（西方经济学专业论文）版权的法律经济学研究——兼论版权保护悖论的经济学分析.pdf

摘要 、咄皇7 l 从1 9 3 4 年经济学家开始研究版权问题以来，有关版权的经济学 分析引起了越来越多的经济学家的重视，版权的法律经济学研究也因 此成为了法律经济学的一个重要分支。本文旨在通过评述1 9 世纪3 0 年代至今的各静关于舨权的经济学理论，进雨梳理该领域发展的脉 络，并指出版权的法律经济学研究可能的发展趋势。 法律经济学在版权领域内的运用也较为广泛，基本上涉及版权的 各个领域。而本文将以版权保护悖论的经济学分析为例探讨版权的法 律经济学的应用问题。确定版权保护范围会导出一个事关版权法基础 的悖论。法律上对此问题已作出解释，但从经济学角度来看，有其不 合理性和不易操作性。本文基于科斯的思路运用成本收益分析方法重 新解决此悖论，进而来完善法律救济措施。同时由此得出，版权保护 的是具有原创性的作品，并清楚地界定了原创性的边界。 关键词：版权侵权版权法版权保护范围悖论法律经济学分析 ar e v i e wo fl a wa n de c o n o m i c so nc o p y r i g h t 一一p a r a d o xo np r o t e c t i o no fc o p y r i g h ti ne c o n o m i ca n a l y s i s a b s t r a c t s i n c et h e o r e t i c a le c o n o m i s t sb e g a nt os t u d yc o p y r i g h ta n d c o p y i n g i n1 9 3 4 ，m o r e a n dm o r ee c o n o m i s t sh a v eb e e ni n t e r e s t e di nt l l ee c o n o m i c so nc o p y r i 曲t a n dl a w a n de c o n o m i c so nc o p y r i g h tb e c a m eav e r yi r r l p o r t a n tp a no fl a wa r l de c o n o m i c s i n t h i sp 印e r ，b yr e v i e w i n ga l le c o n o m i c s t 1 1 e o r yo nc o p y r i g h tf b m1 9 3 4 ，t h ew t i t e rf i n d o u tac l u eo ft 1 1 ed e v e l o p m e n ti nt l l i sf i e l d sa i l dp o i mo u tt l l ep o s s i b l et e n d e n c yo ft h e d e v e l o p m e n t o nt h cb a s i so f 也a t w h 砒s h o u l db ep m t c c t e db yc o p ”i g h t ?t h i sp r o b l e mi sm a tm et r e a t i s et r i e s t os t i l d yt y i n gt od e f i n et 1 1 ee x t e n to f p m t e c t i o no fc o p y r i g h tg i v e sr i s et oap a r a d o x c o n c e m i n gt l l e t o t a lm o to fc o p y r i g h t1 a w t h e r e ss e 砌e m e n to nm i sp r o b l e mi n j 埘s p m d e n c e b u tt h es e t t l e m e mi s n tr a t i o n a la n dp m c t i c a l s ot l l i s 仃e a t i s ea l o n g w i t hc o a s e si d e as 0 1 v e st h i sp a r a d o xa g a i na i l d 印p l i e st l l i s a n a l y s i sm e t l l o dt ot h e l a w r e m e d y k e y w o r d s ：c o p y r i g b tp i r a c yc o p y r i g h t l a w p a m d o xo n p m t e c t i o no f c o p 蜘曲ta m l y s i so f l a w a l l de c o n 0 1 l l i c s 浙江大学硕j 二学位论文 版权的法律经济学研究 版权的法律经济学研究 一兼论版权保护悖论的经济学分析 导论 版权是指作者对其创作的作品依法享有的权利，有些国家称为著作权或作者 权，我国的著作权法将“著作权”和“版权”规定为同义语。