（法学专业论文）行使债仅行为与财产罪.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文囱 论文作者签名： 导师签 日期：冱! 垄竺塾 日期：坦堡丝：丝 行使债权行为j 财产罪 中文摘要 行使债权行为与财产罪 中文摘要 广义上的行使财产权利行为，包括行使所有权行为与行使债权行为两大类。除了 质押权、留置权、抵押权等他物权之外，一般而言，行使所有权行为因占有人没有更 强的理由来对抗财物合法所有者的所有权，对于此类行为目前学术界和司法实践部门 比较一致的认为不构成财产罪。因而，债权人在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、 诈骗、敲诈勒索等非法手段取得一定的财物从而实现自己的债权的行为，即行使债权 行为是否构成财产罪成为问题的实质。 目前，对行使债权行为是否构成财产罪的问题存在着肯定说与否定说的对立，其 中在我国刑法理论界和司法实践中大多观点认为，该类行为不具备实质的财产损害与 欠缺非法占有目的而否定成立财产罪。对于讨债公司接受债权人的委托行使债权行 为，笔者认为不宜定寻衅滋事罪，因为寻衅滋事罪与行使债权行为的有因性相矛盾。 事实上，行使债权行为不仅侵犯了财产罪的法益，而且在主观上也具备非法占有目的， 其中，大部分行使债权行为因不具有“情况紧急 的时机条件与脱逸社会相当性不属 于严格意义上的自救行为，不具有阻却违法性而构成财产罪。此外，正处于社会转型 时期的中国应以秩序为刑事政策的首选价值目标，对符合财产罪构成要件、具有违法 性的行使债权行为以财产罪进行刑法评价为宜。最后，对于符合财产罪构成要件、但 其手段行为本身不构成其他犯罪的行使债权行为以财产罪定罪能有效地弥补我国的 立法漏洞。 关键词：行使债权行为；法益；非法占有目的；违法性；秩序 作者：刘淼 指导老师：王昭武 a b s t r a c tt h ep e r f o r m a n c eo f a c ti nc r e d i ta n dt h ec r i m eo f v i o l a t i n gp r o p e r t y t h ep e r f o r m a n c eo fa c ti nc r e d i ta n dt h e c r i m eo fv i o l a t i n gp r o p e r t y 一 一 - a b s t r a c t i nab r o a ds e n s e ，t h ep e r f o r m a n c eo fp r o p e r t yi n c l u d e st h ep e r f o r m a n c eo ft h e o w n e r s h i pa sw e l la s t h ec r e d i t i na d d i t i o nt oj u si nr ea l i e n a ，s u c ha sp l e d g e ，l i e n ， m o r t g a g e ，g e n e r a l l y , t h ea c a d e m i cf i e l da n dt h ed e p a r t m e n tr e s p o n s i b l ef o rj u d i c i a lp r a c t i c e s h a r et h ec o n s e n s u st h a tt h ep e r f o r m a n c eo fo w n e r s h i pc a nn o tb er e g a r d e da st h ec r i m eo f v i o l a t i n gp r o p e r t y , b e c a u s et h ep o s s e s s o rc a nn o tb ej u s t i f i e df o rh i sb e h a v i o ra g a i n s tt h e l e g a lr i g h to fi t so w n e r t h ec r e d i t o r , i no r d e rt op e r f o r mh i sl e g a lc r e d i t ，s u c c e e d si n a c q u i r i n gs o m ep r o p e r t yb ym e a n so fi l l e g a lm e a n s ，s u c ha sr o b b e r y , b u r g l a r y , c h e a t i n ga n d b l a c k m a i l w h e t h e rt h ea c tm e n t i o n e da b o v ec o m m i t t i n gt h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h e p r o p e r t yi st h ec e n t e ro ft h ed i s c u s s i o n n o w a d a y