（诉讼法学专业论文）我国案例指导制度探析.pdf

内容摘要 内容摘要 建立案例指导制度是一项重大的司法改革。在以制定法为特色的现代中国法 律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式“案例指导制度”， 是一项前所未有的工作。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革，如何建 立一套既能保持制定法传统、又能借鉴判例法制度的审判方式，需要我们作出认 真而细致的调查和研究。本文试从立法、司法层面以及比较判例法制度和当代世 界法系融通的趋势的基础上，结合我国的基本国情，对我国案例指导制度的构建 提出一些粗浅的建议。 本文共分为四章。 第一章我国案例指导制度概述。该章首先对案例指导制度的概念、性质进行 了明确的界定。其次，具体论述了案例指导制度的定位和效力，并与判例法进行 了比较，为下文的论证做好了必要的准备。 第二章我国建立案例指导制度的必要性。该章主要从立法和司法的层面上进 行了论述，指出建立案例指导制度是对法律局限性的弥补和克服，有利于司法综 合水平的提高。 第三章我国建立案例指导制度的可行性。该章主要从中国法文化、世界两大 法系逐渐融合的趋势、现实依据以及我国审判管理体制这四个方面进行了详细阐 述和分析，笔者认为在我国实施案例指导制度是可行的。 第四章是我国案例指导指导制度的构建。首先，论述了构建我国案例指导制 度的指导原则：法制统一原则、逐步建立原则、分类建设原则；其次，对案例指 导制度的具体构建提出了若干建议，主要从案例指导制度的创制主体、选择标准、 制作要求、援引方法和具体管理这几个方面做了详细的论述。 关键词：案例指导制度；判例法；构建 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to fc a s eg u i d a n c es y s t e mi sas i g n i f i c a n tj u d i c i a lr e f o r m i n t a k et h ew r i t t e nl a wa si nt h ec h a r a c t e r i s t i cm o d e mc h i n al e g a lr e g i m e ，m u s t i n t r o d u c ei nt h ej u d i c a t u r ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ew h i c hh a st h ec a s e - l a wc o l o r c h i n e s es t y l e t h ec a s eg u i d a n c es y s t e m ”，i sa nu n p r e c e d e n t e dw o r k i nc o n t a i n i n g m a n ys i g n i f i c a n ti d e at r a n s f o r m a t i o n sa n dt h es y s t e mt r a n s f o r m s ，h o wt oe s t a b l i s ha s e tb o t ht ob ea b l et om a i n t a i nt h ew r i t t e nl a wt r a d i t i o n ，a n dc a np r o f i tf r o mt h e c a s e l a ws y s t e m st r i a lw a y , n e e d su st om a k ee a r n e s ta n dt h ec a r e f u li n v e s t i g a t i o na n d t h er e s e a r c h t h i sa r t i c l et r i e sf r o mt h el e g i s l a t i o n ，t h ej u d i c i a ls t r a t i f i c a t i o np l a n ea s w e l la sc o m p a r e si nt h et e n d e n c yf o u n d a t i o nw h i c ht h ec a s e l a ws y s t e ma n dt h e c o n t e m p o r a r yw o r l dl e g a ls y s t e ma l l o w st e m p o r a r yc r e d i t ，u n i f i e so u rc o u n t r y s f u n d a m e n t a lr e a l i t i e so ft h ec o u n t r y , p u t sf o r w a r dc e r t a i ns h a l l o wp r o p o s a l st oo u r c o u n t r yc a s eg u i d a n c es y s t e m sc o n s t r u c t i o n