英美法系的版 权制度始于1 7 0 9 年英国国会通过的世界上第一部版权法安娜法，该法确 立了作者的权利主体地位，使早期以出版商为本位的特权转变为以作者为本位的 特权。此后，版权法经历了印刷技术、广播电视( 又称模拟技术) 和数字技术的 三次重大飞跃。版权概念随着知识经济与互联网及通信技术的广泛应用，日益得 到人们的重视，世界各国也积极地通过法律来调整各利益主体之间的平衡。但是， 学术界对于一个国家为何要建立版权制度来确立作者的权利地位的闯题，仍然是 众说纷纭，争论不休。 法学界有关版权问题研究的文献浩如烟海，不同的学者更是观点各异。但绝 大多数的法学家，包括法官和律师，都认为版权的目的是“促进知识，鼓励创作”。 因此，各类的研究也都是以此版权原则为基础而衍生出来的。早期学者中，洛克 ( l o c k e ) 认为如果承认对土地和原材料的工作构成劳动，从而使劳动者对产品 的所有权合法化的话，那么就没有理由认为创造新思想的劳动就不是劳动。1 哲 学家罗伯特诺齐克( r o b e n n o z i c k ) 认为“任何人都有权占有一个他创造了其 价值的东西”。2 近年来也有学者赞同对创新思想赋予独占权的观点。剑桥大学葛 尼西( w r c o m i s h ) 教授认为“所有类型的知识产权所具有的一个共同特征是 这种权利的否定本质：即它们阻止他人为某些行为换句话说是一种阻止盗版 者、伪造者、假冒者，在某些情况下甚至阻止独立获得同一构思的第三人未经权 利人许可而进行营利”。3 与此同时也有学者持相反观点，如s i g m u dt i m b e r g ( 1 9 8 0 ) 认为要根据复制者的目的、性质来分别考察决定是否给予复制者以无偿 英 洛克：政府论( 下篇) ，口l _ 启芳、疆菊农译商务印书馆1 9 6 4 年版 2 r o b e nn o z i c k a n a r c h ms t d c c 帅du t o p b 勰i cb o o bi n c ，p u b l i s h e r s ，1 9 7 4 中译本见 美 罗伯特蜡齐克 无政府、国家与乌托邦，何怀宏等译，中国社会科学出版杜1 9 9 1 年9 月版 w rc 0 肌j s l ，j n t e l l e c l u a lp m p e 蛳p a f e n 括。c o p y r i g h t m d c m a 出如d 删e d r i g f i 峨l o n d o n ： s w c c t m 姒w e 1 9 9 9 。1 1 i me d i t i o n 浙江人学颂i ：学位论文 版权的法律经济学 i 】究 的复制权。美国地区法院p i e m e n l e v e l 法官( 1 9 9 0 ) 从鼓励创造性活动的立场 出发，提出了“变异使用”( t r a l l s f 0 咖a t i v e u s e ) 的代表性学说，其主要观点是： 使用原作品如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是 “变异使用”；变异使用使新创作品不同于原创作品，因而是创造性的，应允许 其复制使用。另一部分学者持思想表达两分法的思路，认为思想表现形式是作品 完成的最终形态，但它成为法律保护的作品尚须两个条件：一是原仓q 性( 或称独 创性) ，二是可复制性，这是作品的版权性要求。美国学者盖勒( g e l l e r ，1 9 9 8 ) 将不同版权体系的各种侵权分析方法融合，试图提供一种侵权的测试方法与标 准，用以帮助侵权认定。国内学者寿步( 1 9 9 6 ) 也提出了“六个范畴，一张图” 的学说，认为应当以“思想表达“作者”“作品”“内容形式”这六个范 畴作为版权法学的基本范畴，同时给出了描绘六个范畴的对偶关系、层次关系和 逻辑派生关系的一张简明图示。【3 4 l 经济学家进入版权问题研究领域最初是源于对知识产品和信息产品的经济 学分析。1 3 l 】经济学早期的研究大都是以财产权理论为基础的，认为人类依靠脑 力的智慧活动创造了智力成果或知识产品，法律就应当赋予其独占此物的权利和 排他的权利。亚当斯密就认为某一书商在若干年内的单独( 并阻止他人) 贩卖 一种书的权利为专业权，是一种民法上的，有的是自然法上的权利。1 杰里米边 沁( 1 8 4 3 ) 指出，“要做到一份耕耘，一份收获，专有特权是绝对必需的”：鲫 因为发明者“无望得到收获，就不会费力耕种”。2 真正将经济学方法运用于版权 问题研究的是a m o l dp l a m 。他于1 9 3 4 年发表的论文1 h ee c o n o m i ca s n e c t so f c o p y r i 曲ti nb o o k s 标志着传统的版权经济分析开始向现代的版权经济分析发生 转变。此后，许多经济学家建立了各种模型来进行研究，成功的将经济学的实证 及规范的分析方法运用在版权理论的研究上，成为了版权理论的一个重要分支。 本文写作的目的是通过回顾早期和现行的关于版权制度的经济理论，梳理出 版权的法律经济学研究的发展脉络。