（经济法学专业论文）论我国上市公司独立董事制度.pdf

硕士学位论文 ma s t e r s t i i e s i s 独 立 董 事 与 监 事 会 的 关 系 架 构问 题 作了 详 尽 地 探 讨 : 、 (认 为 虽 然 独 立 董 事 与 监 事会在职能上存在冲突，但是两者具有共容的可能性， 、 并且由独立董事代表 董事会行使监督职能可弥补监事会的不足，监事会更可对独立董事进行权力 制衡，因此独立董事和监事会之间并不存在不可逾越的鸿沟。文章最后对独 立董事的具体制度，如提名和选举、薪酬、职权、决策支持体系等制度进行 了 具 体 勾 “ 。 ) 关 键词: 独 立 董 事 独 立监事会制度 . 硕士学位论文 ma s i tr s t r e s i s abs t r a c t i n t r o d u c i n g i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s i n t o t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n s i s a n e f f e c t i v e w a y t o e s t a b l i s h s c i e n t i f i c c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , a v o i d i n s i d e r c o n t r o l , a n d p r o t e c t t h e i n t e r e s t o f t h e m i n o r i t y s h a r e h o l d e r s . p r e s e n t l y , t h e c o n s t r u c t i o n o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i n l i s t e d c o r p o r a t i o n s o f c h i n a i s j u s t b e g i n n i n g b o t h o n l e g i s l a t i o n a n d o n p r a c t i c e . t h e r e a r e m a n y i s s u e s t h a t s h o u l d b e s o l v e d , s u c h a s o v e r l a p p i n g w i t h p r e s e n t s u p e r v i s o r y o r g a n s , t h e u t i l i t y e x e r t i o n , a m o u n t a n d i n d e p e n d e n c e o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s , e t c . f i r s t l y , t h i s a r t i c l e a n a l y z e s t h e c o n c e p t i o n o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r , t h e w r i t e r d o e s n o t t h i n k t h a t n o n - e x e c u t i v e d i r e c t o r , o u t s i d e d i r e c t o r a n d i n d e p e n d e n t d i r e c t o r a r e t h e s a m e c o n c e p t i o n s , t h e t h r e e c o n c e p t i o n s e x t e n s i o n s a n d c o n n o t a t i o n s a r e d i f f e r e n t . s e c o n d l y , t h e w r i t e r a n a l y z e s t h e b a c k d r o p s a n d r e a s o n s w h y t h e s y s t e m o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r a r i s e d a n d d e v e l o p e d i n t h e u n i t e d s t a t e s , a n d i s o p e r a t e d s u c c e s s f u l l y . t h e w r i t e r t h i n k s t h a t t h e f u n c t i o n o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s o f t h e u . s . l i e s i n t h e i r i n d e p e n d e n c e . s o t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s c a n s u