. 概念：又称部门管辖或职能管辖，指三机关在直接受理刑事案件上的分工2. 因素：（1）三机关的性质和职能分工（3） 案件的复杂程度二、公安机关直接受理的刑事案件的范围刑事诉讼法18条第一款：刑事案件的侦查由公安机关执行，法律另有规定的除外其中“法律另有规定的”：1. 实体法规定为犯罪的，但程序上不需侦查即可直接由人民法院受理的案件（自诉案件）2. 法律规定由其它国家机关立案侦查的刑事案件：（1） 检察院（刑事诉讼法18条2款）（2） 国家安全机关依法立案侦查的危害国家安全的犯罪（3） 军队保卫部门依法立案侦查的发生在军队内部的刑事案件（4） 监狱中罪犯在监狱中发生的案件由监狱立案侦查三、人民检察院直接受理的刑事案件国家工作人员利用职权实施的犯罪1. 贪污贿赂犯罪2. 国家工作人员的渎职犯罪3. 国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪（1） 非法拘禁（2） 刑讯逼供（3） 报复陷害（4） 非法搜查4. 国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪5. 须人民检察院直接受理并经省级以上检察院决定国家工作人员实施的其它重大案件四、人民法院直接受理的刑事案件刑事诉讼法18条3款：自诉案件由人民法院直接受理自诉案件指被害人及其法定代理人或近亲属为了追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提起诉讼的案件种类：1. 告诉才处理（1） 侮辱诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）（2） 暴力干涉婚姻自由案（3） 虐待罪（4） 侵占他人财物罪2. 人民检察院提起公诉被告人有证据证明的轻微刑事案件（1） 故意伤害罪（2） 重婚案（3） 遗弃案（4） 妨害通信自由案（5） 非法侵入他人住宅案（6） 生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）（7） 侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）（8） 属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其它轻微刑事案件对于上述8类案件，被害人可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理对于证据不足的，可由公安机关受理，或认为对被告人可判处3年以上有期徒刑的，应移送公安机关立案侦查；被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。（这是最高人民法院为了解决告状无门的情况而作出的）3. 被害人有证据证明对被告人侵害其人身、财产权利的行为，应当依法追究刑事责任。第三节审判管辖一、审判管辖的概念和分类1.含义：指普通人民法院之间，普通法院与专门法院之间，以及专门法院之间在审判第一审刑事诉讼案件的权限上的分工2.分类：（1） 普通管辖：普通法院审判第一审案件的权限划分（2） 专门管辖二、级别管辖：1. 概念：各级法院在审判第一审刑事案件时的职权的划分2. 确定级别管辖时，应考虑的因素：（1） 犯罪的性质和影响（2） 罪行的轻重和可能判处的刑期的长短（3） 案件涉及面的大小（4） 原则性和灵活性的相结合3.内容：（1） 基层法院：根据刑事诉讼法19条，基层法院管辖第一审普通刑事案件，但依法由上级法院管辖的除外（2） 中级人民法院：其一审案件不宜过多，主要有：a. 危害国家安全案件（性质）b. 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件（处罚的轻重）c. 外国人犯罪行为（3） 高级法院管辖的一审案件：（刑事诉讼法21条）各省、自治区、直辖市内的重大刑事案件（标准由高级法院把握）（4）最高法院的第一审案件全国性的重大刑事案件，4.