论文的基本框架为：第一章主要是研究复制 ( c o p y i n g ) 的经济效应，包括j 0 1 l t l s o n ( 1 9 8 5 ) ，l i e b o 、v i t z ( 1 9 8 5 ) 和b e s e n 与 k i r b y ( 1 9 8 9 ) 等人的理论；第二章是研究版权侵权( p i r a c y ) 问题，主要有 ：墼南编：砸当斯崭关于法律、警察岁入及军备的演讲陈剐生，陈振骅译，商务印书馆1 9 6 2 年版 第3 4 页。 2 张五常；经济解释商务印书馆2 0 0 0 年版 2 浙江人学坝l 学位论文版权的法律经济学研究 n a s c i m e n t o 和v a l n h o n a c k e r ( 1 9 8 8 ) 与w a t t ( 2 0 0 0 ) 等人的理论：第三章主要是 关于作品的人工保护机制版权法( c o p y r i 曲tl a w ) 的经济理论；第四章是以 版权保护悖论的经济学分析为例探讨版权的法律经济学的应用问题；最后一章是 有关版权的法律经济学的新动向及其比较和评论。 浙江大学硕 ：学位论文 版权的法律经济学研究 第一章复制的经济效应分析 技术的迅猛发展在使得消费者能够以较低的价格得到高质量的复制品的同 时，也使得关于复制的纠纷案件日益增加，因而复制问题引起了经济学家愈来愈 多的关注。复制的经济效应分析主要是研究复制技术的存在和运用是如何影响经 济均衡的效率。经济学家在研究中之所以使用复制这个概念，主要因为他们并不 认为复制是非法的，在此前提下他们主要探讨复制行为对厂商和社会大众是否是 有利的以及对厂商利润和社会福利有何影响。1 7 j 1 1 家庭用复制模型和工业复制模型 j o h n s o n 分别从长期和短期均衡出发讨论了存在和使用技术再生产一些消费 品的社会福利效应。由于技术的发展使得消费者能够复制创造性的作品而且不用 通过支付来补偿作品所有者，这就需要对复制进行限制。j o h n s o n 考虑了与成本 结构相联系的两种复制模型：第一种模型强调了复制的家庭生产方面，这种复制 技术没有固定成本，边际成本是随着个体数量变动的：第二种模型代表了大规模 的工业复制，这种复制技术存在正的固定成本。对于家庭用复制模型，短期内复 制提高了消费者剩余，减少了厂商收益，但可能同时减少了社会剩余。从长期来 说，消费者剩余也会因为作品数量减少而降低。对于工业复制模型，短期内如果 固定成本足够高，复制可能会导致福利损失，社会剩余的损失大小依赖于需求转 移程度和需求提高程度的比较。对正的固定成本模型的长期分析，类似于家庭用 复制生产模型，福利损失依赖于产品种类的数量和供给的弹性。j o l l i l s o n 通过对 这两种模型的分析得出结论：无限度的复制会减少社会福利，对复制进行限制会 提高社会剩余。 1 1 1 家庭用复制模型 个理性的复制模型应与事实相一致，一部分人愿意购买原版而另一部分人 愿意复制。个体的选择不同假定是与复制的成本有关，特别假定时间成本是复制 成本中最重要的。那么，选好时间单位使复制可以在一个时间单位里完成，任何 人未经授权的复制成本是w - ，就是他每个单位时间的工资率。我们为了简单起见 忽略了其他成本，并假定在消费者眼中复制品与原版是相同的。w = p ( p 是作 4 浙江大学颂i 饽位论文 版权的法律经济学研究 品的价格) 这条直线将消费者分为两类：对w p ) 将购买原版。消费者与厂商的截距妒，表示的是消费者意愿购 买的产品与厂商提供的产品的差异性，由“和w 决定，也由此可以将消费者分 为三类：购买原版者( w p 和“ p + p ) ，复制者( w p 和“ ! 圭磐时，消费者复制。消费者只有当 z z ”v p + 妒 f - g d + e 时，允许 复制才会减少社会剩余。由此得出结论： 1 ) 如果d + e + g f ，那么所有的消费者增加社会福利。( 因为消费者剩余的增加大 于版权所有者收入的损失) 2 ) 如果f d + e 十g ，勇b 么 a ) “很低时，消费者不复制仍然对社会剩余有利， b ) “很高时，消费者复制会减少社会剩余( 由于收益的减少大于消费者剩余 的增加) 。 对于家庭用复制模型，短期内复制提高了消费者剩余，减少了厂商收益，但可能 同时减少了社会剩余。从长期来说，消费者剩余会随着作品数量减少导致的收入 损失而降低。对于工业复制模型，短期内如果固定成本尸足够高，复制可能会导 致福利损失，社会剩余的损失大小依赖于需求转移程度和需求提高程度的比较， 并以商业型电视电台出售音像制品为例进行说明。对正的固定成本模型的长期分 析，类似于家庭用复制生产模型。福利损失依赖于产品种类的数量和供给的弹性。 对两种模型，j o l l r i s o n 评价了最终的均衡，指明了无限度的复制会减少社会福利， 对复制进行限制会提高社会剩余。 1 2 “间接获利”问题 “间接获利”这一术语最早是由l i e b o 砸t z 提出的，主要是指原版厂商可以 间接的从没有购买原版作品的使用者身上获得收益的能力。