p e r v i s e a n d c o n t r o l m a n a g e r s e f f i c i e n t l y . t h e s y s t e m i s a d a p t i v e t o t h e c a p i t a l - s t o c k s t r u c t u r e o f t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n s , a n d i t i s s e l f - d i s c i p l i n e d i m p r o v e m e n t i n t h e p r i m a r y f r a m e o f t h e d i r e c t o r sb o a r d . t h i r d l y , t h e w r i t e r a n a l y z e s t h e p r o b l e m o f i n t r o d u c i n g t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s t o t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n s o f o u r c o u n t r y . t h e w r i t e r c o n s i d e r s t h a t i n t r o d u c i n g t h e s y s t e m w i l l p e r f e c t t h e c o r p o r a t e g o v e r n a n c e o f t h e l i s t e d c o r p o r a t i o n . t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s o f o u r c o u n t r y s h o u l d b e i n d e p e n d e n t t o t h e l a r g e - b l o c k s h a r e h o l d e r s a n d m a n g e r s . t h i s a r t i c l e a l s o p r o b e s i n t o t h e r e l a t i o n s h i p o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s a n d t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s . t h e w r i t e r t h i n k s t h a t i t i s n o t i m p o s s i b l e f o r t h e m t o p e a c e f u l l y c o e x i s t : t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s c a n m a k e u p t h e s h o r t a g e s o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s , a n d t h e l a t t e r c a n a l s o s u p e r v i s e t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s . i n o r d e r t o p e r f e c t t h e c o n s t r u c t i o n o f t h i s s y s t e m , i t i s n e c e s s a r y t o i n t e n s i f y t h e o p e r a t e m e c h a n i s m o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s , d e f i n e t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s f u n c t i o n s 硕士学位论文 m a s t e r s t t 1 e s i s a n d t h e i r c o r r e s p o n d i n g l e g a l d u t i e s , c r e a t e a n i c e r a t m o s p h e r e o f c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , e s t a b l i s h a n e f f e c t i v e s e l f - d i s c i p l i n e o r g a n i z a t i o n o f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s , a n d p e r f e c t t h e o u t s i d e s u p e r v i s o r y m