（法律史专业论文）当下中国法学家对司法的影响研究.pdf

! ； 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：关狍 日期：2 口驴7 年多月2 多日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：关狍 导师签名：丁劳色多肜 日期：7 口听年r 月秽日 日期：) 叩尹年2 - 月芍日 当下中国法学家对司法的影响研究 专业：法律史 硕士生：吴艳 指导教师：丁艳雅副教授 摘要： 在当今中国，法学家对司法实践的影响有着多样化的途径，主要 包括法学家撰写专家法律意见书、法学家与司法职业的互动、通过学 术活动推进司法改革、促进民众司法意识的提高等。对于法学家在司 法中所发挥的作用，在给予肯定性的评价的同时，也应该看到，法学 家影响司法的某些做法有可能成为干预司法的不利因素。本文通过对 历史的考察，对现实状况的分析，描述和分析法学家对司法实践的影 响，并试图探讨如何使法学家对司法产生正面的影响，进而为推进我 国的法治化进程发挥作用。 关键词：法学家司法法学教授专家法律意见书司法改革 o n j u r i s t s i n f l u e n c eo nj u s t i c es h o u l db ep o s i t i v e l ye v a l u a t e d ，a n da tt h e s a m et i m e ，i ts h o u l db et a k e ni nc o n s i d e r a t i o nt h a ts o m eo f t h e i ri n f l u e n c e w o u l dt u r ni n t on e g a t i v ef a c t o r sa g a i n s t j u s t i c e t h ec u r r e n tt h e s i s ，b a s e d o nh i s t o r i c a lo b s e r v a t i o na n dp r e s e n ts i t u a t i o na n a l y s i s ，w i l ld e s c r i b ea n d a n a l y z ej u r i s t si n f l u e n c eu p o nj u s t i c e ，a n dp r o b et od i s c u s sh o w j u r i s t s c o u l d g e n e r a t ep o s i t i v ei n f l u e n c es o 弱t of u r t h e rd e d i c a t et ot h e d e v e l o p m e n t o fo u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e ma n d i n s t i t u t i o n s k e y w o r d s ： j u r i s t ，j u s t i c e ，j u r i s tp r o f e s s o r , p r o f e s s i o n a ll e g a lo p i n i o n l e u e r s ，j u s t i c er e f o r m 当下中国法学家对司法的影响研究 弓i言1 第一章法学家对司法的影响：历史的考察5 第一节外国法学家与司法5 一、古罗马法学家5 二、古典教会法学家7 三、伊斯兰法学家7 第二节中国的法学家与司法8 一、中国古代思想家和律学家对司法的影响8 二、近代中国的法学家与司法1 0 第二章中国法学家对司法的影响：现实的考察1 l 第一节在司法判决中的作用1 1 一、法学家撰写专家法律意见书1 1 二、法学家与司法职业1 6 第二节法学家对司法改革的影响2 0 