t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri so u t c o u n t r yc a s eg u i d a n c es y s t e mo u t l i n e t h i sc h a p t e rf i r s t t ot h ec a s eg u i d a n c es y s t e m sc o n c e p t ，t h en a t u r eh a sc a r r i e do nt h ee x p l i c i tl i m i t s n e x t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e dt h ec a s eg u i d a n c es y s t e m sl o c a l i z a t i o na n dt h ep o t e n c y s p e c i f i c a l l y ，a n dh a sc a r r i e do nt h ec o m p a r i s o nw i t ht h ec a s e - l a w ，h a sp r e p a r e df o r e s s e n t i a lf o ra sf o l l o w s p r o o f t h es e c o n dc h a p t e ri so u rc o u n t r ye s t a b l i s h e st h ec a s eg u i d a n c es y s t e m s n e c e s s i t y t h i sc h a p t e rm a i n l yh a sc a r r i e do nt h ee l a b o r a t i o nf r o ml e g i s l a t i v ea n di n j u d i c a t u r e ss t r a t i f i c a t i o np l a n e ，h a dp o i n t e do u tt h ee s t a b l i s h m e n tc a s eg u i d a n c e s y s t e mi sa n do v e r c o m e st ot h el e g a ll i m i t e da t o n e m e n t ，i sa d v a n t a g e o u st ot h e j u d i c i a ls y n t h e s i sl e v e le n h a n c e m e n t t h et h i r dc h a p t e ri so u r c o u n t r ye s t a b l i s h e st h ec a s eg u i d a n c es y s t e m sf e a s i b i l i t y t h i sc h a p t e rm a i n l yt h et e n d e n c yw h i c h ，t h er e a l i t yb a s i sa sw e l la so u rc o u n t r yf r o m t h ec h i n e s el e g a lc u l t u r e ，t h ew o r l dt w ob i gl e g a ls y s t e m sf u s e dg r a d u a l l yp l a c e so n t r i a lm a n a g e m e n ts y s t e mt h e s ef o u ra s p e c t st oc a r r yo nt h ed e t a i l e de l a b o r a t i o na n d t h ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rt h o u g h tt h a ti m p l e m e n t e dt h ec a s eg u i d a n c es y s t e mi no u r c o u n t r yi sf e a s i b l e 我国案例指导制度探析 t h ef o u r t hc h a p t e ri so u rc o t m t r yc a s eg u i d a n c es y s t e m sc o n s t r u c t i o n f i r s t ，t h e a u t h o re l a b o r a t e dh a sc o n s t r u c t e do u rc o u n t r yc a s eg u i d a n c es y s t e m sg u i d i n g p r i n c i p l e ：t h el e g a ls y s t e mu n i f o r mp r i n c i p l e s ，e s t a b l i s ht h ep r i n c i p l e ，t h ec l a s s i f i e d c o n s t r u c t i o np r i n c i