级别管辖的变通情况刑事诉讼法23条规定，上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件，下级人民法院认为案情重大、复杂、需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。这是在级别管辖明确无误下作的变通三、地区管辖1. 概念：地区管辖是指同级人民法院之间在审判第一审刑事案件权限上的划分2. 确定地区管辖的原则：（1）犯罪地人民法院为主，被告人居住地人民法院管辖为辅原因：a. 犯罪地是进行犯罪活动的地方，便于依靠群众b. 便于人民法院就地调查核实有关证据，有关案情，及时审判c. 便于就地传唤和通知诉讼参与人出庭参加诉讼，节约办案成本d. 便于当地群众旁听庭审，平息民愤e. 便于通过审判当地案件，教育群众自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，扩dafa制宣传的效率居住地人民法院管辖的情形：a. 被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而被告人居住地群众更为容易了解其犯罪情况的b. 被告人在居住地民愤极大，当地群众强烈要求在居住地进行审判的c. 可能对被告人适用缓刑或判处管制，而且必须在被告人居住地监督考察的被告人居住地是指被告人的住处所在地，根据司法实践，也可以认为是户籍所在地，也可以是学习工作所在地（2）以最先受理的人民法院为主，主要犯罪地人民法院审判为辅刑事诉讼法25条规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判，在必要的时候，可以移送主要犯罪地人民法院审判几个法院都有管辖权的情形：预备与行为地不同；行为与结果地不同；一个案件涉及几个地区；等等。有利于案件及时准确解决，主要犯罪地应以情况确定四、指定管辖1. 概念：上级人民法院依照法律规定指定其辖区内的下级人民法院对某一案件行使管辖权。2. 两种情况：（1）管辖不明的刑事案件的指定管辖a. 地区管辖不明时b. 级别管辖不明时（2）因其它原因须指定管辖的：a. 有管辖权的几个同级人民法院因移送案件发生争议的b. 无管辖权的人民法院错误的管辖而需要移送管辖法院的c. 有管辖权的人民法院由于某种原因不能行使管辖权的d. 上级人民法院认为其它法院管辖更有利于正确及时处理案件的此处对于共同犯罪不再同一地区抓获的嫌疑人，原则上由主犯抓获地法院管辖，若主从不分，可由主要犯罪地人民法院审理，若仍有争议，报请上级人民法院指定。五、专门管辖1. 概念：指专门法院与普通法院之间，各类专门法院及各专门法院系统内就第一审刑事案件受理范围地分工。2. 铁路运输法院有两级，局级相当于中级人民法院，若上诉则至高级人民法院，分局相当于基层人民法院，铁路法院管辖：铁路系统公检负责侦破的案件，包括危害和破坏铁路运输和生产的案件，破坏铁路交通设施案件，列车上发生的犯罪案件，铁路系统的干部职工犯罪的案件，铁路法院和地方法院发生争议的，原则上由上级地方法院审理。3. 军法院管辖违犯军人职责罪，现役军人犯罪，在军队编制内无军职人员犯罪普通公民违犯或危害国防军事安全罪，军队和地方互涉案件时应实行分别管辖地原则，涉及国家秘密的，由军法院管辖普通法院专门法院最高人民法院高级人民法院中国人民解放军军事法院中级人民法院铁路局大军区军事法院基层人民法院分局法院集团军级军事法庭第五章回避第一节概述一、概念指同案件有关的法定的利害关系人或其他可能影响案件公正处理的审判人、检察、侦查人员及书记员、翻译人员和鉴定人员不得参与办理案件或者参与该案其他诉讼活动的制度。二、意义1. 有利于防止先入为主，偏听偏信，徇私舞弊的情形，保证客观公正的处理案件2. 有利于消除当事人的思想顾虑，进而防止不必要的上诉或申诉3. 当事人依法对有关办案人员和某些诉讼参与人可以有条件的进行选择，有利于增强案件办理的透明度，体现刑事诉讼的公正4. 使裁判者摆脱尴尬乃至自我折磨的道德困境回避理由：1. 不得与任何一方当事人进行任何形式的单方接触2. 不得对本案当事人有偏见或歧视3. 不得事先了解案件，不得先入为主，不得预断4. 不得承担与公正裁判相冲突的诉讼职能5. 