s ，t h e r ee x i s t t w oo p p o s i t ev i e w st o w a r d st h em a t t e rw h e t h e rt h e p e r f o r m a n c eo fa c ti nc r e d i tc o m m i t st h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h ep r o p e r t y a c c o r d i n gt ot h e b a s i ct h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a wa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h em a j o r i t yo fp e o p l eh o l dt h e v i e wt h a ts u c ha c ts h a l ln o tb ed e f i n e da st h ec r i m eo fv i o l a t i n gp r o p e r t yd u et ot h el a c ko f t h ef o l l o w i n gt w oe l e m e n t s ：t h es u b s t a n t i a ld a m a g eo f p r o p e r t ya n dt h ep u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o n st h er i g h tt op e r f o r m i nv i e wo ft h ec a s et h a tt h er i g h tt op e r f o r mt h ea c ti n c r e d i ti sm a n d a t e dt ot h ed e b tc o l l e c t i o nc o m p a n yb yt h ec r e d i t o r , t h ea u t h o rd e e m st h a ti t i si n a p p r o p r i a t et od e f i n es u c ha c ta st h ec r i m eo fm a k i n gt r o u b l eo fn o t h i n g ，b e c a u s et h e c r i m eo fm a k i n gt r o u b l eo fn o t h i n gi sc o n t r a d i c t o r yt ot h ec a u s e - e f f e c to fp e r f o r m i n gt h e a c ti nc r e d i t i nf a c t , p e r f o r m i n gt h ea c ti nc r e d i tn o to n l yv i o l a t e st h el e g a li n t e r e s to f p r o p e r t y , b u ta l s oh a st h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n i nm o s tc a s e s ，t h ep e r f o r m a n c eo f a c ti nc r e d i tc a nn o tb ec o n s i d e r e da st h es e l f - p r o t e c t i o ni nas t r i c ts e n s e ，b e c a u s es u c ha c t d o e sn o tb e l o n gt ot h ee m e r g e n c ya n dl a c kt h ea p p r o p r i a t e n e s s t h e r e f o r e ，t h ea c t m e n t i o n e da b o v ei sd e f i n e da st h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h ep r o p e r t y , f o rt h er e a s o nt h a ti t d o e sn o th a v et h eq u a l i t yo fc e a s i n gt ob ei l l e g a l b e s i d e s ，c h i n a , a tt h et u r no fs o c i a l t r a n s f o r m a t i o n , s h o u l dt r e a tt h eo r d e ra st h ep r i m a r yv a l u ep u r p o s eo ft h ec r i m i n a lp o l i c y 1 i t h ep