一、推动司法改革2 0 二、提高民众的司法意识2 3 第三章法学家对司法产生影响：原因分析2 4 第一节法学家影响司法的必要性2 4 一、特定的社会背景2 4 二、立法的不完善2 5 第二节法学家影响司法的可行性2 6 一、法学家自身的原因2 6 二、执政者的重视2 7 三、法学教育的发达2 8 第四章法学家对司法的影响：评价与展望2 9 第一节对法学家影响司法的评价2 9 第二节对法学家影响司法的展望 一、相关制度的建立 二、对法学家的要求3 2 结语3 5 参考文献3 6 后记4 0 引言 一、研究问题的提出与研究的意义 ( 一) 研究问题的提出 2 0 0 3 年的“孙志刚事件 和“刘涌案 引发了人们对法律问题的关注，其 中尤其引发了人们对于法学家的关注，2 0 0 8 年的“许霆案 又再一次让我们关 注到了法学家所扮演的社会角色，如今当社会上出现法律问题，而让人们备感疑 惑的情境下，人们都会想到听听法学家的意见 在历史发展进程中，法学家对于推动法律进步和社会发展所起的作用是毋庸 置疑的。国家的立法与法学家之间有着良好的传统，法学家以其独特的视野和思 维方式考察法律问题和社会现象，把对公众和社会的关怀融入在其法律思想和学 说中。而在当今，法学家对司法的影响也引起了不少讨论，但是具体而言，作为 法律职业体中的一个重要部分，法学家是如何发挥其对法律运作的影响力昵? 在 历史和文化的差异下，各国在这一方面的制度建构和传统都不一样，其形成原因 为何呢? 在司法实践中，法学家所发挥的作用体现在哪些方面? 作用发挥的方式 为何? 对社会发展和法律运作产生了怎样的影响? 应如何看待这些作用的发挥 呢? ( 二) 研究的意义 随着中国法治建设的推进，法学家较之以往有了更高的社会地位，更为自由 开放的学术环境，并且在目前中国法治水平较低和法律意识仍显淡薄的时期，身 在象牙塔的学者凭着自身的学术造诣和个人涵养赢得了社会的认可。本文希望在 追溯历史传统中法学家在司法中的影响和作用中，分析当今中国法学家在司法中 的地位问题，深入探讨法学家在法律运行中的作用及影响。希望能够在法学家在 司法上的作用的充分发挥上提供一些思考。 在相关的研究中，普遍地侧重于从法学家群体和个人对整个法律制度的影响 和作用出发来进行论述，通常会以起主要作用的法律职业角色在整个法律制度中 的较为概括性的影响来进行研究。本文选取司法领域的问题来进行研究，是司法 中的事件较多地引起了笔者的关注使然。再者，大部分研究成果采用了历史和比 较的视角，但笔者试图站在当今中国的现实来使用这个视角，即从这个视角反视 中国司法实践中的现状，并结合实证的分析，希望能引发出不一样的思考。 二、研究的现状 专门论述法学家在司法中的地位这个问题的专著比较少，笔者主要看到的有 ：法官、立法者和法学教授一欧洲法律史篇1 这本书，作者就各国中发挥实 质性“造法 作用的、在司法界力量中占绝对优势的群体来展开比较论述。作者 提出了“是什么因素，使得法官、立法者与法学教授们，在同一法律发展轨迹上， 如此乐此不疲地轮换着各自的位置? 一，他通过几个方面来回答这个问题，包括 了“民族精神 、“政治偏好 、政治历史。他指出自己分析的出发点是政治环境， 而他对于这个问题的结论是“很大程度上是由欧洲各民族国家不同的政治发展状 况造成的。一可见，作者在比较分析时侧重考虑的是政治文化因素。 在一些著作中也包含了对法学家作用的关注，但往往不限于司法领域。大木 雅夫的专著 比较法2 ，书中的第七章“法律家论法律秩序的创造者 ，作 者提出了对法律家的关注，认为法律家是构成法律样式的主观性要素，他从在各 法律样式中起主要作用( 依国家不同而范畴迥异，即选取了各国法律家中的主要 角色) 出发，通过类型论的方法，来展开对法律家的比较。包括了法典的起草、 法学教育、学说之于实务的作用等方面。另外，在 。消费导刊 2 0 0 1 年第l l 期；刘新、杜刚建t 清末变法与沈家本的人权法思想 浙江学刊 1 9 9 1 年第1 期，第7 3 页等等 四、概念与研究范围的界定 ( 一) 概念 。 