p l eg r a d u a l l y ；n e x t ，t h ea u t h o rp r o p o s e dt ot h ec a s eg u i d a n c e s y s t e m sc o n c r e t ec o n s t r u c t i o nc e r t a i ns u g g e s t i o n s ，m a i n l yf o r m u l a t e dt h em a i nb o d y ， t h ec h o i c es t a n d a r d ，t h em a n u f a c t u r er e q u e s tf r o mt h ec a s eg u i d a n c es y s t e m ，t oc i t e t h em e t h o da n dt om a n a g et h e s ea s p e c t st om a k et h ec o n c r e t ee l a b o r a t i o ns p e c i f i c a l l y k e yw o r d s ：c a s eg u i d a n c es y s t e m ；c a s e - l a w ；c o n s t r u c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：? 习强 二口哆年个月j 3 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 年月 日 前言 前言 2 0 0 5 年1 0 月2 6 日，最高人民法院发布了人民法院第二个五年改革纲要 ( 2 0 0 4 2 0 0 8 年) ，提出了5 0 项改革任务和改革措施。其中第十三项提出，“建 立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审 判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制 度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则 等。 这是最高人民法院第一次以j 下式文件的方式向国内外发出的有关案例指导 制度的正式改革意见。 在司法实务界，一些法院也开始了这方面的积极探索。如郑州市中原区法院 的“先例判决 ，天津市高院的“判例指导”，江苏省高院的“典型案例”等。在 学术界，学者围绕中国能否实行判例制度、如何建立、完善案例指导制度等问题 展开了广泛讨论。本文从案例指导制度的相关原理入手，考察和借鉴了具有典型 示范作用的域外主要国家的判例法制度，同时结合我国立法和实践经验，深入分 析了我国建立案例指导制度的必要性和可行性，并对我国案例指导制度的构建提 出了若干粗浅的建议。 我国案例指导制度探析 第一章我国案例指导制度概述 第一节案例指导制度的含义 一、案例指导制度的概念 案例指导制度，是指最高人民法院对比较典型的和容易发生歧义的案件通过 法定的程序与方式进行公布，为法官和社会公众提供事先指导的制度。其主要作 用是要求法官从指导性案例中借鉴解决同类问题的思维模式和方法，统一法律适 用，以保证相同或相似案件有相同的裁判结果。同时，其可达到适当减少请示案 件、增强各级法院独立审判能力的作用，并对改善司法环境、克服地方保护主义 具有重要作用。 案例指导制度在中国实际上己经具有一定的现实运行基础，只是受到意识形 态和左倾思潮的影响，从来没有系统化、规范化并上升为鲜明的制度而己。现在 进行强调，并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复 事物的本来面貌，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和揭示而己。 作为一种正式意义的案例指导制度在两大法系中均不存在，是我国司法实践 特定历史阶段所产生的，其使用具有特定时期的积极意义，是在现存法律框架和 司法制度上的工作创新方式。 从中国目前的法律框架看能否为决策者接受、是否误导普通公众等角度考 虑，案例指导制度是一个最安全的提法，而且基本可以代表当前各类似制度的指 向且涵摄其内容。这其中蕴涵着对中国司法制度和审判制度的理解，而非一种提 法的问题。案例指导制度是一个折中的制度选择，它既表达了我们所欲实行的是 一种案例指导制度，而不是完全的“判例”指导制度。同时，要将案例上升到能 够指导以后法院审判工作的地位，而不是过去的仅仅是起到参考的作用。因此， 案例指导制度是一种有创新的制度，但我们不是推倒重来，不是颠覆性的。 笔者认为，案例指导制度的关键不在名称，而在于其实质以及制度设定的内 涵。案例指导制度本身并不一定或必然地与判例制度相联系，其完全应当是司法 陈灿平案例指导制度：统一之道与渐进之路( 上) 【a 】天津市法院系统学术征文获奖论文选 c 2 0 0 4 6 1 2 第一章 我国案例指导制度概述 审判本身自有、自在的一个规律。因为，司法审判从来不应该离开在先的案例而 独立运行，司法发展应当尊重以个别先前的案例中所蕴涵的司法智慧和经验为基 础，这也完全符合事物的一般规律。 二、案例指导制度中“案例一的含义 案例指导制度或许还有更好的名称。