简单的说，复制对原 浙江人学颂l = 学位论文版权的法律经济学研究 版作品的需求量有两个影响：一是部分消费者购买复制品不购买原版，使需求量 下降；另一方面，复制者购买原版作品作为复制的样板又使得需求量增加。如果 消费者购买原版用于复制而非私人消费，则由于价格歧视使得原版厂商可间接获 得复制的利润。b e s e n 和k i r b y 指出，“作者的假设不同会导致关于私人复制对社 会福利效应的结论不同”。1 由于最关键的假设是间接获得复制利润的能力，对这 个问题的研究构成了b e s e n 和k i r b y 论文的主要内容。在他们的模型中，当复制 的边际成本固定且原版和复制品不完全替代时，存在直接获利；当复制的边际成 本上升且原版和复制品完全替代或不完全替代时，存在问接获利。消费者对原版 和复制品替代程度的认识对结果有重要影响，这是因为替代性对消费者的直接支 付意愿有影响。b e s e n 和k i r b y 模型以简单的供给需求模型为基础，并用了 特殊的线性需求。为了强调复制可能引起的福利影响，他们还通过使用特殊案例 的数字例子来进一步说明理论结论。b e s e n 和k i r b y 研究的最大长处在于普及性， 研究结论非常接近于存在间接获利或直接获利的现实特征。在间接获利的条件 下，原版生产商才- 司能从复制市场获得利润，复制才会有利于社会上的每个成员， 才可能产生一个社会福利的帕累托改进。【3 】 1 3 期刊影印行业的研究 l i e b o 晰t z 用实证研究证明并支持这样的结论，即“复制对出版商没有不利 的影响”。随着复制技术的进步，创作者和所有者的知识产权受到了严重威胁。 但是，该项实证研究表明未经授权的知识产权复制不一定是有害的，可能是有益 的。通过对期刊的影印这一复制行业的实证研究发现，如果出版商可以间接的从 没有购买原版期刊的使用者身上获得收益，影印对期刊出版商没有害处。实证研 究的工作被分为两个部分：第一部分检验了存在间接获利时影印对价格歧视的影 响；第二部分研究了随着复制活动的出现和上升，出版商的行为变化。l i e b o w i t z 认为影印对出版商收入的影响问题是一个十分复杂的问题，只有通过实证检验来 解决。但本文的实证研究表明影印对出版商并没有产生重大的不利影响。这一研 究改变了原先认为未经授权的复制对版权所有者有害的假设，同时也改变了“合 理使用”的概念，而且这个分析也有助于理解其他再复制技术的影响。 ：b e n 8 c ? 8 “! 蔓她“p r i v a t ec o p y i n g ，a p p r o p r i a b i i i t y 柚do p t i m ic o p y j n g r o y a i t j 秽，j o u m a io f l a wa n d e c o n o m i c s ，3 2 ，1 9 8 9 p 2 5 7 8 浙江大学顿“i 学位论文 版权的法律经济学研究 第二章版权侵权的经济分析 “版权侵权( p i r a c y ) 不同于第二部分中的“复制”( c o p y i n g ) 。【2 4 j 有关版 权侵权的经济模型主要是用来分析市场参与者面对版权侵权威胁时的最优行为， 其研究重点是原版厂商和盗版厂商的生产策略问题，尤其是原版厂商如何用自我 保护策略来替代法律保护。因此版权侵权也不同于接下来要讨论的版权法的保护 和版权所有者的最优策略。版权侵权的经济分析大致包括以下两个方面：一是传 统的版权侵权：二是计算机软件侵权。 2 1 传统的版权侵权 涉及传统的版权侵权理论研究的主要有b e s e n ( 1 9 8 4 ) 、n 弱c i m e n t o 和 、h o n a c k e r ( 1 9 8 8 ) 、w 砒( 2 0 0 0 ) 等论著。n a s c i i i i e n t o 和v m h o n a c k e r ( 1 9 8 8 ) 的论文考察了易复制商品的生产者达到利润最大化的最优价值轨迹，研究重点是 生产复制品的成本。生产复制品的成本与原作的可获得性存在部分相关性，主要 体现在原作越难得到，复制生产的成本就越高。通过对许多案例的研究，他们得 出的关于易复制商品生产者的最优策略是在初期对消费者收取高价，然后随着时 间推移降低价格。沿着这种思路，n a s c i m e n t o 和v a i l l l o n a c k e r 认为复制与时间之 间存在着一个较低的相关率。 w a t t ( 2 0 0 0 ) 在b e s e n ( 1 9 8 4 ) 的模型的基础上提出了一个简单的离散时间 模型。该模型以简单的双寡头模型为基础，假定复制品与原作品完全替代，表明 了原作的生产者和复制品的生产者这两类市场参与者的最优策略。研究结果表明 原作生产者自我保护策略的存在实际上起到了一种对法律保护的替代作用。模型 中包括了三种情况：盗版厂商不存在、盗版厂商存在但被排除在市场之外以及原 版厂商和盗版厂商相互调解，针对不同的情况厂商的策略和社会福利的计算也不 相同。