e r f o r m a n c eo fa c ti nc r e d i ta n d 也坚r i m eo fv i o l a t i n gp r o p e r t y a b s t r a c t i ti sb e t t e rt od e f i n et h ep e r f o r m a n c eo ft h ea c ti nc r e d i t ，w h i c hm e e t st h ee l e m e n t so fc r i m e o fv i o l a t i n gt h ep r o p e r t ya n di si l l e g a l ，a st h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h ep r o p e r t y f i n a l l y , t h e p e r f o r m a n c eo ft h ea c t i nc r e d i tw h i c hm e e t st h ee l e m e n t so fc r i m eo fv i o l a t i n gt h e p r o p e r t y , b u tw h o s em e t h o dt oc o n d u c tt h ea c td o e sn o tc o m m i to t h e rc r i m e s ，s h a l lb e d e f i n e da st h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h ep r o p e r t y i ns u c hw a y , i tc a ne f f e c t i v e l yc o m p e n s a t e t h ew e a k n e s s e so fo u rn a t i o nl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：t h ep e r f o r m a n c eo fa c ti nc r e d i t ；t h el e g a li n t e r e s t ；t h ei l l e g a lp o s s e s s i o n ； i l l e g a l ；o r d e r r i w r i t t e n b y ：l i um i a o s u p e r v i s e db y ：w a n gz h a o w u 目录 弓i言l 一、行使债权行为的概念及特征3 ( 一) 行使债权行为的概念3 ( 二) 行使债权行为的特征3 二、理论上与实践中关于行使债权行为的争议5 ( 一) 理论上关于行使债权行为的争议5 ( 二) 实践中关于行使债权行为的争议7 三、国外对行使债权行为的刑法评价1 0 ( 一) 英国对行使债权行为的刑法评价1 0 ( 二) 美国对行使债权行为的刑法评价一l l ( 三) 德国对行使债权行为的刑法评价1 2 ( 四) 日本对行使债权行为的刑法评价一1 3 四、行使债权行为的性质分析1 5 ( 一) 行使债权行为侵害了财产罪的法益1 6 ( 二) 行使债权行为具有非法占有目的。2 l ( 三) 行使债权行为的违法性研究2 5 ( 四) 刑事政策的选择3 2 ( 五) 对行使债权行为以财产罪定罪能有效地弥补我国的立法漏洞3 4 结语3 6 参考文献3 7 攻读硕士学位期间公开发表的论文4 0 j 舌 记一4 l 行使侦权行为j 财产罪 引 言 引言 欠债还钱原本是天经地义的事情，近年来民| 日j 借贷资金链断裂后，部分债权人通 过盗窃、抢劫、非法拘禁、故意伤害等非法手段行使财产权利。此类有着合法债权债 务关系但通过非法手段行使债权的行为再度成为时下关注的焦点。2 0 1 1 年9 月2 6 同， 温州市中级人民法院、人民检察院、公安局联合发布了关于严厉打击暴力讨债等违 法犯罪行为，依法维护企业正常生产和金融秩序稳定的通告。据统计，自该通告发 布以来，温州市鹿城区法院共受理因暴力讨债引发的非法拘禁、故意伤害等刑事案件 7 5 件，被告人1 2 3 人，分别同比增长1 5 3 和1 7 1 ；审结案件7 l 件，判处罪犯1 1 8 人，分别同比增长1 8 3 和1 1 3 。1 通过审理发现，此类案件的案发原因除因赌债、 民间“高利贷”外，还有很一大部分是有着合法的债权债务关系，如合法的民间借贷 关系。从被告人的角度来看，包括合法的债权人以及债权人的代理人，其中债权人的 代理人主要表现为社会上专门从事讨债事务的闲散人员。从行为手段上来看，被告人 一般都采取盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段。 此类行为事关债权人与债务人的合法权益，以及社会财产秩序的稳定，引起了国 家、社会与学术界的广泛关注，学者们对此也见仁见智。此外，在司法实践部门对此 类行为的法律适用也有着很大的分歧。因此，我们有必要在理论上就此类行为是否构 成财产罪进行一番探讨，以便对今后的司法实践有所参考意义。 