在法律辞海1 1 中，给法学家下的定义是：指社会公认的对法律非常熟悉 和精通的人。它包括从事法学研究和法学教育的学者和专家以及从事立法、司法 或其它法律实践工作的著名法律工作者。法学家必须是在法学研究领域中具有独 到见解、其研究成果受到社会重视并对社会法律实践具有指导作用的专家、学者 以及在法律实践中具有突出贡献的人。而英语中称法学家为“j u r i s p r u d e n t 、 “l e g a le x p e r t 、。j u r i s p r u d e n t i a ls c h o l a r 1 2 等。( 在正文中将进一步交代) ( - - ) 研究范围的界定 本文按照前述法律辞海中法学家的定义来界定文章所论述分析的法学家 群体的范围，但是涉及古代和国外相应群体的分析时，由于各法律制度不同，作 为主观性要素的法学家的范畴就不可避免地迥异，笔者尽量以法律学术的贡献、 在法律制度中的地位和作用的发挥作为评断的标准，结合我国实际情况，基本上 将“法学家 定位为在高等院校或科研机构中担任教学、研究工作的法律学者们。 另外，本文以司法领域的问题作为研究的中心，在宏观理论和微观实践的基础上， 分析法学家的地位和作用，以及相关的影响因素。 需要指出的是，法律家不同于法学家，二者在社会生活中担任不同的角色。 法学家是研究理想法的，是法律良知、终极关怀的体现者，是社会现行法律制度 的批评者与完善者，他们追求法的永恒价值；而法律家是研究实然法的，解决法 律实施中具体问题，他们更关心法的实际功能。法律家以秉承世俗旨意，制定、 解释和维护人定法为己任，法学家则以人类代表的身份实现人类与自然法的对话， 向世俗晓谕、传布和捍卫自然法的精神；法律家作为一项职业，他们把应然的法律 实然化的过程中，发现了生活的诸多缺陷，并且意欲使之改变进而抵达完善。 五、论文的基本框架 本文由三部分构成。 引言部分笔者主要交代了研究问题的提出与研究的意义、研究的现状、研究 王启富、陶髦主编：法律辞海 ，吉林人民出版社1 9 9 9 年版，第1 0 5 7 页 nl b 科尔森著：朗文法律词典) ，法律出版社2 0 0 3 年。第2 4 7 页 4 的方法、研究范围的界定。 正文部分分为四章，第一章是对法学家的影响进行历史的考察，第一节是外 国法学家与司法，第二节是中国的法学家与司法，第二章是就中国法学家对司法 的影响进行现实的考察，第一节是法学家在司法判决中的作用，第二节是法学家 对司法改革的影响。第三章是就法学家对司法产生影响的做原因上的分析，第一 节是法学家影响司法的可行性，第二节是法学家影响司法的必要性。第四章就法 学家对司法的影响的评价与展望，第一节是对法学家影响司法的评价，第二节是 对法学家影响司法的展望。 最后，是本文的结语部分。 正文 第一章法学家对司法的影响：历史的考察 第一节外国法学家与司法 一、古罗马法学家 罗马法学家影响司法的方式中最为引人注目的就是法律解答，包括公开解答 法律疑难问题，以及向当事人和法官提供法律问题解决方案。虽然法学家的解答 在共和国时期还不是法律的正式渊源，没有法律约束力，但由于当时的执政官和 民选的承审法官一般都缺乏法律专业知识，加上法学家往往具有较高的法学造诣 5 和声望，执政官和法官一般都乐于采纳法学家的意见，有时甚至主动请教法学家。 在帝政前期，法学研究成为一种风气，法学家们纷纷开班授徒，传授法律知识， 研习法学理论。奥古斯都皇帝为了笼络人心，授予某些有名望的法学家以“公开 解答权 ，明令他们的解答具有法律约束力，法官必须加以采纳。这样一来，法 学家的解答就成为了罗马法的正式渊源。可见，罗马法学家的法学理论不仅是一 种知识，而且具有创法的功能。随着时间的推移，享有公开解答权的法学家越来 越多，他们的意见经常会产生分歧，从而引发法学家之间的公开论战。这种论战 一方面带来了罗马法学研究的繁荣，另一方面则推动了罗马法的发展和完善。