不得与案件当事人及案件有关任何人有利害关系第二节回避的对象和理由一、对象1. 审判人员2. 检察人员3. 侦查人员4. 书记员5. 翻译人员6. 鉴定人（1）如何理解回避对象书记员、翻译包括在侦查、起诉、审判各个阶段被指派或聘请参加诉讼的人员（2）审判人员包括各级法院的正副院长、审判委员会委员、正副庭长、审判员、助理审判员理想中应审、判合一，即合议庭审理并判决，但现实中，是由合议庭报请院长或庭长资深法官组成的审判委员会判决，导致合议庭指审不判，审判委员会只判不审，审判分离。检查人员包括正副院长，正副庭长，检察委员会，检察员，助理检察员人民陪审员虽然不是法院组成人员，但却应当发挥重要作用，现实中却没有发挥作用，但它参加审理的时候，若符合相关理由，也应回避。法院中的勘查人员，执行员若符合回避理由，也应回避。（3）关于律师的回避问题刑事诉讼法中未作规定，律师法中规定，律师不得违法会见法官，检察官，曾担任过法官检察官的律师，从人民法院，检察院离任后，2年内不得担任诉讼代理人和辩护人。2001.1.31最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第四条：审判人员及法院其他工作人员离任2年内担任诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许，审判人员及法院其他工作人员离任2年后，担任原供职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或辩护人，但作为当事人的近亲属或监护人的除外。规定第5条：审判人员及法院其他工作人员的配偶，子女，或父母担任所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人，人民法院不予准许。二，回避的理由 1.是本案的当事人或当事人的近亲属扩展到与当事人有直系血亲，三代以内旁系血亲及姻亲关系审判人员与诉讼代理人或辩护人有夫妻，父母，子女或同胞兄弟姐妹关系的，也在回避之列。2.本人或其近亲属与本案有利害关系的，1. 曾担任过本案的证人，鉴定人，辩护人，诉讼代理人的2. 与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的同学，老乡，领导，同事及一些其他关系 5.接受当事人及其委托人的请客送礼，或违规会见当事人及其委托人的审判检查人员。若“三人员”违反上述规定的，依法追究法律责任，当事人可申请回避。注意：4.5.有联系，审判人员有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提交证据材料。a. 未经批准私下会见本案一方当事人及其代理人，辩护人的b. 为本案当事人推荐介绍代理人，辩护人或为律师，其他人员介绍办理案件的c. 接受本案当事人及其委托人的财物及其他利益或要求当事人或其委托人报销费用的d. 接受本案但是人及其委托人的宴请或参加由其支付费用的各项活动的e. 向本案当事人及其委托人借款，交通工具，通信工具，或其他物品或接受其在购买商品，购买房屋，及其他方面给予好处的。特别说明：（1） 在法定回避范围内的6种人员均不得在同一诉讼阶段担任不同的角色。（2） 参加过本案侦察的侦察人员若调到检察院工作，不得办理本案的检查人员，同样，参加过本案侦察起诉的侦察检查人员若调到法院工作，不得担任本案的审判人员（3） 凡在一个审判程序中参加过本案审理的合议庭人员不得再参与本案其他程序的审判（4） 审判，检查，侦察人员与犯罪嫌疑人，被告人同名同姓的，应尽量回避五.鉴定结论1. 概念：鉴定人根据公安司法机关的指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。2. 种类：a. 法医学鉴定：被害人死亡的原因等b. 司法精神病鉴定c. 刑事科学技术鉴定：痕迹鉴定，微量元素鉴定，文书鉴定等d. 化学毒物鉴定e. 会计鉴定f. 一般的技术鉴定3. 