广义上的行使财产权利行为，包括行使所有权行为与行使债权行为两大类。除了 质押权、留置权、抵押权等他物权之外，一般而言，行使所有权行为因占有入没有更 强的理由来对抗财物合法所有者的所有权，目前学术界和司法实践部门比较一致的认 为不构成财产罪。因而，债权人在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒 索等非法手段取得一定的财物从而实现自己债权的行为，即行使债权行为是否构成财 产罪成为问题的实质。目前对行使债权行为是否构成财产罪的问题存在着肯定说与否 定说的对立，其中大多观点认为，该类行为不具备实质的财产损害与欠缺非法占有目 的进而否定财产罪的成立。此外，司法实践中对讨债公司接受债权入的委托行使债权 的行为认定为寻衅滋事罪，笔者认为有待商榷。 1 参见民问f 贷莒l 金链断裂部分讨债人暴力讨债进牢房载h t t p ：n e w s s o h u c o m 2 0 1 2 0 2 2 4 n 3 3 5 7 5 8 8 4 6 s h t m l 访问i | 期：2 0 1 2 年2 月2 5i j 。 l 引言 行使债权行为弓财产罪 本文试图通过对行使债权行为的概念及特征进行分析，介绍与借鉴国外对行使债 权行为的刑法评价之有益经验，进而探究讨债公司接受债权人的委托行使债权行为能 否认定为寻衅滋事罪，行使债权行为是否侵害了财产罪的法益，主观上是否具有非法 占有目的，对行使债权行为进行违法性分析，以及结合刑事政策厘清关于行使债权行 为是否构成财产罪的问题，最后我国尚未对符合财产罪构成要件、但其手段行为本身 不构成其他犯罪的行使债权行为进行有效刑法规制这一立法漏洞进行研究，以便为 理论界和司法实践处理此类问题提供一点启发。 2 行使债权行为j 财产罪一、行使债权行为的概念及特缸 一、行使债权行为的概念及特征 作为人类发展历史上最古老的犯罪之一的财产犯罪，它的产生和发展与社会经济 的不断发展有着密切的关系。随着我国经济的发展，社会生活中的财产关系也同益复 杂，新型的财产犯罪也不断涌现，如何行使和保障人们的财产权利成为充满现实意义 的课题。当债务人未履行相应的义务给债权人的合法债权造成损害时，债权人有时会 在合法的债权范围内通过盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得一定的财物从 而实现自己的债权，研究此类行为是否构成财产罪首先应对其概念及特征进行分析。 ( 一) 行使债权行为的概念 行使债权行为的概念是对行使债权行为本质特征的认识和概括，行使债权行为的 概念的正确确定和准确定位是对行使债权行为进行准确定罪的前提。目前我国学术界 对行使债权行为的概念进行单独分析的为数不多。一般认为，广义上的行使财产权利 行为，是指“行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，因而 采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得财产 1 。它包括行使所有权行为 与行使债权行为两种类型：一是行为人对占有自己所有之财物的对方在私法上有要求 交还那种财物的权利。例如，财物所有人不通过民事诉讼程序，而直接通过诈骗或敲 诈勒索等手段从对方那里取回自己所有的财物。二是行为人有从对方那罩取得财物或 财产上利益的权利。例如，在债务人无故拖延债款的情况下，债权人通过暴力或以暴 力相威胁实现其债权。 本文所研究的行使债权行为属于上述第二种类型。结合行使债权行为本质特征， 笔者认为，行使债权行为是指债权人在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲 诈勒索等非法手段取得一定的财物从而实现自己债权的行为。 ( 二) 行使债权行为的特征 通过比较分析，笔者认为行使债权行为具有以下几方面的特征： 1 刘i j 祥：财产罪比较研究，中国政法人学l j 版社2 0 0 1 年版，第8 2 页 3 一、行使债权行为的概念及特征行使债权行为与财产罪 1 行使债权行为具有有因性 “财产犯罪的有因与无因的问题，即我们通常所说的有无纠纷。1 行为人行使债 权行为必须出于一定的原因，没有一定的财产纠纷或某种客观原因，行使债权行为也 无从谈起。具体而言，行使债权行为的有因性体现在合法的债权，它可以从以下两方 面进行理解：第一，有因性仅限于合法债权，不包括非法债权。非法债权包括嫖资、 赌债、民间“高利贷 等，因为非法债权在法律上是不予承认的。第二，有因性仅限 于合法债权范围内，超过合法债权范围的过限行为不具有有因性。因为此时行为人行 使债权行为不是基于合法债权，不具备有因性。因此，本文所讨论的行使债权行为的 前提是在合法债权范围内，因为只有在合法债权范围内行使债权行为才具备有因性。 2 行使债权行为的手段具有非法性 现代法治国家要求人们一切经济生活不得违反法律规定，在合法权益受到侵害时 原则上应该通过法律规定的途径、依靠国家公力救济或法律允许的其他手段予以救 济。但实践中，行使债权行为在行使方式上往往采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等 非法手段，而这些手段又是法律所禁止的，具有非法性。 