罗 马法学家“以一种异乎寻常的能力预见到了永恒存在的法律问题，并赋予他们 的著作以放之遥远的时代和遥远的地域而皆准的普遍意义。 1 3 除公开解答法律问题外，法学家还从事办案、撰约等活动。一些伟大的法学 家如伯比尼安、乌尔比安、保罗还担任帝国级别最高的长官军政长官，代表 皇帝行使司法权，在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论。还有一些法 学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议 的成员，他们从事立法、司法和行 政管理活动，制作敕令，因而在敕令中也体现着古典的法学理论。法学家还有一 个社会职能是担任律师，由于国家规定的选择律师的标准很高，致使律师职业几 乎为法学家所垄断，法学家和律师一体化，成为罗马律师制度的一个显著特点。 l 罗马法学家的著作也是对司法产生重大影响的一个方面，包括法律解答汇 编、市民法论述、最高裁判官法解释、法学汇编( 类似于法律百科全书) 以及法 学阶梯( 法学教科书) 等种类。法学家的著述多从个案分析入手，把对具体法律 问题的解答与理论探讨结合在一起，使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨 的学科，而更多或更主要地是实践理性的学科，符合了法学学科的内在要求。另 外，这些著述从不同的角度对罗马法进行解释、整理和总结，推动了罗马法的系 统化，其中提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在这个过程中，法学 理论也对裁判官法进行指导，主要是通过两条途径，一是一些法学家本身担任官 职，亲自受理案件，解决涉案的法律问题，发布告示；另一途径是法学家向诉讼 当事人提供帮助，建议当事人采取何种诉讼手段，而该手段一旦为裁判官受理， 1 3 i 英】e h 劳森：。罗马法对西方文明的贡献”，比较法研究 1 9 8 8 年第l 辑，第5 5 页 李进一：。罗马法学家与罗马法”，暨南学报 1 9 9 7 年第2 期，第7 8 页 6 从中便可推导出实体法。对于由此产生的裁判官法，法学家进一步从理论上进行 阐释，使之与市民法相协调。 二、古典教会法学家 所谓教会法，就是罗马教会自己制定的法律，它不仅包括历次宗教会议的决 议，还有教皇颁布的敕令、诏书、诰书及回状( 通告) 等规范性的文件。是以国 王为代表，包括世俗贵族和教会领主的意志的集中体现，在一定时期内反映了以 教皇为代表的“教皇国 的利益和要求。教会法的唯一依据是圣经。 教会法是在教会与世俗权力的抗衡斗争中逐渐成长壮大的，因而与各种世俗 法律既相互排斥对立又相互影响渗透，同时随着教会权力的扩大、地位的提高， 教会法较之世俗法有更为完备和复杂的体系。对教会法的分析整合，建立在繁芜 庞杂的法律规则和程序之下，法学家对其中一整套基本的法律原则鉴别并帮助塑 造法律以使其与这些原则相一致，促成了教会法的逻辑系统化。自加洛林王朝以 来的众多教会法汇编包含了极其丰富的材料，大量的教规涉及宗教生活的各个方 面，对同一个问题可以有不同乃至相反的规定。对教会法的尊重要求解释这种矛 盾，对互相冲突的教规予以整合，使之和谐，法学家在对法律的分析整合中发挥 了重要的作用。其中系统整合庞杂零乱教规的功绩属于格里高利七世以后几位运 用经院哲学思辨方法于法学的教会法学家，尤其是编写教会法汇要的格兰西。 格兰西的教会法汇要在问世以后很快成为教会法教学的核心，教会法学家的 主体由研究格兰西的学者组成，即所谓的“教会法汇要学家 ( d e c r e t i s t s ) ，他们 主要是在大学讲解和研究。1 5 三、伊斯兰法学家 伊斯兰地区中有四个较大的法律评论派别，分别是阿布哈尼法学派、马立 克学派、哈乃斐派、罕百勒派。由各个学派带来的一系列庞大的学术成果成为在 伊斯兰国家中发挥实效的法律。这些学派的著作中收集的先知圣训，有一些确实 能追溯至穆罕默德本人，然而这些圣训中的大部分是由这些学派所创制的新法 律，通过归因于先知的方式使其具有了法律效力。