e c h a n i s m . l a s t l y , t h i s a r t i c l e d r a w s t h e o u t l i n e s o f t h e c o n c r e t e s y s t e m s o f t h e n o m i n a t i o n a n d e l e c t i o n , s u s t a i n m e n t , e t c . i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s , s u c h a s s a l a r y 、 a u t h o r i t y a n d t h e s y s t e m o f d e c i s i o n - m a k i n g ke y wo r d si n d e p e n d e n t s u p e r v i s o r s d i r e c t o r ; i n d e p e n d e n c e ; t h e b o a r d o f s y s t e m 硕士学位论文 m a s t e r s t i-i e s s 导言 我国上市公司独立董事制度在 1 9 9 7 年 1 2月中国证券监督管理委员会发 布的 上市公司章程指引第 1 1 2 条已有规定;1 9 9 8 年h 股公司率先按香港 联交所的要求设立独立董事;1 9 9 9 年3 月国家经济贸易委员会、中国证券监 督管理委员会发布 关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意 见 ， 要求境外上市公司都应逐步建立健全的外部董事和独立董事制度; 上海 证券交易所在2 0 0 0 年1 1 月发布的 上市公司治理指引 ( 草案) 中提出， 将 来上市公司 “ 应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的 2 0 % ;中国证监会主席周小川2 0 0 1 年 1 月中旬在全国证券期货监管工作会 议上明确表示要把 “ 在 a股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理 结构” 作为重点工作之一: 2 0 0 1 年5 月3 1 日， 中国证监会向社会公开发布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ( 征求意见稿)，2 0 0 1 年 8 月证监会正式颁布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下 简称 指导意见 ) 0 2 0 0 2 年1 月中国证监会发布 上市公司治理准则 ， 其中 对独立董事制度作了专节规定。这一切表明独立董事制度己经向我们走来， 对此学者们及业界人士或褒或贬或持保守的观望态度，纷纷提出自己的意见 和建议，这为我们开展理论研究提供了良 好的平台。但是在这场大讨论中也 出现了 很多问题，其一，概念使用混乱，例如独立董事、外部董事、非执行 董事是否同一概念，它们之间有何联系和区别尚不明朗;其二，独立董事在 我国究竟是否有存在的价值，是否有引入的必要性，争议一直在进行中;其 三，除此以外，还有相当多论题尚处于提出问题阶段，而未有针对性地提出 解决问 题的方法，例如，独立董事与监事会之间是什么关系，独立董事的薪 酬如何发放，独立董事的任职资格有何限制，独立董事的提名与选举程序如 何确定等等，本文即拟以此为研究对象，深入展开研究。 硕士学位论文 ma s t e r s 7 i i e s s 一、独立董事概念辨析 ( 一)独立董事、非执行董事及外部董事概念辨析 二十世纪九十年代我国开始引入独立董事制度， 因此独立董事的概念在我 国还略显生涩，在概念的使用上也比较混乱，多数学者认为独立董事、非执 行董事、外部董事几乎是同义语， “ 非执行的” ( n o n - e x e c u t i v e ) , “ 外部的” ( o u t s i d e ) 和“ 独立的” ( i n d e p e n d e n t ) 董事， 这些词通常是被互 相替换使 用的，诸如 “ 独立董事又称非执行董事，外部董事”的定义比比皆是， 笔者认为上述三个概念的内涵及外延存在较大差异，应予以澄清。 “ 术语 非执行的 应当包含任何不是管理队伍一员的人。一个 外部董 事 是一个当前不被该公司全职雇佣的人。 ” 【 ， ， 因 此就“ 非执行董事” 和“ 外 部董事”比较而言，尽管两概念在内涵上相当接近，甚至在更大程度上的同 一意义上加以使用，但是两者仍然存在着细微的差别:1 、划分的标准不同。 非执行董事是相对于执行董事而言，划分标准是看该董事除担任公司董事以 外，是否还兼任管理层工作，若不兼任则为非执行董事;而外部董事是相对 于内部董事而言，其划分标准则是看该董事除担任公司董事以外，在当前是 否为公司的全职雇员， 若非为公司之全职雇员则为外部董事。 2 、 由1 可推知， 外部董事的外延略窄 于非执行董事， “ 因为在一个虽然是不大可能的情况中， 一名普通的雇员可能在董事会中有一席之地。他是一名非执行董事但不是一 名外部董事。 ” z 7 ，即一个非管理层的普通雇员可能成为非执行董事，但是由 于他与公司之间的雇佣关系的存在，他只能是一名内部董事。