实际上，由于汉语翻译的多样化，在我 国，案例和判例这两个概念经常发生混淆，司法界和法学界也多将案例等同于判 例。 沈宗灵先生认为，在某些特定情况下二者可以通用，但在一般情况下，判例 的重点在于判决，而案例的重点在于案件。从字面上讲，判例比案例更为确切。 判例一词表示以一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人 们注意的不仅是案件事实，而是法院具有的典型性的判决，包括：做出判决者对 案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什 么论据，最终做出什么判决等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参 考价值，甚至作为前例。 有学者认为，“案例是某一案件的案情即案件事实和证据等材料的总称，判 例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所做出的判决或者裁定，这一判决或 者裁定为以后审理类似案件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比 较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评述，还有学 者对“判例 的表达方式适合于己判案件的原因进行了剖析。在内涵上，判例和 案例的共同点在“例”上，都具有一定的指导意义；不同点是判例重在“判”。 在司法意见上，案例重在“案”，不仅包括判决，也包括案件事实和审理事实本 身可广泛使用，而判例具有较严格的司法意义。 应该如何界定这两个概念，我们现今设计的制度应冠以何名? 笔者认为， 案例或判例的含义不仅需要从普遍意义上去理解，还要注意这两个词汇适用的法 律环境和意义。 首先，不能将案例简单的等同于案件。不管是案例还是判例，都有一个共 同特征，那就是它们都属于“例”的范畴。“例在中国法律史中的通常含义是 。沈宗灵比较法总论 m i 北京：北京大学出版社，1 9 8 7 4 6 5 刘士国判例法与法解释一创建我国判例制度的探讨【j 1 法学论坛，2 0 0 1 ，( 2 ) ：6 8 我国案例指导制度探析 可以引为参考的、司法机关针对某个案件的判决。“成例”、“法所不载，然后用 例 等词语中表达的都是这个意思。现代汉语中，“例 的含义有多种，与我们 这里讨论有关的主要是，“用来帮助说明或证明某种情况或说法的事情，从前有 过，后来可以仿效或依据的事情。”可见，不论是案例还是判例，都是己经存在 的，用以提供借鉴、帮助说明的事物。而这种功能只有经过有关评价和判断才能 获得，仅仅对案件事实进行陈述则无法实现。因此，案例不仅包括案件事实的陈 述，还应当包括法院的分析和判断。 另外，司法也是在这种角度下理解案例的含义的。从最高法院采用的术语 和司法实践来看，没有经过判决的被称为案件，而经过法律判决的被称为案例。 自1 9 8 5 年起，最高人民法院创办公开发行的最高人民法院公报( 以下简称公 报) ，便以公报的方式公开发布案例，这些案例都是经过中国最高审判组织 形式一最高人民法院审判委员会讨论通过。在公报的创刊早期，每个发布的 案例后面还专f - 力l l 注了最高人民法院审判委员会的一段按语，就案件中所形成的 审判经验进行总结，并且还明确表示“可供各级人民法院借鉴 。在1 9 9 4 年至 1 9 9 9 年的各期中，则专门在每期目录后注明了“本刊司法解释与案例经最高人 民法院审判委员会讨论通过。因此，不能将案例的含义限缩对案件事实的陈述， 而应当承认它包含法院的分析和判断的内容，经过判决被选编出来以供参考的案 件应当被称为案例。 综上，最高人民法院为何将此项改革称为案例指导制度，而未用判例指导制 度、判例制度、先例制度等，笔者认为，这不单单是一个提法的问题，这其中蕴 含着对中国司法制度和审判制度的理解。 第二节案例指导制度的定位 一、案例指导制度的功能 在最高人民法院关于人民法院第二个五年改革纲要( 2 0 0 4 2 0 0 8 年) ( 以 下简称“二五改革纲要”) 的文本里，涉及案例指导制度的内容被放置在第二部 分“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”中。从第二部分的标题可以 。中国社会科学院研究所词典编辑室，编现代汉语词典【z 】北京：商务印刷馆，1 9 9 6 7 8 0 4 第一章我国案例指导制度概述 揭示出最高人民法院对案例指导制度的定位“审判指导制度与法律统一适 用机制”。有关案例指导制度的第1 3 项改革措施更是点明了指导性案例的作用主 要在于“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等”。 对此，最高人民法院副院长奚晓明曾作过这样的解读：“长期以来，案例指 导工作一直是民事审判和行政审判领域改革的重要方面，人民法院积极探索建立 以案件质量与效率为中心的案例指导制度。这项制度分为三个层次：一是充分发 挥个案解释法律的作用。我们设想最高人民法院对民事、行政审判的应用解 释可以形成以成文的条文解释为主，以个案解释为补充的两条腿走路模式，使司 法解释更为具体、灵活和及时。二是充分发挥民事、行政案例裁判方法的指导功 能。