伊斯兰法从最初的一种简单法 1 5 彭小瑜著。教会法研究 ，商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 2 页 7 律，发展为庞大的体系，各个学派从事了大量的立法活动，他们也从事了某些综 合性的工作，至少像马立克或沙斐仪那样的伟大学者寻求将不同的法律渊源和法 律发现的方法合并在一起并使相互冲突的解释协调一致。1 6 在对司法实践产生影 响的具体方式上，主要是公议和类比。 公议和类比，实际上是法学家所创立的根据宗教原则运用理智解决法律问题 的方法。公议，音译伊制马议，最初是指伊斯兰宗教公社全体一致的意见。据说， 穆罕默德在世时，阿里曾问他：假若发生一件事情，古兰经没有明文，也没 有你的教训，应如何处置? 先知回答说：召集学者和信士，和他们商量，不要以 个人的意见独断。这成了运用公议的根据，四大哈里发就是按公议推举出来的。 后来公议成了法学家对 古兰经和圣训没有规定的问题的解决取得一致意见的 做法。类比，音译格亚斯，意思是对所遇到的新问题按 ，北京大学出版社2 0 0 2 年版第1 4 5 页 1 何勤华：。试论伊斯兰法形成和发展的特点”法学家1 9 8 8 年第3 期，第5 9 页 8 学学科，所以也就缺乏现代意义上的法学家。但是我国古代还是有以研习律令为 主的专门职业，就是律学家。另外，古代思想家的政治、伦理思想中，包含了一 些法学思想，这些思想被律学家运用于司法实践。 中国古代的法学思想被包含在思想家的政治、伦理思想中，这与中国古代处 理纠纷多以情理为依据有关，思想家们更为重视从伦理道德的角度阐述其思想， 来发挥对社会的影响。 儒家思想是由孔子创立，以尊卑等级的仁为核心的思想体系，是中国影响最 大的流派，也是中国古代的主流意识。儒家基本上坚持“亲亲”、。尊尊”的立法 原则，维护“礼治 ，提倡“德治”，重视“人治 。儒家思想对古代社会影 响很大，被统治者长期奉为正统思想。春秋原是孔子编纂的鲁国编年史， 记述了自周平王东迁以后鲁国以及其他周边诸侯国的史实。在这本史书中，孔子 借叙述历史之机阐发了自己的各种政治、伦理及哲学观点。因此春秋遂被后 世儒生奉为经典著作。 儒家思想的影响体现在司法层面上主要表现为，在断案过程中把l ：春秋、 诗经、l ：书经、易经、仪礼引作依据，其中引作 春秋者最多。董仲 舒是汉代的儒学大师，他顺应儒学法律化的潮流，提出了这种判案方法，得到了汉 武帝的赞赏。他采用这种方法，先后审理疑难案件2 3 2 件，被后人汇集成为 春秋 决事比，在当时的审判实践以及后来魏晋南北朝的审判实践中被广泛引用。“春 秋决狱修是中国传统法律儒家化进程中的一大创造，不仅在理论上确立了儒家经 义在司法实践中的指导地位，更重要的是它提供了一套与之相适应的中国古代判 例法的操作模式，这种断狱方式，后来发展为广泛引用儒家经典的思想和观点， 作为司法官吏分析案情、认定犯罪的依据，并按照儒家经义的精神解释和适用法 律，因而后世也叫做“引经决狱 或“经义决狱”。事实上，任何后代的案件， 没有一件与 ，来源于中国网。2 0 0 6 年8 月8 日， ( 二) 学界对专家法律意见书的相关研究 关于“专家论证会打、“专家法律意见书 的现象，学界探索了其对审判工作 的影响，2 6 其中主要涉及到以下几个方面的内容。首先，学者们分析了法院接受 专家法律意见书的基本情况，认为出具专家法律意见书的多为国内刑法、民商法、 行政法学界的一流学者，也有一些专家法律意见书是以学术团体或机构的名义出 具的，像“中法网 网站还专门设置“专家论证一栏目，明码标价为案件当事人 提供有偿的专家论证意见。而意见书的形式为结论式和陈述式两种，文中提到因 为专家不参加诉讼，加之递交的意见书又多为复印件，其签名的真伪实践中难以 辨别。意见书的内容多涉及案件的事实问题，“从现阶段看，单纯就某个案件中 抽象出来的法律问题发表专家意见的还不多见，收集的意见书中只有3 份属法律 问题的探讨，其余l8 件均涉及对事实的评判。 