3 、 “ 非执行董 事的术语在英国被更广泛地接受而 外部董事 在美国被广泛地使用。 但 是，一些英国 观察家更倾向 外部董事” ， 【2 ， 。 尽管如此，由于这些差异过于 细微，同时上述 2中列举的例外在生活中亦不具有普遍意义，出于使用方便 的考虑，我们往往忽略该理论细节，在同一意义上使用非执行董事和外部董 事两个概念，本文在某种程度上也是如此。 术语 “ 独立的” 较之于 “ 非执行的”和 “ 外部的”其内涵是最狭窄的，即 硕士学位论文 m a s t e r s 1 1 i e s i s 是最受限制的，为满足独立性这一要求，一个人应该除了在董事会中担任职 务和是股东 ( 如果是)外，不应该与公司有任何联系。关键之处在于他不应 有任何业务或其他联系影响他独立的判断。例如刚从公司作为一名高级管理 人员退休的人担任公司的董事，他既是非执行董事也是外部董事，但是他却 不可能是一名独立董事。 “ 凯德伯瑞委员会建议一家上市公司应有3 名非执行 董事而其中2 名应能符合“ 独立的” 要求” c:u ， 可见“ 非执行董事” 和 “ 独立 董事” 在英国是在有区别的意义上使用的， “ 独立董事” 实际上就是独立的非 执行董事或独立的外部董事，易言之， 外部董事 ( 非执行董事)除了 包括独 立董事以外，还包括其他不具有独立性的外部董事 ( 非执行董事)， 后者即为 灰色董事 ( g r a y d i r e c t o r ) ， 有时也称作 “ 灰色的外部人”( g r a y o u t s i d e r ) 。 “ 所谓灰色董事是指他或他的雇主从公司中获得的报酬超过了他作为董事的 薪酬 ， 他包括执行董事的家庭成员、 代表公司的律师 、 与公司具有密切的融 资关系的投资商或商业银行家、长期的咨询顾问、 或者不是个人就是通过他 们的雇员( 或公司) 与公司发生真实的商业交易的董事。 v 4 1 总之， 独立董事是 一个内涵比外部董事 ( 非执行董事)更丰富，外延更狭窄的概念，其特殊性 即在于其独立性，笼统地说即除了担任上市公司董事以外，与公司之间不存 在任何可能影响其独立判断和决策的关系。 ( 二)独立董事的概念 如上所述，界定独立董事关键在于界定何为 “ 独立” ，因此须先探讨影响 董事独立性的因素。概括起来，影响董事进行独立判断的主要因素有以下七 个方面:一是经营者尤其是最高经营者兼任董事或公司前经营者留任董事。 前者无异于既当运动员， 又当裁判; 后者则是因为其在任期间的影响力尚存， 一方面影响其自 身的独立判断， 另一方面也会影响其他执行董事的正确决策。 二是经营者把持董事提名权。倘若如此，董事当选之后当然是更多地效忠于 经营者，而不是行使其独立判断。三是没有风险却丰厚的董事酬劳。担任董 事不费事不费时，所获得酬劳却相当丰厚，而且旱涝保收，董事就可能对经 硕士学位论文 ma s t e r s 1 1 i i s s 营者感恩戴德，或是基于其自 身利益的考虑丧失独立判断力。四是交叉担任 董事。其结果极可能是没有原则的相互支持、相互配合，乃至相互纵容，而 不会在出现问题时起到应有的监督作用。五是亲属关系。如果董事与公司经 营者 ( 及前经营者) 、大股东等之间具有亲属关系，勿庸赘述其独立判断力将 大打折扣。六是业务关系。例如公司的主要客户或供应商、律师、金融顾问 等，因其与公司之间存在利害关系，所以也可能影响其独立判断力。七是行 政管理方面的隶属关系。如果董事对该公司具有行政管理权或监督权，其独 立性无疑也是值得怀疑的。 其中上述第二个因素需要通过改革董事提名程序， 遏制经营者及大股东的操纵，第三个因素则需要设计合理的董事薪酬制度， 使得董事既有充分的激励参与董事会工作，又不至于因为过分丰厚的酬劳而 口软手短，不愿或不敢坚持独立立场。第一个和第四至七个因素则可以通过 明确对独立董事的定义，即明 确规定独立董事的界定标准来予以 解决别 。 独立董事定义方法 ， 概括起来有 3种:一是概括式界定法，这种方法的 优点在于简洁、稳定性较强，不足之处就是过于原则，可操作性不强;二是 列举式界定法，这种方法最大优势就是可操作性强，而不足之处在于难以穷 尽列举，难免挂一漏万;三是概括和列举相结合，这种方法兼有稳定性、可 操作性，克服了单纯概括式界定法和列举式界定法的不足， 较为可取。我国 证监会颁布的 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ( 以下简称 指 导意见) 即是采用的这种定义方法， 指导意见 第一条第 ( 一) 款规定， “ 上 市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上 市公司及其主要股东不存在可能妨碍其客观判断的关系的董事。 ” 第二条对独 立董事的任职条件作了列举规定。第三条更进一步对独立董事的独立性作了 界定: “ 下列人员不得担任独立董事:( 一)在上市公司或者其附属企业任职 的人员及其直系亲属、主要社会关系;( 二) 直接或间接持有上市公司己发行 股份 1 % 以上或者是上市公司前十名股东中的自 然人股东及其直系亲属;( 三) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 % 以上的股东单位或者在上市公司前 五名股东单位任职的人员及其直系亲属; ( 四) 最近一年内曾经具有前三项所 列举情形的人员: 五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等 硕士学位论文 m a s t e r s t i ie s i s 服务的人员;( 六)公司章程规定的其他人员。 ”因此 指导意见对于独立 董事的界定，就方法论而言无疑是正确的，但是单就独立性的认定而言，因 未完全将上述影响董事独立判断的因素尽数包括而略显宽泛，也就是说未能 将一些灰色董事完全从独立董事中剔除干净。如对于交叉担任独立董事未予 以限定;再如，未将前述第七种情形明确予以排除，即没有将对上市公司有 行政管理权或监督权的人排除在外， 而这一点在我国当前尤其具有突出意义。 我国正处于计划经济向市场经济转轨的过程之中，有关国家机关仍掌握较大 的行政审批权、管理权或监督权，依法行政尚未完全落实，这些机关的工作 人员的意见往往左右董事会决议，具有浓厚的指令色彩，不利于董事会发挥 其独立判断力，应该将其明确地排除在独立董事之外。 二、 美国独立董事制度研究 ( 一)美国独立董事制度兴起的背景 独立董事制度产生、 发展于美国， 并且在美国也推行得最为成功，因此我 们这里以美国独立董事制度为鉴。早在 1 9 4 0 年美国 投资公司法就规定， 投资公司的董事会成员中 应有不少于 4 0 % 的独立人士，但是其真正兴起并且 成为英美公司治理模式的重要特色则是在2 0 世纪7 0 年代。美国的公众持股 公司常常是巨大的经济实体，这些庞然大物内部等级森严，管理层级越高， 权限和责任也就越大。作为管理中枢的公司总部同样也存在等级制度，在权 力的顶峰是一个通常被称为首席执行官 ( c e o )的人， 他对整个企业及其管理 队伍负有责任。理论上，首席执行官有权按照他自己的意愿决定公司的大小 事务。2 0 世纪7 0 年代以前，这样的现象尤其明显。当时的h r l a n d 公司 曾于1 9 7 2 年提出一项报告， 公然宣称 “ 决定董事会效率的主要因素是首席执 行官n fi 该报告进而对首席执行官如何去选择令他称心如意的董事会成员 提出了若干项具体的建议。至此，公众持股公司选举董事，由董事来监督公 硕士学位论文 n l 1 s t g r s t i 止sts 司高级职员，再由公司高级职员代表股东经营公司的传统格局被打破了，取 而代之的是由管理人现任高级职员来选择董事，而股东则只能按照管理 人的安排行事。1 9 7 2 年美国前最高法院法官阿瑟 古德伯格辞去了他在几个 公司中的董事职位，因为他认为 “ 董事会已成为一个顾问和立法机构，而这 和公司法所规定的政策制定者及股东和公众权利守护人的形象大相径庭” 。 同 时他强烈建议，建立一个由外部董事组成的 “ 监察人会”来监督公司运行并 就此向 董事长会提出 报告l川 。 “ 水门 事件” 后，随着对尼克松时代的不当 行为 调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿等丑闻中，公众对公司的董事 及经营层产生极大的不信任， 要求改革公司机构， 法院在其后的股东诉讼中， 判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。1 9 了 了 年经美国证监会批准纽约证券交易所的一则新条例规定: “ 每家上市的本国公 司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审 计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独 立判断的关系。 1 9 9 4 年美国法学所 ( a l i ) 提出的 公司治理原则 最终稿中 规定， 任何股东人数超过 2 0 0 0 名， 资产额达 1 亿美元以上的公众公司， 董事 会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司 必须设立独立的审计委员会。1 9 9 8 年 5 月，美国纳斯达克市场在新的公司治 理要求中进一步明确，申请上市公司的董事会中必须有至少 2 名独立董事， 他们不能是公司或其子公司的经营者或雇员，也不能和公司有任何影响他们 做出 独立判断的关系7 。 至此， 美国 所有的公众持股公司都设立了由 与公司经 理层没有直接关联的外部董事所主导的董事会。 ( 二)美国独立董事制度产生之原因分析 1 、是公司控制权演化的产物。企业控制权的演化使一些功成名就的创业 者，先从企业生产经营管理的一线退下来，并将公司日常的经营管理权几乎 全部交给总经理行使，而自己则立身于公司董事会中，通过董事会来决定经 理们的去留，操纵公司的经营，继而他们索性退出董事会并将董事职位让给 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 外部董事，而自己则凭借控股优势，通过股东会来操纵这些董事的去留，从 而操控公司的经营。因此，最初的外部董事实质上是创业者的代理人，而独 立董事又发端于外部董事，随着 “ 灰色外部人”的增多，当外部董事不能真 正发挥监督作用的弊端越来越明显时，独立董事产生了。 2 、是对两权分离结果的矫正和完善公司治理结构的需要。从理论而言独 立董事的产生还与伯利( b e r l e ) 和米恩斯( m e a n s ) 的企业理论发展有一定联 系。1 9 3 2 年他们的 现代公司与私有财产一书问世后，两权分离的理论和 实践越来越形成时尚， 经理们在许多企业的董事会中居于控制地位。在以经 营者为主组成的董事会中，董事会对经营者的监督很大程度上变成了自 我监 督，为了克服这一公司治理机制的弊端并弱化经营者的权势，独立董事制度 被引入并作为强化监督的措施，以求改善公司的治理结构。 