在第一种情况中，原版厂商处于垄断地位，根据总收益最大化可以得出最 优的价格策略，社会福利的计算包括原版厂商利润、版税和消费者剩余；在第二 种情况中，原版厂商仍然是垄断厂商，其收益与社会福利计算与第一种情况基本 相似；在第三种情况中，原版厂商与盗版厂商的产量决定市场的总产量，他们各 自都可以得到均衡价格和产量，而社会福利的计算与前两种情况相比，包括原版 厂商的利润、盗版厂商的利润、版税以及消费者剩余。【1 9 浙江人学坝【一学位论文版权的法律经济学研究 2 1 1 前提假设 1 1 所有消费者需求只有1 单位商品，存在一个消费者连续。第一阶段的反需求函 数是 p l = l 一缸o p l 1 2 ) 第二阶段，所有消费者由于一些因素t ( o 1 ) ，缩小了第一阶段的购买意 愿。第二阶段的反需求函数p 2 = t 一出( 斜率d ，截距_ j ，o p 2 七) d = 勋 图2 1 3 ) 第一阶段只有原版作品，复制品要决定进入，他要购买1 单位原版。第二 阶段，原版和盗版适用古诺模型。若不进入，原作者在第二阶段仍然是寡头 垄断。 4 ) 原版、盗版生产都无固定成本，有相同的固定的边际成本c 。我们可以将 第一阶段购买的1 单位载体的价格作为复制的固定的进入成本。原作生产者 依据销售量支付知识产权的版税，盗版者不付版税，如果原版生产者出售上 单位，要付缸，( o 五 1 ) 。因此，版税是原版生产者要面对的晟大的边际 成本。 5 ) 所有市场参与者无时间偏好。 6 ) 假定c + 五 。如果不这样假定，由于没有正的利润，第二阶段生产就为 0 。 7 ) 类似于经典的s t a c k e l b e 唱模型。正版厂商是领导者，盗版厂商是跟随者。 在第二阶段，是古诺模型，也可假定在第二阶段是伯兰特模型。这样，盗版生产 者有能力减低正版价格，因为他节省了用于支付版税的边际成本，他可以发动价 格战。但是，正版厂商在第一阶段已经有正的收益，因此，他在第二阶段也可发 i o 浙江人学形 _ _ | 1 学位论文版权的法律经济学研究 动价格战。 2 1 2 单一阶段模型 商品的单一生产者没有固定生产和固定的边际成本艿，反需求函数 p = 口一肛。 却) 2 等 砌，= 睁 沪6 ， 以p ) = ( 去) ( 口一2 p + j ) 矾p ) = ( 去) ( 却) 0 ，一些消费者 在第一阶段买了就不会在第二阶段买。因此第二阶段的剩余的反需求函数： p 2 = 七一女缸l 一女级= 勿1 一拍x 最优的第二阶段收益由第一阶段价格替代表示： 口= 助，= 肋，j = c + 五代入( 9 ) 式， 嘶) = 掣 但是总收益 浙江大学硕i ? 学位论文版权的法律经济学研究 咖沪”铲 学 ( p 广卅譬= 降卜一，+ 与 ( 1 0 ) 玳= 去) ( 2 叫叫p + c 圳 矾巾一( 等) o 因为，所以矾舶 。小弓 ( 1 1 ) ( 1 2 ) ( 1 3 ) 2 1 4 第二阶段存在盗版者的模型 假定两个生产者f 和，需求曲线p = 口一摩，x 是总的市场生产x = x 。+ x ， 疗。( x ) = x 。( 口一肛一肛一艿。) 万“( x ) k ，那么复制在任何情况下都是能获利的， 原版厂商能够无限制的变化垄断价格：第二，存在另一个特定的保护程度，定义 为k 。如果k q 。t l 、 。 5 ) 复制品对原版不是完全替代。我们假定消费者消费复制品的总效用为( 1 一口) v ， ( 0 口 0，也即随着自创部分所占比例的提高，新创作作品的成本增 加，并且边际成本递增，即在c ：一s 空间中，该曲线经过原点，凸向s 轴。我们 再假定原创作者只出售原创作品，其销量为q 。新作作品在一定程度上对原创作 品具有替代性，但不能完全替代，原创作品对新作作品不具替代性。因而我们可 以做如下假设，q 的大小由q ：决定，两者呈负相关。在该市场上，q ：一旦确定， 必然可以求出与之相对应的q 。但是，如的大小与q 无关，也就是说原创作品一 旦创作完成并销售后，其销量大小不会对新作作品的销售量大小造成影响。此外， 我们还可以假定，购买者有能力识别作品的真伪，因此新作作者自创成分s 越高， 销量q ：就越大，即d q ：d s o ，d 2 q ：d s 2 0 ，a 2 r 1 a q l 2 0 ， 因此d r 2 d s 0 。此外还可以假定d 2 r 2 d s 2 l 。 2 同上原因，这里假定新作作品也是富有弹性的，即e d ， 1 。 2 5 浙江人学坝i j 学位论文版权的法律经济学研究 q ：+ 相对应的q + 。同样因为p 可以表示为q 的函数，所以可以根据q 得出p l + 。 原创作者的利润函数为： 丌= r 。一c = f ( q 。) 一c l( 7 ) 如不存在新作作品，原创作者要实现利润最大化，必须满足： = f ( q 。) 一o = o ，即f ( q 。) = 0( 8 ) 由方程( 8 ) 可以求出不存在新作作品时，原创作者达到利润最大化时的数 量记为q - 。代入方程( 7 ) 可以求出不存在新作作品时原创作者的利润n 。当 存在新作作品时，由于q 是由q 。决定的，因此对应q ：+ ，q 只能达到q 。