通过建立民事、行政案例体系，为法官办案提供思维方式、法律发现、法律 推理、法律解释、法律论证和价值衡量等方面的指引。三是建立以审判为中心的 案例指导工作模式。 这也就是说，通过案例指导制度实现同案同判，统一法律适用标准，指导 下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用是最高人民法院构建案例 指导制度的内在动因，也是其赋予案例指导制度的基本目的和功能。 二、案例指导制度的法律定位 法律统一适用机制是最高人民法院对案例指导制度的法律定位。最高人民 法院将案例指导制度定位为法律适用机制有其理论、现实及规范的基础。 第一，自清木法律改制以来，大陆法系国家的法制模式一直是我们模仿、学 习的对象，其法律观念、法律理论、法律思维方式已经成为我们今天赖以思考、 解决当下法治问题的基本框架和工具，其中以法典编纂思想的影响最为深远。“一 种理性的社会生活的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目 的地奠定。 由代表“人民公意”的立法机关独享立法权，以自然法原则为基础， 以系统的法典编纂为手段，通过各种法律制度构筑全新的权利义务体系来实现其 政治经济等革命理想。或者说，系统编纂的法典赋予人们的各种权利体现着“天 赋人权”，是社会秩序运作的基础，政府的职责是实现这些权利，而对司法机关、 司法体系来说，其职责仅限于忠实地实施制定法，而不得“造法”。 国徐景和中国判例制度研究【m 】_ 匕京：中国检察出版社，2 0 0 6 1 宙【德】k 茨威格特，h 克茨比较法总论【m 】潘汉典，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 5 我国案例指导制度探析 第二，从我国的宪政体制及其实践来看，我们采取的是人民代表大会制。虽 然我国宪法没有明确承认分权，但宪法对人大和一府两院等国家机构的设置，遵 循的也是现代宪政实践的基本理念，即分权理念。当然，我们的分权模式没有采 取美国式的分权制衡模式，采取的是类似于法国的严格分权模式，即国家机构中 的一个机关不能侵犯其他机关的权力，政府的每个部门都一定要限于行使自己的 职能，不允许侵蚀其他部门的职能。这种分权模式的理念可以说是一种否定的方 式，它认为只要有一些自主的、负有具体职能的决策机构的存在，本身就足以限 制权力的集中，而不再需要其他。这些机关之间并不主动相互制约，否则的话就 是对其他职能的“干预 。我国宪法明确地给人大、政府和法院等国家机构分别 赋予了立法、行政、司法的权力，这些权力的行使也相对独立。在宪法赋予人民 法院的权力清单中，并没有“造法”的权力。虽然最高人民法院自6 0 年代起就 开始整理、公布各种类型的典型案例，用以指导下级人民法院的审判工作。但这 些案例只具有借鉴、参考、指导意义，没有法律拘束力，不能作为司法机关裁判 他案的依据。圆 第三，最高人民法院将案例指导制度定位为法律适用机制也有其规范基础。 中华人民共和国法院组织法第3 3 条规定：“最高人民法院对于在审判过程中 如何具体应用法律、法令的问题进行解释。 1 9 8 1 年6 月，第五届全国人民代表 大会常务委员第十九次会议通过的全国人民代表大会常务委员关于加强法律解 释工作的决议规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由 最高人民法院进行解释。 为弥补成文制定法的不足，最高人民法院以这些规范 为基础颁布了许多司法解释，在司法实践中发挥了极为重要的作用。 尽管司法解释对制定法局限性的弥补和克服，是通过制定抽象的法律规范的 方式实现的，在学理上有立法的性质，有“造法”之嫌而备受争议。但我们应明 白，司法解释的法律属性并不是“立法”。因为2 0 0 0 年的立法法仅仅规定了 全国人大常委会具有法律解释权。这意味着，尽管我们已经确立了全国人大常委 会为主体的各机关分工配合的法律解释体制，但是其中只有全国人大常委会的法 律解释才属于“立法 ，才是立法法上所说的“立法”。司法机关做出的司法 。强世功市法者的法理学 m i 北京：三联书店，2 0 0 7 1 8 蒯道弯中国案例制度的历史发展【j 1 法律适用，2 0 0 4 ，( 5 ) 7 8 6 第一章我国案例指导制度概述 解释从来就不是与立法解释处于同一个效力位阶上的法律解释，而是两种性质不 同的法律解释。当然，全国人大常委会能否将宪法赋予其的法律解释权授权给包 括司法机关在内的其它国家机关，则是另外的问题，在这里暂且不做讨论。 法官不能在个案纠纷处理过程中创设抽象的法律规则适用于他案纠纷的处 理，是现代法治的基本原则。尽管指导性案例产生于适用的法律规则，与个案案 件事实紧密相联而具有较强的针对性，但用以指导下级法院审判工作时仅具有借 鉴、参考、说服、指导的效力，不具有与制定法相同的法律拘束力，不能直接作 为法院裁判他案的依据。但通过个案纠纷处理解释法律，明确成文法规范的意涵 则是司法权的当然内容，法官用指导性案例阐明的法理处理相同或相似的纠纷亦 符合“相同情形相同处理，不同情形区别处理 正义原则的要求。使指导性案例 产生拘束力的是通过其阐明的法理、明确的成文制定法的内涵，我们在此意义上 说案例指导制度是一种法律适用机制也是符合逻辑的。 