3 、是现代公司规模扩大和其所处的环境变化的结果。伴随着企业规模的 成长和市场竞争的加剧，企业经营管理工作变得日 益复杂，与外部的经济技 术联系也越来越广泛，由此，公司的有效经营管理对专业技能、专业知识的 要求也越来越高，加之社会分工进一步细化等等因素的综合影响，为独立董 事制度的产生和发展创造了条件。随着公司外部环境的不确定性、规模扩张 和资产分散化作用的加强，制定一个合理的战略越来越困难。例如根据美国 哥伦比亚大学的汉布瑞克 ( h a n b r i c k )和福克托玛( f u k u t o m i ) 的经理生命周 期理论， 由于 “ 认知模式刚性” 和 “ 信息源宽度和质量”等因素的影响，经理 的绩效存在一个抛物线现象。另外随着时间的推移，组织机构 “ 合理筛选” 趋势强化，这个经理班子会排斥那些 “ 持不同政见者” ，在思想上很容易形成 “ 近亲繁殖” 。 这样在制定与关系公司前途的战略时， 具有专业知识的独立董 事的参与是非常必要的。这些独立董事具有不同的知识和背景，可以帮助公 司抓住市场机遇，同时可以获得更多有价值的资源，提高在制定公司战略时 对环境变化的预测能力8 4 、是企业所承担的社会责任不断拓宽的结果。在传统或古典企业里利润 最大化为其经营的目 标， 近几十年来这一观点受到了质疑和挑战，许多管理 学和经济学家们指出，企业的责任决不应仅仅是利润最大化，利润最大化的 硕士学位论文 ma s t e r s i 7 i e s i s 实质是企业仅服务于股东的利益，而企业的利益相关者还有员工、债权人、 政府、当地居民等，为了同时反映和体现这些人和群体的利益，克服内部董 事固 有的局限性， 在确定公司董事成员时独立董事应运而生19 1 。 随着现代社 会的进步，社会分工不断细化，企业的私人色彩日 益减淡，特别是股份公司 的出现使企业的社会性得到很大发展，即使是一个小企业也关系到公众和社 会的利益。 在这种背景下，美国学者谢尔顿于1 9 2 4 年首先提出了“ 公司社会 责任”的概念，要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的 存在目的，而应当同时增进公司自身利益之外的其它所有社会利益。二十世 纪中叶，随着西方国家资本市场的日益发达，上市公司数量增多，企业的社 会性得到了广泛的重视。证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现，使 上市公司成为具有普遍意义的公众公司。大量的中小投资者由于股权分散、 加上信息的非对称性，使他们对公司决策缺乏影响力，对公司经营不能有效 监督，处于十分无奈的地位。在这种情况下，如何防止大股东利用对公司的 控制地位谋取不正当利益、甚或损害其它投资者的利益和社会利益，保证董 事会的公正、独立这一问题就提了出来。独立董事的兴起和普遍推行 ， 与维 护利益相关者利益相伴而行。 5 、美国公司股权的高度分散，金融市场的不断完善也为独立董事的产生 与发展提供了契机。 高度分散的股权、 有限责任制度、 发达的证券交易市场， 使资本的流通和变现变得十分容易，也使股东们对董事和经理的关切及依赖 程度降低，从而为外部董事进入董事会创造了条件。从股权构成来看，随着 股份公司筹资规模的不断扩大，股本越来越分散，而且机构投资者所占比重 越来越大。对于个人股东来讲，由于其所占公司股份比重非常小，对于谁出 任公司董事己经不象在工业化初期那样在乎了。如果是与公司利益无直接关 系的人出任董事，更能保护他们的利益，所以独立董事的出现对于广大小股 东来讲也是一件好事。对于在公司股份中所占比重越来越大的机构投资者来 讲，也倾向于独立董事进入董事会.因为美国的有关法律和法规限制机构投 资者干预公司的运转，例如，1 9 4 0 年颁布的 投资公司法规定，人寿保险 公司和互助基金所持的股票必须分散化，如果他们派代表进入公司董事会将 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 会受到惩罚。这样一来，独立董事进入董事会，公正客观地监督经营者，成 为机构投资者保护自 身利益的最好机制。 2 0 世纪7 0 年代， 一些机构投资者例 如加州公共雇员系统、教师保险和年薪协会与大学退休财产基金等开始就立 法问题进行了院外活动，支持独立董事进入公司董事会。 6 、独立董事制度也是公司董事会 自身结构发展演化的结果。正如美国爱 森勃格教授所言: “ 七十五年以前 ( 二十世纪初) ，美国公司是由董事会来管 理，股东则监督董事的所作所为，但今天，公司的管理权已由董事会移给了 公司经理层，那么，公司的监督职能也就要相应地从股东转移到董事会。显 而易见， 我们所能依靠的董事会， 应该是一个不受经理层所左右的独立机构。 所幸，经过长期的摸索与努力，美国公司董事会的独立性，己大致为人们所 肯定”( w 1 。此外，为 提升自 己的知名度、丰满自 身的社会形象等，许多公司 也热衷于聘请著名学者、社会名流出任公司的董事职务，其结果亦造成了公 司董事中外部董事比重的增加。独立董事因其良好的社会形象，成为一些专 门委员会或公共委员会的成员，并通过参加商务和行业聚会，担任公司的新 闻发言人等，间接提升了公司的社会形象。 ( 三)美国上市公司关于独立董事的主要制度 1 、独立董事的报酬 独立董事作为董事会的一名成员， 其报酬与其他外部董事或内部董事并没 有什么差别。