证人和鉴定人的区别（1） 证人是由案件本身决定的，具有不可替代性和不可选择性；鉴定是在案件发生后由公安司法机关指派或聘请的，既可以选择，也可以替代更换，必要 时还可以重新鉴定和补充鉴定（2） 证人提供的证人证言是自己所了解的案件事实，而鉴定人事先并不了解案件事实，而是对案件中某些专门问题进行分析研究后，提出判断性的意见，从而起证明作用（3） 证人作证不需要具备某种专门知识，只需要辨别是非，正确表达，就可以作证人，而鉴定人必须有专门的知识和技能。（4） 只要了解案件情况的人都有作证的义务，都可以作证人，不需回避，但证明力的大小有别，鉴定人若有利害关系，应当回避。（5） 鉴定人为了提供鉴定结论，可以要求了解有关案情，阅览案件材料，几个鉴定人共同鉴定时，可以讨论，共同作出鉴定结论，证人则不能要求了解案情，而且证人之间不能相互讨论，以免相互影响，（中国被告一方无权聘请鉴定人，只能申请法庭或公安机关鉴定）影响鉴定的因素很多，例如： 提供鉴定的材料是否可靠，鉴定过程是否科学，鉴定人的业务能力，鉴定人的责任心，鉴定的设备是否先进。第三节证据的分类一.原始证据与传来证据（证据的来源）1.概念：原始证据：直接来源于产生于待证事实的证据，也就是从第一来源直接获得的证据。 第一来源：无经过传抄复制的书证.物证.或没经过传述的人们关于案件事实的反映和印象目击证人的证言，犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解，书证的原件传来证据：不是直接产生于待证事实，不是从第一来源直接获得的，而是第一来源传抄复制或转述而来的2.传来证据与传闻的区别传闻证据：在英美强调以法庭审判为中心，凡在法庭外提供的证言，非经当事人亲自当庭以口头方式作证或陈述内容非本人亲自耳闻目睹者均属于传闻证据，不限于言词，还包括文字，但不包括实物证据传来证据的意义（1） 可以作为发现原始证据的线索（2） 可以作为审查核实原始证据是否真实的手段（3） 可以加强原始证据的证明作用（4） 若无原始证据，可用于证明案件的事实情节二.言词证据和实物证据（表现形式）言词证据：人的陈述形式所表现出来的各种证据（犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人的供述，证人证言）鉴定结论原则上不属于此范畴，但鉴定人出庭口供的，视为言词证据，事实上，鉴定结论常以书面形式出现实物证据：以客观存在的物体作为证据事实表现形式的各种证据，包括物证和书证，勘验检查笔录有人认为也是实物证据，视听资料中储存有特殊信息的如图像，可以作为实物证据，但录音资料（询问时）视为言词证据三.有罪证据和无罪证据1.分类标准：依据证据对案件事实证明作用的不同，凡是能证明犯罪事实存在的，或犯罪行为是犯罪嫌疑人或被告人实施的，为有罪证据，有罪证据有证明从重从轻或免除处罚的情节。无罪证据能否定犯罪事实存在，或能证明犯罪嫌疑人或被告人没有实施犯罪行为的证据。2.其他分类标准：（1）依照证明作用的不同，分为有利于犯罪嫌疑人的证据和不利于犯罪嫌疑人的证据前者指能证明被告人无罪或有从轻减轻减免处罚的证据；后者指能证明被告人有罪.或从重处罚情节的证据。（2）控诉证据：控方提供的作为原告作证的证据辩方证据：辩方提供的作为被告作证的证据。3.意义公安司法人员在办案中应从实际出发，克服主观片面性，全面地收集和审查判案证据四.直接证据和间接证据1. 分类标准：证据与案件主要事实的证明关系。凡能直接单独证明案件主要事实的证据叫直接证据。案件主要事实：犯罪行为是否发生，该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人被告人所实施凡不能单独，直接证明，须和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据叫间接证据。2. 注意：（1）所谓案件主要事实的两个方面是就肯定意义上的直接证据而言的，而否定性的直接证据则不然，只要否定主要事实的一个方面就可以了。 （2）直接证据或间接证据都可能为原始证据或传来证据，3. 运用：直接证据对案件的证明作用大，在运用它时应重视嫌疑犯.被告人的口供，间接证据只能证明案件主要事实的个别情节，具有一定的局限性。间接证据的意义：（1）侦察案件初期，往往是发现犯罪分子，确定侦察方向的先导，时获取直接证据的线索。 （2）鉴定和审核直接证据和其他证据的有力手段 （3）在特定的情况下，可以完全依照间接证据证明案件真相，认定案件事实4. 运用间接证据定案应遵循的规则（1） 据以定案的每个间接证据必须查明属实（2） 每个间接证据必须与案件事实有客观联系，能证明案件的某个事实或情节（3） 间接证据必须形成一个完整的证明体系，案件事实各个部分均有相应的间接证据加以证明（4） 间接证据之间及与案件事实之间必须协调一致（5） 依照间接证据形成的证明体系足以对案件得出肯定的结论，并排除其他一切可能性第四节 刑事诉讼的证明一.证明责任公安司法机关负有收集并运用证据，查明阐明认定案件事实的责任。二.举证责任1. 概念：刑事诉讼中，有关机关，当事人所负有的向法院提供证据，证明其诉讼主张成立的责任，古罗马既有“谁主张谁举证”的原则。2. 举责和证责联系：（1）都是在查明案件事实的过程中的责任，都需要运用证据来完成（2）若承担责任的主体在实践中未完成举证和证明，都要承担一定的法律责任区别：（1）证责只能由公安司法机关承担，举证则可由当事人承担（2）在侦查.起诉.审判各阶段都有证明责任，而举证责任只存在于审判阶段（3）在刑事诉讼中，举责一般由控方承担，而证责则由在不同诉讼阶段上对案件由处置权的司法机关承担3. 举责的承担主体（1） 公诉机关：在公诉案件中是举证责任的主体（2） 自诉人：自诉案件中的原告（3） 被告人：一般情况下不承担举责，更不承担证责，但有例外a. 自诉案件中，提出反诉的被告人，对反诉的案件事实负举责b. 巨额财产来源不明案件的被告人（主体是国家工作人员）（4） 附带民事诉讼的原告人（在刑事诉讼中，遭受嫌疑人被告人侵害，请求对被害人赔偿）（5） 提出或承担刑事责任主张的被告人.辩护人（例如：被告人应对自己不在场举证）控辩双方举证责任的差异：1. 两者的后果不同：公诉人不能承担举证法律责任的应承担败诉，被告人不能承担举证法律责任的则其诉讼主张不成立。2. 两者证明标准不一样：控方要证明被告有罪，须证据切实充分，犯罪事实清楚，明确；而被告方只需证明该项事实存在的可能性大于不存在的可能性即可。三.证明对象1. 概念：指须用证据加以证明的案件事实2. 内容：(1) 被告人身份(2) 被指控的犯罪行为是否存在(3) 被指控的行为是否为被告人所实施(4) 被告人有无罪过(5) 行为的动机，目的四.证明标准1. 概念：又叫证明要求，指公安司法机关运用证据证明案件事实应达到的程度（刑事诉讼法162条）2. 定罪的证明标准：案件事实清楚，证据切实充分（刑事诉讼法162条1款）比较英美法系：有九等证明标准定罪标准：排除一切合理性怀疑无合理性怀疑大陆法系：必然的确实的心证高度的概然性双重肯定体现了共同的追求：a 两者相互依存，内心确实意味着排除一切合理性怀疑，反之亦然b 二者相互渗透，相互借鉴，兼采并用，均趋于完善第七章辩护与代理第一节辩护的概念和意义一.概念指犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人为了反驳指控，根据事实和法律提出有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据，论证犯罪嫌疑人被告人无罪.罪轻或应减免处罚的各种活动。是否有发达的律师辩护制度是该国是否有健全的法制的标准。二.意义1. 有助于在刑事诉讼中形成合理的诉讼结构，实现形式公正2. 有助于全面维护被告人的合法权益，实现实体公正3. 有助于保持法官的中立地位，全面实现司法公正第二节辩护制度的内容一、种类1.自行辩护概念和保障：犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护，它贯穿于刑事案件的始终。当犯罪嫌疑人、被告人行使自己的辩护权利的时候，公安机关司法机关不得干涉剥夺之。局限性：（1） 不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都了解事实真相，有时无法言明，难以进行（2） 其心理状态不利于自己辩护（3） 犯罪嫌疑人、被告人大多为剥夺了人身自由的人，无法收集证据（4） 大多数犯罪嫌疑人、被告人对法律知识欠缺，缺乏 辩护能力。