而且，“能够组织专家对案件进 行论证并出具意见书的当事人通常都有相当的政治或经济背景，就已经收集的意 见书而言，每一份意见书的背后几乎都可以看到“实力的存在。从调查问卷的 统计看，有6 0 的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见 ；另 有1 0 的法官表示会“向领导汇报 ；只有少数法官表示对意见书将“置之不理， 仍按通常程序审理 。2 7 也就是说大约8 0 的法官会注重并阅读专家的意见书， 而这正是因为出具意见书的专家中大多数是学术权威。其次，有学者对专家法律 意见书产生的社会背景进行了探讨，2 8 如这一现象体现了知识价值还是崇尚权 威? 是公民权利意识的觉醒还是官本位的延伸? 出于公义还是私利的驱动? 体 现了法学的繁荣还是司法的赢弱? 最后，学者们就专家法律意见书对审判工作的 影响进行了评析，认为从裁判结果的角度看，专家法律意见书对审判工作的影响 确实存在，但其实际的影响力并没有想象的大。而决定其影响是正面还是负面的， 主要是专家法律意见书的“供给质量 是否客观公正以及法官是否有足够的判断 力和独立的品格。“从本次调查的结果来看，当前司法实践中专家法律意见书对 审判工作的影响负面的因素多一些。原因既有专家方面的，也有法官专业素质和 h t t p ：w w w c h i n a c o m c n q a w f l f g r x t 2 0 0 6 - o g o s c o n t e n t7 0 6 3 6 2 6 h t m 墨浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书对审判工作的影响”，法律适用 2 0 0 3 年第l o 期， 第3 4 页 2 7 浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书对审判工作的影响”，法律适用 2 0 0 3 年第1 0 期， 第3 6 页 2 1 1 柳砚堂，刘孝堂：一司法权威与学术权威的竟存一由专家法律意见书存在的几点悖论引发 的思考”，河南公安高等专科学校学报) 2 0 0 8 年第2 期，第“页 1 4 意志问题，还有体制和社会的因素。 2 9 ( 三) 对专家法律意见书的评价 对于专家法律意见书的作用，学者们也提出了不同的意见，主要为：1 肯定 专家法律意见书的作用，认为其对于司法实践具有积极的指导作用，发挥了法学 家深厚专业知识和理论修养的社会影响。2 反对专家法律意见书在司法领域的出 现，认为“法院应该拒绝接受专家法律意见书，认为其危害到司法独立的基础， 影响判决的公正。 如3 认为其有存在的必要，但现行的“专家法律意见书 无论 在程序上，还是在内容上都有很大的缺陷，需要进一步完善。3 1 笔者认为，专家法律意见书的出现有着深刻的社会背景，也反映了我国法治 进程中的相关问题。我国处于向法治化迈进的社会转型期。首先，法院受理的新 类型和疑难案件不断增多，有关部门对案件处理效果的重视，社会对学术的尊重 和信赖，使专家明显要比以往更多地介入司法实践；其次，案件当事人希望获得 专家的专业知识的帮助，对法学专家的信赖也使当事人相信专家意见书的分量， 具有主动邀请法学专家的意识；再次，法学家作为社会的一个群体，有其自身的 利益立场，其在专家意见书中扮演的角色，也必定会使意见书备受争议；最后， 专家法律意见书的大量出现，也反映了法官的地位、学识和品德还没有得到社会 的广泛认同。 值得肯定的是，专家法律意见书的出现是有积极的作用的，法学家通过自身 的专业知识和学术修养，以专家法律意见书的形式，给司法机关提供了一个理论 上的分析和建议，增进司法从业人员与法学家之间的交流，3 2 专家法律意见书如 果运用得当，既能为司法实践提供正面的参考作用，还能成为司法公正的监督途 径，促进法治进程中的司法问题的解决。