另外，主持最高人民法院2 0 0 5 年“案例指导制度的调研”课题的刘作翔研 究员对案例指导制度的法律定位也作了同样的解读：“案例指导制度是一种有创 新的制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。指导性案例还是在依法的 前提下来做的，案例的创制不能超出依法的概念。因此，我们实行的案例指导制 度，是在中国现有的法律体制下，在司法审判工作中不影响制定法为主的情况下， 借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法 系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。因此，对案例指导制度的法律定位应该 理解为：它仍是一种法律适用活动，而不是一种法官造法活动。这就是我们 对这个制度的法律定位的理解。 第三节案例指导制度的效力 一、案例指导制度的实质效力 指导性案例的效力基础或效力来源就是指导性案例之所以具有法律效力的 原因，一般包括两方面的内容，即形式效力基础和实质效力基础。指导性案例须 经过特定的创制程序，取得法律规范的形式才能产生法律拘束力。其形式效力的 国刘作翔我国为什么要实行案例指导制度【j 1 法律适用，2 0 0 6 ，( 8 ) ：2 3 7 我国案例指导制度探析 基础在于创制的程序，其实质效力的基础则在于所解决法律问题方案的创造性、 合理性、合法性。从实然的视角看，形式效力基础是指导性案例具有法律效力的 原因；从应然的视角看，实质效力基础是其具有法律效力的原因。 制定法规范是由民主代议机构依法定程序创制的，其创制者、创制程序具有 天然的政治合法性基础。因此，我们可以在一定意义上说，制定法规范的实质效 力建立在形式效力的基础上，一个制定法规范之所以具有法律效力，就是因为它 是由立法者依法定程序创制的。与制定法规范的创制不同，指导性案例是由最高 法院依特定程序创制的，最高人民法院不具有立法者那样的政治合法性基础。因 此，指导性案例的形式效力应该建立在实质效力的基础上，从指导性案例实质效 力基础分析指导性案例的效力状况更有意义。 在实质意义上，所谓的指导性案例，就是指法官在成文的制定法缺失的情况 下，基于法官不得拒绝裁判的法治原则，运用法律解释技术，依据并通过法律原 则、一般条款引入道德、交易惯例、社会习俗等社会规范解决纠纷所形成的案件。 由于所处理的纠纷是社会生活中新出现的纠纷类型或疑难案件，超出了原有制定 法的规范，处理方案具有创造性、合道德性、合法性，为统一法律适用标准，提 高司法效率。根据“相同情形相同处理，不同情形区别处理 的正义原则，案例 被推广应用于其他类似案件的处理。也就是说，对于社会生活中新出现的纠纷类 型或疑难案件，传统的处理方法是依法律原则、一般条款处理，但因法律原则、 一般条款的抽象性，适用起来费时费力，且易出现适用结果的巨大差异。为统一 法律适用标准、提高司法效率，才创制指导性案例，并推广应用于其他类似案件。 一个案例之所以有可能成为指导性案例，就在于其处理纠纷，解决法律问题时的 创造性，即超出制定法的规范，但合乎情理道德、交易惯例、社会习俗，又合乎 宪法、法律原则、法律理念。 二、案例指导制度的法律效力 从理论上看，关于指导性案例的效力主要有两种代表性的观点。其一，“对 中国来说，由于现阶段人们对成文法制度特别是中国政体的理解，因此，明确将 先前的判决作为有实际拘束力的法律规范对待，还缺乏相应的基础，暂时也没有 8 第一章我国案例指导制度概述 什么必要。因此，确定其作为指导是比较适当的。其二，“由宪法确立判 例( 指导性案例) 在我国的法律渊源地位，判例对司法审判具有普遍的约束力。 “至少在相当长的时间内，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次比 较合适，判例的效力低于制定法，不得与宪法和制定法相违背。 另外，很多学 者提出的要“建立以判例为主要形式的司法解释体制实际上契合于第二种观点。 值得注意的是持第一种观点的作者来自于最高人民法院，这似乎可以视为一 种来自于官方的声音。但笔者倾向于将指导性案例定位为司法解释的观点，理由 有以下几点： 首先，仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”，不作更进一步的明确，很 容易造成实践的混乱，难以达到统一法律适用的效果。如果不赋予指导性案例以 强制性拘束力，各级法院在审判案件的过程中，碰到相似的情况，实际上既可以 遵循指导性案例的内容，也可以规避指导性案例的内容，法律适用的标准将更加 模糊而不是清晰，当事人亦难以获得有效的救济渠道。如果不明确指导性案例的 效力，在相似情况下没有参照、援引指导性案例裁判将会引发下列问题：这能否 作为上诉理由? 案件承办人是否要承担某种责任? 当事人可能没有异议，也没有 提起上诉，是不是还要求案件承办人向上诉法院或最高人民法院作出书面汇报? 案件承办人向上诉法院或者最高人民法院作出书面汇报后，如果上诉法院或最高 人民法院认为裁判有误，固然可以通过审判监督程序纠正：如果认为裁判正确， 那么先在的指导性案例如何处理? 如果立即废止，则上报的案例并不能立即转化 为指导性案例，因为我们的案例指导制度不同于普通法上的判例制度，在指导性 案例制作的这一时段内，相似的案件又该如何审理? 如果仅仅将指导性案例的效 力界定为“指导 ，其中的每一个问题我们都很难回答。 