3 行1 吏债权行为的主体具有多样性 随着社会经济的发展与财产关系的复杂化，行使债权行为的主体包括以下两类： 一是享有合法债权的债权人，正因为债务人未履行其义务，债权人才会主张其合法债 权；二是债权人的代理人，这些代理人一般是基于债权人的委托代理关系而行使债权 行为，一般表现为社会上专门从事讨债事务的闲散人员。上世纪9 0 年代以来，随着 社会经济的发展，各种民间经济纠纷的增多，不少城市出现了大批以追讨债务为主要 业务的讨债公司、民事事务调查所、商务调查公司，这些机构接受财物所有人或债权 人的委托行使债权行为。据业内人士保守估计分析，未来可能有8 0 万人从事“讨债” 这份高利润的“地下工作”。2 。陈兴良：论财产犯罪的d 法认定 ，载东方法学 2 0 0 8 年第3 期。 2 参见北京事成商务调仓中心：我们束看看最新讨债公d 的最新调统计) 。载 h t t p ：w w w s c s w 0 0 7 c n b l o g a r t i c l e a s p ? i t e m l d , , 3 8 0 ，访问时间：2 0 1 2 年2 月1 6 口 4 行使债权行为j 财产椎二、理论i ：j 实践中关于行使侦权行为的争议 二、理论上与实践中关于行使债权行为的争议 ( 一) 理论上关于行使债权行为的争议 随着社会经济的发展与债权债务关系的同益复杂，在债务人因各种事由或理由未 履行相应义务的前提下，债权人往往在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲 诈勒索等非法手段取得一定的财物从而实现自己的债权，这类行使债权行为的案件呈 多发趋势。 广义上的行使财产权利行为，包括行使所有权行为与行使债权行为两大类。首先， 除了质押权、留置权、抵押权等他物权之外，一般而言行使所有权行为因占有人没有 更强的理由来对抗财物合法所有者的所有权，目前学术界和司法实践部门比较一致的 认为不构成财产罪。如，“因为这种情况下，非法持有人没有获得该物的所有权，没 有正当理由来对抗财物合法所有者取回自己的财物；行为人主观上只是想要取得自己 的财物，没有非法占有他人财物的故意。”1 又如，“因为这种情况下，非法持有人没 有正当理由来对抗财物合法所有者取回自己的财物。”2 关于债权人在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取 得一定的财物从而实现自己债权的行为，即行使债权行为是否构成财产罪的问题，目 前我国刑法学理论界有着肯定说与否定说的分歧。 1 肯定说 国内外不少学者持肯定说，认为行使债权行为构成财产罪，主要有以下几方面的 理由： 一是，认为行使债权行为侵犯了财产罪的法益。该类行为可构成夺取罪3 ，理由 在于“随着财产关系的复杂化，占有与所有分离现象同益增多，保护所有权首先要保 护占有本身，债权人可以随时任意实现自己的债权，则毫无财产关系和财产秩序可言 1 刘i 】祥：财产锥比较研究，中国政法人学f f j 版 l ：2 0 0 1 年版第1 0 4 页。 2 i i 下珏：刑法中的财产件质及财产控制关系f i j f 究，法律版十l ：2 0 0 9 年版，第9 0 页。 3 盗窃谁、抢劫锥、诈骗椎、敲诈勒索锥等押除披害人占仃的夺取锥都足以针对财物的夺取行为为内容，故学者 们称之为夺取犏。参见【】人琢仁t 刑法概说( 再论) ，冯军译，中国人民人学版札2 0 0 3 年版。第1 7 3 贝。 5 三：型丝! ：皇兰些! 差士堡堡堕堡堡垄箜竺坚堑堡堡堡堡垄皇塑兰矍 1 。该类观点认为，随着社会的发展，占有本身成为财产罪的法益，如果行为人以不 法手段取回相应的财物实现债权，即侵犯了他人对财物的占有，构成财产罪。 二是，认为行为目的的正当性不能排除行为本身的违法性。如，“同本学者植松 正说，变更现实的安定状态时应当采取合法的手段，以目的行为j 下当为由，将作为人 类有机统一体的行为强行分割评价，不但根本态度上是错误的，而且会破坏法秩序 2 。该类观点认为，行使债权行为的目的虽具有j 下当性，但该正当性不能排除手段的 不法性，行为人在行使债权行为时须采取合法手段，否则将构成财产罪。 2 否定说 也有不少学者持否定说，认为行使债权行为不构成财产罪，主要有以下几方面的 理由： 一是，认为该类行为不具有非法占有目的。如，“就行为人而言，其主观上也是 为了获取自己有权获取的财物，并不具有非法占有的目的。因此，在行为人使用的胁 迫手段获取相对方的财物，而实际获取财物的数额与其有权的数额相同或者基本相同 时，其行为显然不具有非法占有这一主观要素，可以否定敲诈勒索罪的成立。3 又如， “债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财产 的义务，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财 物。”4 可见，行为人主观上欠缺非法占有目的，成为否定行使债权行为成立财产罪的 一大理由。 二是，从现行刑法规定来看，立法者认为行使债权的行为不构成财产罪。