与我们同属大陆法系的德国，从1 6 世 纪到1 7 世纪，法学家为司法机关出具判决意见的活动得到广泛的普及，那时由 于考虑到许多法官素质不高，而大部分的法学教授都具有很高的法学素养，许多案 嚣浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书对审判工作的影响”，法律适用 2 0 0 3 年第l o 期， 第3 7 页 柳砚堂，刘孝堂：“司法权威与学术权威的竞存由专家法律意见书存在的几点悖论引发 的思考”。河南公安高等专科学校学报2 0 0 8 年第2 期，第4 4 页 引于秀艳：“论专家法律意见书的程序缺陷”，法律适用2 0 0 5 年第2 期第7 4 页；叶新火：“法律 专家意见书的是与非”，中国公证 2 0 0 4 年第3 期，第5 页；周恬，黄桂标：“论专家法律意见书”广 东工业大学学报2 0 0 6 年第2 期，第4 7 页l 等等 n 比如在北京二中院在审理毛主席去安源名画归属案、乌苏里船歌著作权纠纷等在社会上有重大 影响的案件时。先后聘请著名法学家王利明、江伟、郑成思参加案件的研讨会研讨会上。法学家与法官 各抒己见。争论激烈案件判决后社会效果很好 1 5 件由法院将卷宗移送到法院附近的著名大学的法学院，由法学教授来做出判决意 见，逐渐形成了案件送阅惯例。“直到今天，在德国仍流行着疑难案件送交法学教 授进行鉴定和论证的做法，这还是法学专家“创收 的一种手段。 3 3 但是，如果专家意见书运用不当，可能会阻碍司法公正的实现，干扰司法独 立。由于法学家在社会具有较高的权威性，专家法律意见书的出现就有可能会影 响法官对案件判断上的公正性。毕竟，能影响司法实践的专家大多是高等院校的 教授、学术界的权威，他们的意见，就代表了学界对某一问题的主流看法，法官 有可能出于对自身业务能力的不自信，以及对权威的尊敬，而或多或少地倾向于 法学家的意见。因此，法学家对自己在专家法律意见书中所扮演的角色一定要有 职业道德的约束，要有自知之明，既不能违背法律和事实、偏袒一方当事人，也 不能到自己并不熟悉的领域去指手画脚，更不应利用个人关系去影响法院正常的 审判工作。 二、法学家与司法职业 当今社会中，越来越多的法学家开始关注法律在现实生活中的命运，而不仅 仅在意自己著作的被引用率，开始重视对法律解释、法律方法、法律推理等技术 层面的法律问题的研究。法学教授兼任司法职务，例如法官、检察官、律师或仲 裁员，不仅可以实际地接触司法实践中的问题和情况，为法学研究提供更好的题 材和思路，从另一方面来讲，法学教授们对某一专业的深刻研究及领悟，对司法 实践也有着良好的指导作用。这种形式为学术界和司法界搭建了一个沟通互补的 桥梁，法学家就不会“作为一个档案管理员蛰居在学院里 或者“大学或者研究 机构里以学问研究作为谋生饭碗的教授、学者 ，而引致法律实务界对法学研究 “脱离实践 的抱怨。3 4 目前，法学教授与司法职业之间的互动越来越多，包括了三种不同的情况： 第一种情况是学术界具有较高权威的法学教授，转型为法院、检察院等司法部门 的人员，担任领导职务：第二种情况是法学教授到司法部门挂职( 往往为一年或 二年) ，并不占编制，任期满后回到高校继续任教；第三种情况是高校的法学教 翁岳生：。德国大学法学院对审判实务之影响”，载法治国家之行政与司法 ，台湾月旦出版社股份有 限公司1 9 9 5 年1 1 月版 m 周少华：“书斋里的法学家”，来源于中国民商法律罔，2 0 0 8 年5 月9 日发表 h t t p ：w w w c i v i l l a , 、c o m c n , a r t i c l e j d e f a u l l a s p ? i d = 3 9 0 4 6 1 6 授，在政府或司法部门担任咨询委员、律师、仲裁员等角色，主要为司法部门的 工作提供专业的意见和进行监督，这种情况最为普遍。 ( 一) 法学教授转型担任司法领导职务的人员 表1法学教授转型担任司法领导职务的人员名单( 部分) 3 5 姓名任职前所在高校任职的司法机构 吕忠梅中南财经政