2.委过辩护（1） 概念：指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师及其他辩护人为自己辩护，依法维护其合法权利的活动。（2） 委托阶段及其具体时间a 在审查起诉阶段可委托b 具体时间：公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人。c 委托权主体：犯罪嫌疑人或其法定代理人、亲属或单位为之委托代理人d 侦查阶段聘请律师刑事诉讼法第96条：犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关第一次询问或被采取强制措施之日起，可以聘请律师，提供法律咨询。受委托的律师可以向侦查机关了解其涉嫌罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，向其了解情况律师的身份：法律顾问；法律帮助人；辩护人；3.指定辩护（1） 概念：当刑事案件进入审理阶段，在遇到有法定情况时，人民法院指定辩护人为被告人进行辩护。（我国的指定辩护只限于审判阶段）（2） 适用情形：我国指定辩护只适用于审判阶段，只限于特定的中国人，辩护人来自于法律援助机构。根据我国刑事诉讼法的规定，以下几种人有权享有指定辩护a 公诉：出庭公诉案件，被告人因经济原因未委托辩护人，人民法院可以为其指定辩护人b 被告人是聋哑盲人，未成年人的，未委托辩护人的，人民法院应当为其委托辩护人，未成年人在作案时未成年，审判起诉时成年的，不在此列。c 被告人可能被判处死刑的，人民法院应当另指定辩护律师最高法院司法解释进一步规定：被告人没有委托辩护人，而具有以下情形的，人民法院应当为其指定辩护律师：a 聋哑盲人或限制行为能力人b 开庭时未成年c 可能被判处死刑的可以由法院斟酌为其指定辩护律师的：a. 符合当地政府规定的经济困难标准的b. 本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的c. 本人确无经济来源，其家庭经多次劝说不愿为其承担辩护律师费用的d. 共同犯罪案件中，其他被告人已委托律师的e. 具有外国国籍的f. 案件有重大社会影响的g. 人民法院认为起诉意见和移送案件证据材料，可能影响定罪量刑的见刑事诉讼法151条二、辩护人的范围1.辩护人的概念和范围辩护人是指在刑事诉讼法中根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或者根据人民法院的指定为他们进行辩护的人犯罪嫌疑人是自行辩护的主体，但不是辩护人。根据刑事诉讼法的规定，我国的辩护人有三种（1） 律师：依法定程序取得律师资格的并登记注册为社会提供法律服务的职业人员Lawyer is a special bredAlways working to succeed, winning case one by one Yielding not to anyone Every plea in conscience madeRight and justice are there trace优越性：a. 律师是专门的法律工作者，有系统的法律专门知识和丰富的辩护经验b. 律师享有比较广泛的诉讼权利，可以阅卷，可以调查取证，可以和被告人会见和通信c. 律师辩护有充分的法律保障，在英美，律师有较强的独立性d. 律师有严格的组织纪律，受职业道德的约束，要求其尽职尽责，为被告人尽力辩护的有力保障e. 律师有自己的组织和律师事务所，对一个重大案件如果不能找到解决方案，可提交律师事务所2.人民团体、犯罪嫌疑人所在单位推荐的人3.犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友律师以外其他辩护人的局限性a. 一般缺乏法律知识，办案经验不足，难以把握辩护的重点b. 不具有法定的调查取证、阅卷、会见在押犯、被告人的权利，因而对案件的了解有很大的局限性c. 由于与犯罪嫌疑人、被告人关系密切，可能因为感情上的偏向使得辩护人意见偏激d. 有些人存在某些思想顾虑，往往害怕受株连而不敢大胆辩护，据理力争。