+ ，而不是 q ( q - + s 彬时，即由于新作作品而产生的社会福利大于仅有原仓i i 作者的社 浙江大学硕：i 学位论文 版权的法律经济学研究 会福利，所以应将权力界定给新作作者，即赋予新作作者相对独立的版权。因为 s 职 s 彬，从整个社会的角度看，社会净福利是增加的，且增加值为s 一s 彤。 当s 职 s 形时，即由于新作作品而产生的社会福利小于仅有原创作者的社会 福利，所以应将权力界定给原创作者，即不赋予新作作者相对独立的版权。因为 s s 彬，从整个社会的角度看，若赋予新作作品以版权则社会净福利变化量 为s 一s 彬，是小于零的，则社会净福利反而减少。所以此时最优选择是不赋 予新作作者以版权。 综上所述，法院是否赋予新作作者以独立的版权关键在于新作作者产生的社 会福利与仅有原创作者的社会福利的比较。科斯在其社会成本问题一书中， 就已论述了此类思想。【1 3 在医生和糖果商的案例中，科斯认为“问题的解决实 质上依赖于他继续使用机器是否使制造商的收入增加大于给医生带来的收入减 少。”1 当超社会福利的比较确定时，我们就可以得到“复制”与“制作”的边界 s 。 4 4 结论：法律的救济 在经济学上已经给出了一个“制作”与“复制”的边界，但将其应用到法律 救济措施的完善中，仍是个十分艰巨的任务。为了使法官在判案的过程中有一个 客观的依据和统一的标准，我们可以尝试着建立一个从复制到创造的连续频谱。 该方法的可操作思想主要是包括一个在宽范围里制作作品的程序和方法。在这个 范围的丌始一端，其程序和方法的特征如同固定程式，这些信息加工程序十分明 确，极少有创造性的空间。从这个起点先前，沿着一个从复制到创造的连续频谱 来区分加工制作方法。 1 ) 在该连续频谱的开始一端，刻板的复制由应用一些简单相同的固定程式组 成。 2 ) 在该连续频谱的中间区域存在许多不同的加工制作法。其中大部分体现着知 识的再创作。在这样的加工制作法中，所使用的固定程式一般是大家知道的， 但不必是相同的。 科斯：“社会成本问题”财产权利与制度变迁一产权学派译文集) 上海三联书店1 9 9 4 年版 2 7 浙江人学颂：1 ：学位论文 版权的法律经济学研究 3 ) 在该连续频谱的另一末端，存在一种创新的再创作。在这里，从一种作品到 另一种作品，甚至在同种作品之间，不存在人们所共知的固定程式。 法院应在上述的分析框架里完善物权法上的救济与债权法上的救济，特别应 很好的确定 作品在什么地方落入从刻板复制到创新的再创作的连续频谱。 法院应该： 1 ) 随时准备禁止及提供其他强制性救济措施以阻止为投向社会而刻板复制的 复制品。 2 ) 对在连续频谱中间范围的作品，有发出禁令或其他强制性救济措施的自由裁 量权。 3 ) 没有重大的理由，不得禁止创新的再创作及由此产生的新作品的传播。 现在可以回到全文最初提出的问题：版权保护的范围应该是什么? 结论不言 而喻，版权保护的是有创造性的作品。无论该作品是原创的还是临摹学习而得的， 只要包含创新性的创造，对社会公众有益，能够对全社会的文化起正反馈的作品， 都应当给予法律的保护，为其晃定版权。对于作品是否属于创造性的认定，则应 依据文中提出的经济分析方法及法律救济措施。 对于本文提出的假想案例，应认定广重的版画在凡高的日本集中被创 新的再创作。所以，第一、不能发出命令阻止个人画这些习作；第二、不能发出 命令扣押习作或禁止公开展览、市场交易这些作品。我们所面临的悖论可以这样 解决：当在市场上前一创作者和后一创作者的权利都被保护时，原创作品和新作 作品对文化交流的反馈都不会被阻碍。 作品在什么地方落入从刻板复制到创新的再创作的连续频谱。 法院应该： 4 ) 随时准备禁止及提供其他强制性救济措施以阻止为投向社会而刻板复制的 复制品。 5 ) 对在连续频谱中间范围的作品，有发出禁令或其他强制性救济措施的自由裁 量权。 6 ) 没有重大的理由，不得禁止创新的再创作及由此产生的新作品的传播。 现在可以回到全文最初提出的问题：版权保护的范围应该是什么? 结论不言 浙江人学坝j 浩 位论文版权的法律经济学研究 而喻，版权保护的是有创造性的作品。无论该作品是原创的还是临摹学习而得的， 只要包含创新性的创造，对社会公众有益，能够对全社会的文化起正反馈的作品， 都应当给予法律的保护，为其界定版权。对于作品是否属于创造性的认定，则应 依据文中提出的经济分析方法及法律救济措施。 对于本文提出的假想案例，应认定广重的版画在凡高的日本集中被创 新的再创作。所以，第一、不能发出命令阻止个人画这些习作；第二、不能发出 命令扣押习作或禁止公开展览、市场交易这些作品。我们所面临的悖论可以这样 解决：当在市场上前一创作者和后一创作者的权利都被保护时，原创作品和新作 作品对文化交流的反馈都不会被阻碍。 浙江大学颂l 学位论文 版权的法律经济学研究 第五章版权的法律经济学研究：小结 5 1 研究脉络与模型比较 经济学家分析版权问题的方法主要有以下三种：( 1 ) 在初期，p 1 a m 、h u n 和s c h u c h m a n 以及b r e y e r 等人，进行研究都是从案例入手，特别关注版权在刺 激作者供给方面的动态激励问题；( 2 ) 到了中后期，n o v o s 和w a l d m a l l 、j o h n s o n 以及p o s n e r 和l a i l d e s 采纳了一般均衡福利分析方法，运用比较静态分析模型来 考虑受版权法保护后的市场的理论效应。