一般董事的报酬可以划分为四个部分:( 1) 底薪 ( 年度聘金或 年度股份赠与加上董事会会议费 ) ;( 2 ) 额外的股票报酬 ( 如股票期权等 ) ; ( 3) 非股票收益 ;( 4 ) 退休金收益。独立董事一般以年薪和会议费的形式获 得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成 员费、委员会会议费或两者兼得。在非现金方面，股票期权被越来越多的公 司运用，美国董事协会 ( n a c d )公布了其1 9 9 9 -2 0 0 0 年董事薪酬调查报告， 这次调查涉及 2 7 个产业部门的 1 2 1 0家美国公司。此次调查显示，年度报酬 形式是董事薪酬中最一致应用的方法，另一个广泛应用的是个人参加董事会 或委员会的费 用。大约 2/3 的被调查公司 采用了 股票奖励和 ( 或 ) 期权的 方法 ， ” 。 董事的薪酬随着公司规模的 增加而增加。 其中 最大部分是用股票奖 励 / 期权形式来支付，这也随着公司规模的增加而增加。而会务费所占比例 随着公司规模的增加而减少。股票期权是越来越流行的一种形式 ， 董事薪酬 中 用股票形 式支 付的 部分平均占4 8 % t o 2 、 独立董事参与董事会的方式 独立董事在参与公司治理时除了以一名董事的身份参加董事会以外， 为确 保其有效发挥作用，更多的参与方式体现在以下几个方面: ( 1 )在公司董事会的委员会中充当重要的角色。主要包括: a 、审计委员会 ( a u d i t c o m m i t t e e ) 。 在美国公司董事会中，基本上都有 一个纯粹为独立董事组成的审计委员会。审计委员会的职责是负责督察公司 的内部审计程序并与外部的审计员一起相互作用，以便保证公司的财富完全 符合法律的要求。 纽约股票交易所从1 9 5 6 年开始要求其上市公司至少有两名 外部董事。在其 上市公司手册第 3 0 3款中要求上市公司拥有完全独立的 审计委员会，因此在这里外部董事实质上就是独立董事。 b 、报酬委员会 ( c o m p e n s a t i o n c o m m i t t e e ) . 1 9 9 2年，联邦证券与交易 委员会( s e c ) 要求公司必须拥有一个报酬委员会。 报酬委员会的职责是决定对 公司的执行董事们和高级经理们的适当的一揽子补偿方案。根据康法瑞国际 公司( k o r n / f e r r y ) 1 9 9 3 年的调查报告， 9 5 . 2 % 的公司拥有独立的报酬委员会， 平均每个委员会有四名成员，这些人没有一个是内部人委员。 c 、提名委员会 ( n o m i t a t i n g c o m m i t t e e ) 。提名委员会的职责是提出董事 和高级管理人员候选人人选。 提名委员会通常由4 -5 人组成，一般由外部董 事 控 制 ij ( 2 )定期举行的只由独立董事参加的会议。 v a f e a s 选择了1 9 9 2 年3 5 0 家被福布斯杂志列出的大公司进行调查， 独立 董事每年有四次只由他们自己参加的固定的会议。美国通用汽车公司董事会 公司治理准则就指出 “ 董事会的外部董事每年将举行三次执行会议，其中包 括每次与c e o 进行讨论” 。 通过这种会议， 为董事会成员提供一个在不受任何 硕士学位论文 ma s t e r s t i i g s i s 正式或非正式约束的环境下对管理层的行为做出反应的机会，同时也为独立 董事们提供了相互对话以促进更开放更及时的交流意见、 观点和感受的机会， 加强独立董事间的协调与配合。 3 、确保独立董事制度有效运行的一系列制度安排 ( 1 )在法律和法规上明确独立董事的权利与责任。要想使独立董事发挥 其应有的作用，必须赋予其应有的权利。 纽约证券交易所在上市规则中指出， 独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明;公司的关联交易必须由独立 董事签字后方能生效; 两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会等。 密 西根州公司法 规定独立董事的特殊权利包括: a 、 由 独立董事批准关联交易; b 、独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿;c 、独立董 事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼; d 、 如果他不同意董事会大多数人的 决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。 ( 2 ) 有专门的机构为公司聘请独立董事提供服务。 美国董事协会 ( n a c d ) 以董事登记候选计划 ( d i r e c t o r s r e g i s t r y c a n d i d a t e m a t c h )的形式来 为公司选聘独立的外部董事提供服务。具体作法是所有个人 n a c d 的会员， 如 果有志于独立董事的工作，按要求完成一个候选人人物简介，填一个登记表 格， 提交到n a c d ， 这样就会被登记到董事登记名册中。 然后， n a c d 的资料库 会按名册中成员的背景和经历与需要独立董事的公司的具体信息相比较，使 最后成为候选人的会员与公司提出的特殊要求相一致。