“从 我国刑事立法上看，1 9 9 7 年刑法第2 3 8 条第3 款规定，为索取债务非法扣押、 拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。这表明立法者认为这种索取债务行为不侵犯财产所 有权，只是其采用的非法手段侵犯了他人的人身权利，因而只处罚其手段行为，而不 处罚其取得财物之目的行为。”5 三是，认为行使债权行为没有给对方造成财产上的损害，不应认定为财产罪。如， “原则上采用无罪说，即如果没有超出权利的范围，具有实力行使的必要性，而且其 1 李晓明：刑法学( 下) ，法律 版社2 0 0 1 年版第4 7 3 页。 2 童伟毕：债权行使1 j 财产锥，载法治研究2 0 1 1 年第l o 期。 3 叶良芳：移c 利行使- j 敲诈勒索的界限 。载实践探索2 0 0 7 年第2 期。 刘咧祥：财产锥比较研究，中困政法人学f j 版 2 0 0 1 年版，第1 0 6 贞 5 土玉珏：刑法中的财产性质及财产控制关系研究，法律：f j 版社2 0 0 9 年版，第鹃页 6 行使债权行为1 j 财产罪二、理论i ：实践中关于行使侦十义行为的争议 手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不 宜认定为犯罪。 1 如上所述，对于行使债权行为是否构成财产罪，国内学术界从不同的角度出发论 述此问题，并存在着肯定说与否定说的争议。厘清此问题对我国学术界和司法实践都 具有重要的参考意义。 ( 二) 实践中关于行使债权行为的争议 案例一：1 9 9 7 年，被告人陈帮蓉做中药生意时与同行史可蓉相识，二人在生意 上互有来往。同年8 月，史可蓉要求陈帮蓉供货一百余公斤虫草，陈帮蓉即以自有资 金并向其亲友借款收购1 5 4 公斤虫草，史可蓉验收后提出资金紧张，与陈帮蓉约定 1 9 9 7 年l o 月2 5 同付清货款人民币7 8 万元，并出具了欠条。期满后，史可蓉未给付 货款且下落不明，陈帮蓉经多次追讨未果。1 9 9 9 年9 月，陈帮蓉得知史可蓉仍在做 虫草生意，即与其女婿李英福商定，由李英福假装卖主，通过中介人张学平联系与史 可蓉进行交易。同年9 月1 7 日，李英福携带虫草样品，通过张学平联系让史可蓉看 货。史可蓉查看了样品及全部货物后，双方在价格上进行了协商，但未达成一致意见。 1 9 同，史可蓉到天回镇土门村8 组与李英福见面看货，双方商定由史可蓉以每公斤 8 8 0 0 元价格收购并于同年9 月2 l 同在一农家小院交易。9 月2 l 同上午，被告人陈帮 蓉和其亲友、债主十余人到天回镇土门村8 组设伏等候。1 5 时许，史可蓉与朱文斌、 陈英明等人携带现金人民币5 5 万元驾车到交易地点后，陈帮蓉带领数人到现场，出 示史可蓉写的欠条要其归还欠款。史可蓉声明所携货款是别人的，同行的朱文斌、陈 英明亦声明该款是其帮别人购买虫草的货款，陈帮蓉要求对方出示相应的凭证未果 后，即以语言对史可蓉进行威胁并打其两耳光，令司机打开车门，从汽车内拿出现金 人民币5 5 万元。让史可蓉点数后，陈帮蓉给史可蓉写了一张“收到5 5 万元还款的 收条，又令史可蓉写下“还欠陈帮蓉2 3 万元货款 的欠条一张，尔后离丌现场。 成都市中级人民法院经审理认为，被告人陈帮蓉在收取债务的过程中，对方一再 声明该款不属于其债务人所有，陈帮蓉应当明知自己的行为会侵犯其债务人以外其他 人的财产所有权，仍执意不听申辩，亦不采取其他相应措施，采取威胁和暴力手段， 当场劫走现金，主观上具有非法占有他人钱财的故意，其行为已构成抢劫罪。一审宣 张l n j 楷： ，载 h t t p ：w w w b r c l a w y e r c o m r e a d n e w s a s p ? n e w s i d - 7 8 9 。访问l i 期：2 0 1 2 年2 月2u 2 参见温州一调所1 f 法i , l t i i 获罪暴利驱使调台公司涉案频频 ，载 h t t p a e w s 1 6 3 c o r n 1 0 0 5 2 0 0 0 6 7 3 9 a o i q 0 0 0 1 4 a e e h u n i ，访问1 1 期：2 0 1 1 年1 2 月口 8 行使债权行为1 财产罪 二、理论i - j 实践中关于行使侦权行为的争议 以上两则案例分别从债权人本人和债权人的代理人不同的讨债主体角度举例，涉 及了一个共同的话题是，债权人在合法的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒 索等非法手段取得一定的财物从而实现自己债权的行为，即行使债权行为是否构成财 产罪。案例一中，由于债权人当场实施暴力或以暴力相威胁，并当场获取了债务人的 财物以实现自己的债权，其行为特征与抢劫罪在客观方面具有一定的相似性，一审法 院与二审法院对行为人主观是否有非法占有目的在认定上有着不同结论，从而导致了 不同的判决结果。案例二中，温州天平经济信息调查事务所接受债权人的委托，以殴 打、威胁等非法手段讨债被法院认定为寻衅滋事罪。由以上两则案例可以看出，目前 我国司法实践部门对行使债权行为的定性存在着很大的分歧。厘清此问题不仅在学术 界有着深远的意义，对我国司法实践也具有重要的指导作用。 