这种方法的优点是强调表达的固定成本 ( 写书或录制磁带) 和制作复制品( 合法或非法的) 的边际成本的关系。而这类 模型的缺陷是简单的假定了对作者和出版商作品的激励是与生产社会需要的产 出相一致的。( 3 ) 经济学家研究版权的另外一种方法是考察版权的执行和实施。 例如：b e s e n 等人对版权集体管理制度的研究；l i e b o 嘶t z 对期刊影印行业的实证 研究：i 耐l o r 和t 0 w s e 对音乐行业的版权管理的调查研究。 经济学家对版权的理论分析，最先使用的是“c 叩y i i l g ”( 复制) 这个词而非 “p i r a c y ”( 侵权) 。因为他们并不认为“复制”是非法的。在此前提下他们研究 “复制”行为对厂商和社会大众是否是有利的，进而探讨是否应该允许其存在， 还是应该对“复制”行为进行阻止。j o h l l s o n 、l i e b o 丽t z 、b e s e n 和飚r b y 等人所 作的贡献就在于他们从各自不同的角度来建立模型，并得出关于“复制”的正面 或反面的结论，从而清楚地说明了复制的经济效应。j o t h l s o n 构建了两个与成本 结构相联系的复制模型，证明了无论是长期均衡还是短期均衡无限度的复制都是 对社会福利有害的。l i e b o 谢t z 以期刊影印这一复制行业为例，说明了复制对出 版商无害，并在其论文中提出了“未经授权的知识产权复制”这一概念。b e s e n 和k i r b y 的研究主要贡献在于使用了“间接获利”的概念。他们认为，假设的不 同会使结论发生改变，尤其指出当存在间接获利的时候，复制才会产生帕累托改 进。 后续的研究从对复制的经济分析转到对易复制产品的版权保护问题上。主要 是探讨“未经授权的复卷4 行为”是否应得到保护，是否属于“版权侵权”。1 1 9 1 如 果其损害原作生产者利益但提高了整个社会的福利，是否应允许其存在? 单纯从 原作生产者的角度来考虑此问题的有n a s c i m e n t o 和v a i l l l o n a c k e r 以及w 砒，他 们研究了原版生产者如何寻求自我的最优保护。而从社会福利角度考虑的有 3 0 浙江大学颂i ：学位论义 版权的法律经讲学1 j 究 l a i l d s 和p o s n e r 以及k o b o l d t ，他们则分析了法律也即版权法是否是有效的保护 手段。 随后，在版权保护问题的研究上，开始从质的研究向量的研究发生转变。也 就是，从是否要用版权进行保护，以及用版权保护是否有效率的问题，1 转向 了保护的程度和范围问题。更多的经济学家，也不再一味的肯定或是否定版权制 度，而是开始研究版权保护的最优程度是什么，版权保护的最佳范围是什么。 n o v o s 和w a l d m a n 以及k i h oy o o n 在此方面作出了贡献，他们分别研究了单个厂 商和整个社会的版权保护的最优程度。后者的文章是在前者文章的基础上发展而 来的，但又有所区别。表现在以下三点：一是对版权保护的生产不足和效用不足 的产生原因理解不同；二是对于消费者未经授权的复制成本大于原作生产者的边 际成本的假设，后者作了放松；三是后者的版权保护最优程度是针对整个社会而 不是像前者一样仅限于个体厂商。 在整理出版权的经济分析的一个发展脉络之后，有必要对几个主要模型进行 比较： 表5 1主要模型比较 复本的替代复本复制的成福利效应评论 性本 n o v o s &完全替代根据消费者的生产不足会减少社生产者决定 协d m a n n 不同而不同会福利，没有考虑效质量 ( 1 9 8 4 )用不足的问题 j o h n s o n 完全替代根据消费者的短期由于复制消费由于产品性 ( 1 9 8 5 )不同而不同者剩余增加原版厂质的不同，模 商利润减少。但较低型也不同 的利润会阻止厂商 生产新的信息商品 l a n d e s完全替代递增 每复制一件作品福 & p o s n e r 利增加但厂商利润 ( 1 9 8 9 )减少，所以长期福利 浙江人学硕l ：学位论文 版权的法律经济学研究 效应不清楚 k o b o l d t不完全替代固定且高于原 版权保护在短期内 ( 1 9 9 5 ) 版会增加利润降低消 费者剩余。版权保护 应在一个程度上，高 于这个标准总福利 就会减少。在最小和 最大之间可以找到 最优保护程度。 1 a k e v a m a不完全替代固定，可能等于没有考虑只考虑了短 ( 1 9 9 7 ) 原版，也可能不期内两种消 等于原版费者类型的 情况 b e s e n&完全替代或固定或增加由于固定的边际成复本是可共 k i r b v不完全替代本，版权保护会减少享的。只考虑 ( 1 9 8 9 )消费者剩余增加厂了短期的情 商利润。总福利效应况。 不确定。长期效应没 有考虑。 