接着这些候选人的名 字和简历会寄到需求公司的手中，供进一步挑选。不过最后的决策权还是在 需求公司手上。 ( 3 )从公司来讲，为了加强与独立董事的沟通，还会组织各种活动。如 让独立董事参观工厂所在地并有机会与职工交流;与主要的经销商和客户见 面:让技术供应商和经理介绍新技术;参观展览会并与竞争对手探讨问题: 为独立董事订阅有关的重要杂志;就有关问题与董事长和总经理进行书面交 流;为独立董事提供有价值的培训等等。此外，董事会一般还会有足够的预 算，可以让独立董事能够进行远距离访问，与经理、雇员、客户、供应商、 竞争者、贸易官员、贸易联合会代表、审计师，以及其他董事之间进行个别 交流。对于新聘的独立董事，还要对之进行必要的培训，向他们介绍公司的 历史、经营战略及财务与组织的发展历程，提供过去几年董事会和公司的重 要文件及议事日程等等。 ( 4 ) 赋予独立董事很高的社会地位。在美国，凭借丰富的专业知识和管 理经验而被聘请为一家公司尤其是知名公司的独立董事，是跻身于上流社会 的标志之一。由 于独立董事积极维护广大股东和利益相关者的利益，对外往 往又是公司的形象代表， 在一定程度上起着代表社会对公司进行监督的作用。 所以独立董事享有很高的社会地位，这也为他们尽职尽责的行使权利和履行 义务，起到了鞭策作用。 ( 四)对美国独立童事制度之评价 独立董事在美国现在的董事会中占有十分重要的位置， 在董事会中的力量 也越来越大。根据美国投资者责任研究中心一项名为 “ 1 9 9 7 年董事会事务: 标准普尔1 5 0 0 家超大型企业的实践” 的调查表明， 在研究所涉及的所有公司 中，董事会中独立董事的比例平均为6 1 . 1% 。大公司的董事会正变得越来越 独立， 且随着公司规模的扩大， 独立董事的比例逐步增长。 标准普尔5 0 0 家公 司中独立董事的比 例以 每年1 % 的速度增长，从1 9 9 5 年的6 4 . 7 % 上升到1 9 9 6 年的6 5 . 8 % ，再到1 9 9 7 年的6 6 . 4 % a 有关独立董事的作用， 诸多实证研究显示独立董事在公司治理的许多方面 起着良 好的作用。 m i l l s t e i n 和m a c a v o y ( 1 9 9 8 ) 分析了1 5 4 个美国大型的上 市交易的公司的样本。 他们发现， 在9 0 年代具有积极的独立董事的公司比那 些仅有被动的非独立董事的公司运行得要更好。 r o s e n s t e i n 和w y a t t ( 1 9 9 0 ) 的实证研究则表明，在美国上市公司中独立董事的任命对公司股价有较大的 正面影响作用，而且这种股价因公司有新的独立董事的任命而上升的现象， 在那些任命新的独立董事之前公司的董事会原本就是独立董事占主导地位 ( 独立董事成员占董事会成员的5 0% 以上) 的公司中照样发生。这显示出外部 董事的 任 命 对公 司 而言 是 一 种利 好。 而c o t t e r , s h i v d a s a n i 和z e n n e r ( 1 9 9 7 ) 硕士学位论文 m a s t e r s r r e s n 的实证研究则显示，在标价收购的情况下，董事会中外部董事占大多数的目 标公司，其股东所得大于董事会中外部董事不占大多数的目 标公司的股东所 得。股东所得一般高约 2 0 % 。这表明独立的外部董事在标价收购的过程中， 能够显著地增加股东的利益。由于标价收购的成功不仅意味着经理及其他高 级管理人员的位置受到影响， 同时也往往意味着外部董事们会丢失董事位置。 因而这样的实证结果更显示出 外部董事从股东利益出 发的行为准则 ，4 。 一般来说， 有什么样的公司股权结构， 就会有与之相对应的各国公司治理 结构。与欧洲及其他国家相比，美国现代企业的产权制度高度个人化、分散 化、且流动性强。美国是一个崇尚私人产权的市场经济国家，其企业制度必 然以私人产权或者说个人产权为基础，政府的作用在企业的生产经营中，甚 至在对自 然资源的垄断和对交通运输业的参与方面都是极为有限的，从而使 得社会经济的运行主要依靠民间经济组织和私人产权的企业来进行。在这种 私人产权的财产制度下，企业又由来自 全社会的大量股东支撑着，造就了产 权分散的局面。虽然目 前美国机构投资者拥有公司的股权比例呈不断上升的 趋势，以股票市场价值计算，在最大 1 0 0家美国公司中，机构投资者的持股 水平为5 3 。在 1 0 0 0 家最大公司中，有2 9 . 6 %的公司机构持股比例超过6 0 %u s 1 ，但是美国公司 股东中的机构投资者仍是一个消极的投资者，前己 述及 这与美国有关法律与制度限制相关。 正是由于美国公司股权高度分散， 以致于几乎没有股东既有能力又有动力 地对公司进行有效的控制， “ 一些人认为董事对高级管理人员的监督不够严格 并且对采取措施来矫正管理层的失败过于沉默。经理因此得到保护并具有不 向 任何人负责的 无约 束的 权力” d 6 ，因 此才导致以 经理人为首的内 部人对公 司的实际控制问 题，所有权面临被经营者侵蚀的危险，董事会也日 益呈现出 形骸化的倾向， “ 他们声称被调查的公司都控制在极为独裁的经理班子手中” ， “ 例如经理人员高得离谱的薪酬常常招来不满的声音，因为它们几乎写公司 业绩没有任何联系” ， “ 可以断定确有不少经理人员用双面相同的赌物来为自 己签约:一方面，如果股价上涨，可以靠股票期权来提高自己的报酬;另一 方面， 如果股价不上涨， 则可以 采取其它手段来提高自己 的 报酬。 ” d 7 尽管存 硕士学位