9 三、国外对行使债权行为的刑法评价行使债权行为l 一财产罪 三、国外对行使债权行为的刑法评价 所谓的刑法评价，是指行为的罪与非罪、此罪与彼罪的判断问题o 债权人在合法 的债权范围内采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得一定的财物从而实现 自己的债权，即行使债权行为是否构成财产罪的问题，对于此问题目前国外研究得比 较成熟和深入。国外对行使债权行为的刑法评价对我国目前相对不够成熟的理论研究 和司法实践是个有益的借鉴。 ( 一) 英国对行使债权行为的刑法评价 在1 9 世纪的英国，作为财产罪的对象只能是“他人的财物”，那时的英国普通法 具有“权利主张的特色，非常重视行为人的主观意思，因此，只要行为人能提出取 得的财物是自己的这种“权利主张”，那么就可以判断行为人因主观上缺乏“盗窃的 意思”从而否定盗窃罪的成立。换言之，主观上缺乏“盗窃的意思”成为债权人的权 利主张的抗辩理由。不管是夺取自己所有的财物，还是基于某种法律权利夺取了他人 财物，只要行为人相信自己有权利，并付诸相应的“权利主张的行动，就可以否定 财产罪的成立，至于债权人相信自己有权利的看法是否j 下确、有相应的法律根据，或 在客观上是否有该权利，再所不问。非常重视行为人的主观意思，成为当时英国普通 法上“权利主张 的一大特色。 1 9 1 6 年英国制定了偷盗罪法，它不仅明确把英国普通法上承认的作为所有者 “权利主张”的抗辩理由纳入该法，而且把“诚实的权利主张不存在 作为偷盗罪的 要件。所谓的“诚实权利主张”是指，债权人向对方提出权利主张，必须具有“合理 的相当的根据 ，即债权人向对方提出的索取金钱的要求。如果客观上存在合理的相 当的依据，就认为是基于“诚实的权利主张而行使权利的行为，因而不构成勒索罪； 反过来，如果仅仅只是误信有权利，则要当犯罪处罚。o 由此可知，债权人主张权利 必须在客观上存在“合理的相当的根据”，不能只是主观上的误信，甚至误认为有这 种权利，否则就构成偷盗罪。虽然这只是一种形式上的变化，但是与之前的普通法要 求相比，也是不小的进步。 1 i j 】本村光江：t 财产犯论的研究 ， 1 奉评论社1 9 8 8 年版，第1 8 9 1 9 0 页转引自刘明祥：l 财产罪比较研究 ， 中国政法人学 l j 版社2 0 0 1 年版，第8 5 页 i o 行使债权行为j 财产椎三、困外对行使债权行为的刑法评价 1 9 6 8 年英国盗窃罪法取代了原来1 9 1 6 年的偷盗罪法，它不仅变化了法 律名称，而且对英国数世纪以来普通法的传统作了发展和变化，使之成为一部体系完 整而又全新的财产罪方面的制定法，在英国财产罪法律的研究领域具有划时代意义。 此时“不诚实的要件对处理行使债权权利的案件起着至关重要的作用，该法规定， 所谓的“不诚实是指，如果一个人怀着永久性地剥夺他人财产的故意，不诚实地把 他人财产据为己有，那他就犯有盗窃罪。该法施行后，英国的判例也发生了多方面的 变化。如，由传统的判断方式变更为从实质上考察行为人的行为是否属于“主张权利”。 从勒索罪的“要求罪”、“胁迫罪”的罪质出发，认为行使债权行为的手段“胁迫行为 本身必须具有相对性，才能否定勒索罪的成立。再如，由原来“只要被告入自己相信 他有权利，即使这种认识不合理也不处罚 的极端主观主义，变更为在一定范围内也 予以处罚。 ( 二) 美国对行使债权行为的刑法评价 美国对行使债权行为的刑法评价与英国基本相同，这是因为美国法的直接渊源是 英国普通法，美国独立后原则上继承了英国法的传统。在美国刑法典颁布之前，美国 各州关于偷盗罪的判例几乎都是采用英国普通法上的观点，即债权人通过非法手段实 现债权时，只要主观意思上是为了“行使债权”，缺乏“盗取的意思”即可否定盗取 罪、抢劫罪的成立。之后，受法典化主张的影响，美国各州纷纷制定了刑法典，其关 于财产罪的规定也基本上与英国1 9 1 6 年的偷盗法所规定的犯罪类型及成立要件相同。 1 9 6 2 年美国制定了模范法典，美国很多州也以该模范法典为样板，对各自法典 中关于财产罪的立法进行了修改。此时的模范法典对于“权利之主张”的规定主要表 现为：只要行为入主观上是“基于善意”、“相信 ，即使发生认识错误( “不知) ，也 可以作为积极的抗辩事由来否定犯罪的成立；同时，债权人在实现债权时，只要是诚 实地相信自己有取得对方财产的权利，就可以不处罚，其手段不管是否采用了暴力或 其他不法手段都再所不问。此外，该法典明文规定，只要债权人所实施的不是“主张 权利的行为时，财产罪爿成立。换言之，如果债权人实施的是“主张债权行为， 不管其手段合法与否，都不构成财产罪，这也使这一传统观点明文化。另外，该法第 3 l o 条把行使财产权利视为客观的违法阻却事由，这也改变了之前只注重行为人主 观方面的做法。 三、国外对行使债权行为的刑法评价行使债权行为与财产罪 进入6 0 年代后，美国对于行使债权行为的刑法评价与英国也基本相同。美国一 般以“损害”的有无来判断该行为是否具有可罚性；在对采用暴力或胁迫手段夺取财 物来行使债权行为案件的判断标准上，一定范围内也有客观化的趋势，部分案件也作 出了有罪判决，这也与传统的行使债权行为不构成财产罪、不处罚的原则有所不同。 ( 三) 德国对行使债权行为的刑法评价 德国的判例与学说以保护法益为基准，把财产罪分为两类：一类是以盗窃罪、抢 劫罪为代表的“对所有权的犯罪”；另一类是以诈骗罪、勒索罪为代表的“对财产的 犯罪”。对于这两类犯罪，在行使财产权利的问题上，不同时期采用了不同的处理原则。 一战前，以诈骗罪、勒索罪为代表的“对财产的犯罪”，一般以欠缺“获利的违 法性”作为不可罚的根据。该不可罚的判断一般放在讨论违法性之前，德国的判例注 重从客观方面判断该法律权利是否存在，只要行为人客观上存在该实体权利，其实施 的行使财产权利行为既不会给对方造成“损害”，没有给对方造成“损害”也就不存 在“获利 ，也就否认诈骗罪、勒索罪的成立。李斯特( l i s z t ) 认为，侵犯财产的取得 行为必须具有违法性，因此，在实施正当的自救行为的场合，不构成盗窃罪，而“债 权的专断实行”是自救行为的典型形式。李斯特还在2 0 世纪出版的教科书中指出， 只有在无法律上的请求权时，获利j 是违法的。1 即债权人只要具有相应的法律权利， 其实现行使债权行为就不会给对方造成“损害”，也不会构成财产罪。 两次世界大战期间，随着社会经济政治秩序发生了混乱，财产犯罪也呈现多发的 趋势。为了有效地遏制这种现象，德国的刑事理论也多注重于保护国家利益与维护社 会秩序稳定，因此德国对行使债权行为的刑法评价也发生了变化。此时的行使债权行 为给对方造成的“损害”是指对方丧失财产的本身，而不是从实质上考察，也不考虑 行为人是否对对方享有相应的债权。换言之，只要行为人行使债权行为即会给对方造 成财产上的“损害”，也就会构成财产罪。这也是由原来的有实体法根据的行使债权 行为不可罚，变更为只要行使债权行为就可罚的转变。 第二次世界大战后，德国在行使债权行为是否构成财产罪的问题上又回到了采取 不按诈骗、勒索定罪的处罚原则状态，但与以往不同的是更加重视债权人主观方面的 考察。只要行为人在主观构成要素上不具备“非法取得的意思 ，即使完全不存在法 参见刘明样：财产雅比较研究 ，中国政法人学：l j 版社2 0 0 1 年版，第9 l 页 1 2 行使侦权行为j 财产椎三、国外对行使侦权行为的刑法评价 律上的权利，是行为人误以为有权而实施夺取的，也认定为不构成财产犯罪。不管是 欠缺“获利的违法性”，还是缺少财产上的“损害”，只要欠缺其中一个构成要件，即 不成立财产罪，这也成为当时德国刑法学术界的共识。 ( 四) 日本对行使债权行为的刑法评价 同本关于对行使债权行为进行刑法评价的问题，出现了从处罚化到不处罚化的两 次反复变动。这种变化也与同本的刑事理论及刑事立法有着密切的关系，同本关于行 使债权行为的理论是与该国财产罪的保护法益论紧密联系的，换言之，同本关于财产 罪的保护法益论直接影响着该国对行使债权行为是否构成财产罪的判断标准。 同本关于财产罪的保护法益有着本权说与占有说之争。所谓本权说，又称为所有 权说，认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权。1 本权说认为，财产占有背后所 体现的所有权或其他本权，才是财产罪的保护法益。其中，其他本权包括质押权、留 置权等。行为人没有侵犯他人的所有权或其他本权，根据本权说则不构成财产罪。本 权说曾经在同本一统天下，最主要的理由是，很多人认为按照本权说在侵害民事上还 难以说是权利的单纯经济利益的场合，无法成立盗窃罪等财产犯罪，实现不了保护法 益的刑法目的。2 也有学者认为，本权说关于行使债权行为不构成财产罪的理由，主 要是认为在这种场合下没有私法上的实质的权利侵害，不具备构成要件符合性的条 件。3 二战前，同本著名的刑法学大家牧野英一提倡，为了向民法保护制度中的从本权 当中独立出来的占有观念看齐，在刑法上也可以将持有作为独立的法益加以研究。所 谓占有说，又称持有说，认为侵犯财产犯罪的法益是他人对财物事实上的占有。4 该 观点认为，随着财产关系的同益复杂化，要确定行为人有无财产上的权利必须通过复 杂的诉讼程序，从财产状况及稳定社会经济秩序的角度出发，应对财产的占有本身给 予保护。凡是采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得他人占有的财产，就 符合财产犯罪的构成要件，构成财产罪，即使对对方没有造成实质上的财产损害，也 不影响财产罪的成立。因此，占有说从保护占有本身出发严厉禁止自救行为。 1 参见刘明祥：德1 1 刑法学中的财产椎保护法益问题之比较，载华中理t 大学学报社会科学版2 0 0 0 年第 l 期。 2 参见黎宏：论财产犯锥的保护泫益，载人民榆察2 0 0 8 年第2 3 朗。 3 参见刘明祥：财产锥比较 i j f 究。中困政法人学j f l 版朴2 0 0 1 年版。第9 8 页。 4 参见十, k h j j 、郭旭强s 财产锥法益中所有权说j 占古说之对抗。j 选择载法学2 0 1 0 年第8 期。 三、国外对行使债权行为的刑法评价行使债权行为与财产罪 由于本权说与占有说都有其自身的优点及缺点，为了弥补他们的缺陷，有学者也 持“修j 下说”。该说认为，行使债权行为是否构成财产罪，是否应该受到处理，不能 一概而论，应该将行使债权行为的手段与其财产上的权利进行比较，如果超出社会所 允许的