k i h oy o o n 不完全替代消费者的复制版权保护的增加会 ( 2 0 0 1 )成本随版权保对社会福利产生双 护程度的增加熏影响：一是由于效 而增加用不足会带来社会 福利损失的增加或 减少：二是因生产不 足带来社会福利损 失 浙江人学硕”l 学位论文版权的法律经济学研究 5 2 研究的新动向 进入9 0 年代后，有关版权的法律经济学的研究出现了一些新动向，对版权 客体的研究更为细化，涉及的产业也更为广泛，运用的理论概念也更为新颖，主 要包括以下三个方面： 5 2 1 “网络外部性”的引入 随着通信技术的进一步发展，涉及到软件侵权的研究更为丰富，因此对传统 意义上的版权研究带来了积极的影响。【3 0 】近年来，关于软件侵权的版权问题日 益受到重视，因而在软件侵权研究中出现的“网络外部性”问题，也被引入到研 究易复制产品的版权问题中。【2 9 l 部分经济学家开始关注当存在“网络外部性” 的情况下的“未经授权的复制行为”是否应当受到版权保护的此类问题。c o n n e l k 和r r u m e l t 、0 z s h y 以及s l i v e 都分别证明了网络外部性较强时，盗版会增加原 版厂商利润和消费者剩余。c o i l i l e l k 和r r u m e l t 最早开始研究知识产权的需求 网络效应，但他们的研究以计算机软件为例，而r i 酞e y a m a ( 1 9 9 4 ) 建立了一个 更为广义的模型来分析和解决复制品和原创作品是不完全替代的此类情况的问 题。在模型分析中，引入了网络外部性的概念，得出当存在需求网络外部性时， 未经授权的知识产权复制与不复制的情况相比，不仅会提高厂商收益，还会导致 社会福利的帕累托改进。【2 0 】1 酞e y a m a ( 1 9 9 7 ) 的贡献是将一个短期的概念引入 此类研究。在短期的框架下，厂商从未经授权的再生产活动中，得到的损失远远 大于大多数统计模型中所预测的。消费者的复制减少了可从消费者那里获得的剩 余，包括那些没有复制倾向的消费者。但自相矛盾的是，复制带给原版厂商的利 润大于没有复制时的利润。因此他认为厂商应该有选择的选取版权保护的实施。 同时本文通过对复制的分析也很好的解释了厂商愿意赠送摘要版产品的原因。 2 1 1 5 2 2 信息产品的分享和复制 对易复制商品的垄断问题的分析经常会导出另一个问题，也即租借此类商 品。涉及此类研究的论文主要考虑复制效应对厂商的租借或出售决定的影响。对 浙江人学颂l 。学位论文 版权的法律经济学研究 此问题的研究，v a r i a n ( 1 9 9 7 ) 认为从长期来说应当选择“分享”信息产品。他 提出同时出售和出租分享的信息产品可以增加厂商收益。但是得出此结论的重要 假设是要厂商可以间接的从所有分享产品的消费者处得到剩余。【2 2 j b a n k o s y ，b m n i 0 1 f s s o n e 和u c h t i l l a f l d ( 1 9 9 9 ) 的论文也探讨了关于信息 产品的分享问题。信息产品一旦购买之后，就经常在一些小社会团体中进行分享。 这种类型的信息分享经常会发生，如消费者盗版计算机程序、刻录一张音乐c d 、 复制期刊文章或通过其他途径分享购买的信息产品。软件和音乐最容易在家庭和 朋友之间共享。而他们三人的文章主要是讨论这样的分享是否会减少卖方厂商的 利润。从分析中，他们得到了许多令人惊奇的结论：例如，发现在一定的情况下， 分享可以明显的增加利润；还有当消费者通过分享来配置商品的成本高于生产者 多生产一单位产品的成本的时候，分享就是无效率的；相反的，他们还发现分享 可以明显的减少利润即使分享减少了网络了配置成本。这些结论与大多数早期关 于小规模分享问题的文献形成了对比，但与产品柬的相关研究工作相一致，他们 的发现突出了需求创造的相对重要性，即在决定分享时的利益效应。在文章中， 他们提出了小规模分享影响卖方利润的各种不同形式。并比较了假定信息产品只 限于直接购买者使用时的利润和更现实的假定信息产品有时在社会小团体中共 享时的利润。但与早期研究相比，他们假定卖方生产原创作品的边际成本和消费 者分享的边际成本都微不足道的低。这样，他们发现了两个先前未被发现但严重 影响卖方利润的因素：增加利润的“累积效应”和减少利润的“团队差异效应”。 他们的贡献主要在于定义了这些因素，将这些因素并入早期的文献，并研究其影 响。【2 】 5 2 3 知识产权保护制度的比较 版权制度是知识产权保护制度的一个重要分支，并且与其他的知识产权保护 制度有一定的联系和区别。【4 】尤其是与专利权保护制度存在很高的相似性。因 此，在近年来的研究中，有较多的文献是将版权制度和其他的知识产权保护制度 相联系，进行比较分析考察各种制度的福利效应。因此有必要在这里概述一下经 济学分析专利权制度的简要情况。这些文献主要沿着两条思路进行分析：第一条 是从n o r d h a u s ( 1 9 6 9 1 9 7 2 ) 研究专利对创薪市场的结构的影响开始。更具体 浙江人学硕l 学位论文 版权的法律经济学研究 的说，n o r d l l a u s 一派的传统就是关注专利保护的最优长度( 期限) 和宽度( 范 围) 。第二条线是研