大多数国家辩护权都为律师所垄断，这有利于犯罪嫌疑人权利的行使（二）有关的及格问题1.不可以被委托担任辩护人的人（1） 被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人（2） 依法被剥夺、限制人身自由的人（3） 无行为能力或限制行为能力人（4） 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员（5） 本院的人民陪审员（6） 与本案审理结果有利害关系的人（7） 外国人或无国籍人后四种情况中，若为被告人的近亲属或监护人的，可以允许。2.关于辩护人的人数一名犯罪嫌疑人可以聘请12名辩护人，台湾地区为3名3.在共同犯罪中，一名辩护人不能同时接受两名以上的同案的犯罪嫌疑人的委托，因为同案人有利害关系2. 外国人和无国籍人委托律师辩护的，依法只能委托中国的律师.三、辩护律师的诉讼地位和责任（一）地位指理论上辩护律师在诉讼中的地位，各国都规定辩护律师是独立的诉讼主体（与案件结果有利害关系）1. 理由：（1） 从概念上看，无律师参与或律师参与却无完整的诉讼权利的刑事诉讼是不完整的，不健康的诉讼。（2） 从诉讼法律关系上看，刑事诉讼有控诉、辩护、审判三大职能，辩护有独立的职能，辩护律师应成为独立的诉讼主体（3） 从诉讼机制的改革创新来看，我国审判方式的改革就是实现控辩双方的平衡，规定律师独立诉讼的地位（4） 从国际标准要求看，中国加入许多国际公约，特别是加入WTO，辩护律师成为独立的诉讼主体是现在民主与法制的要求。2.辩护律师独立于公诉人：平等，对抗，统一（对案件的正确处理）怎样理解平等？观点1.适应我国控辩模式改革，并实现公诉人的当事人化，此遭到了检察机关的极力反对，认为公诉人是公益的代表，即维护被害人权益，又维护被告人的合法权益观点2.公诉人不能当事人化3.辩护律师独立于法官法官不正确对待律师的原因：从法官的方面看：（1） 法官不尊重、不信任、不依靠律师，认为律师是拿人钱财，替人消灾（2） 法官有一言九鼎的权力，形成唯我独尊的心态，在某种程度上，导致了司法专横（3） 虽然审判独立是法律的基础，但在实践中不予执行影响了审判、辩护权利的行使，影响了律师和法官的关系从立法上看（1） 辩护律师调查取证很难落实（2） 有关规定不配套，如证人出庭率极低从其他方面看（1） 司法环境不尽如人意，人情、关系、权力干预司法，地方保护主义又和部门保护主义同样干预司法，新闻舆论一边倒；（2） 法官和律师的整体素质有待提高总的来说，法官方面的原因是主要的，改革应从法院开始，走法官精英的道路3. 辩护律师独立于犯罪嫌疑人（二）辩护律师的责任见法条（三）司法公正与律师辩护是实现权利对权力制衡引进的制度1. 传统文化不能接受公开对立对抗的观念2. 义利之辩的影响使得公众很难相信律师既要谋取利益，有能维护正义3. 有着对官方与民间评价的双重标准4. 父权国家的传统排斥辩护制度的建设5. 律师职业在我国缺乏悠久的历史，无经验的积累四、关于辩护律师的权利和保障1. 关于律师的在场权：侦查机关询问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，意义：监督侦查，遏制侦查机关刑讯逼供，为犯罪嫌疑人提供精神支持与慰藉，但在我国刑法中没有落实，反而规定律师在会见嫌疑人时，侦查人员有权在场，大大异于世界各国。2. 关于会见通信权：在侦查阶段，律师可以会见嫌疑人，但不得通信3. 关于律师的调查取证权4. 关于律师的阅卷权：刑事诉讼法36条规定5. 关于律师的言论豁免权这对于中国律师来说还是个未知数（1） 辩护律师在向委托人提供法律意见或在法庭上行使辩护时，其发表的言论不受法律的追究（2） 意义：使律师免受外界压力，消除担心受到法律追究的顾虑，以使其能大胆发表辩护意见，能与控方针锋相对的辩护，据理力争，以维护当事人的合法权益，维护司法公正（3） 原因：a.辩方代表被告人的合法权益，处于无国家权力支撑的民间地位，为防止辩护制度的虚置，国家需给予辩护权以适当的支撑b.辩护律师与控方对抗和诉讼状态，控诉方所拥有的一般追诉权使得律师可能由诉讼对抗者沦为被追究者，为防止双方的不公平竞