其次，将指导性案例定位为司法解释，其效力低于制定法，符合“制定法为 主、案例指导为辅 的基本精神，不违背成文法的传统。 最后，将指导性案例定位为司法解释，符合司法解释形式转换的要求。根据 司法工作的普遍规律，法官适用法律与解释法律实际上是融为一体、密不可分的 过程，但在我国，由于禁止“法官造法”，所以向来不承认地方法院和法官个人 蒋惠岭建市案例指导制度的几个具体问题【j 1 法律适用，2 0 0 4 ，( 5 ) ：l o - i i 吴美来，畦欧丽我国“有限判例制度”的构建【j 】法律适用，2 0 0 4 ，( 5 ) ：4 - 6 9 我国案例指导制度探析 享有司法解释权，或者说是讳谈法官解释法律。 “司法解释”在我国司法实践中约定俗成的含义，是指最高司法机关制定的 抽象性司法解释。由最高人民法院制定大量的抽象性司法解释带来了很多的负面 问题，例如：司法解释立法化；抽象性司法解释缺乏针对性，内部冲突较多，需 要再解释；不利于司法审判经验的积累，不利于职业化法官群体的形成等。 通过指导性案例解释法律恰恰有利于解决一系列问题：第一，“法律过于笼 统和大块缺漏的现象在立法中越来越少见，因此今后对某一法律、某一类案件或 者某一类问题进行系统的司法解释的需求将逐渐减弱。”通过指导性案例来解释 法律的条件基本成熟。第二，1 9 8 1 年全国人大常委会通过的关于加强法律解 释工作的决议规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由 最高人民法院进行解释。”通过指导性案例解释法律，属于对审判工作中具体应 用的法律所作的解释。第三，虽然案例来源于各级法院的审判实践，但指导性案 例的选择、制作、发布等均由最高人民法院进行，且这一过程必须按照既定的程 序进行，所以说确立指导性案例的权力仍然专属于最高人民法院。在既定的程序 之下，将指导性案例定位为司法解释既可以克服抽象性司法解释的固有缺陷，有 利于发挥办案法官的主观能动性，有利于不断积累审判实践中的丰富经验，同时 也不会造成放任“法官造法的局面，不失为一种积极的尝试。 第四节案例指导制度与判例法的比较 一、判例法概述 在普通法系国家，判例是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法。牛 津法律大辞典对判例法( c a s e l a w s ) 的解释是：“司法判例中所规定的法律原则 和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英 美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的因素，而且仍然是一个重要的因素， 它是法律原则的主要渊源。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于 法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而 是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据。做出判决和发表法 律意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并 唐德华，主编解读最高人民法院司法解释( 1 9 8 0 1 9 9 7 ) 年卷) m i 北京：人民法院版社，2 0 0 7 5 1 0 第一章我国案例指导制度概述 且有时必须为此后的法院在今后遵循。 在英美法系，判例法是其主要的法律渊源，是一种创制、借鉴以及遵循先例 的一整套的法律制度或者法律体系。因此“遵循先例 是判例法的根本原则。它 要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于 本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的 案件，就必须做出与先例相一致的判决。 判例法主要在英美等普通法系国家施行。其施行的具体方式是，由法院在审 判实践中通过对具体案件的判决建立起“范例”。“范例”体现了一定的法律规则， 在将来出现类似案件就可以用同样的规则加以处理，这种通过判决建立起来的 “范例”即是“判例 。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例 就具有了一定的法律约束力。判例法制度不同于判例，判例具有法律约束力，这 在人类法律史中很早就存在，但系统的判例法制度则形成较晚。 以英美为代表的判例法系国家中，不论在理论还是实践中，不论在内容还是 形式上，判例都被视为法律的主要渊源，制定法则居于次要地位。法国比较法学 家勒内达维德认为“根据英国传统的法律观，法律不被看成法的正常表现形 式，法官将予实施，但法律所包含的规范只有在法院实施与解释以后，并按 照其实施和解释的形式和限度，才最终被接纳，完全成为英国法的一部分。” 判例法运用的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层次中，上级法 院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制 定法变更时，才丧失其约束力。在英国，上议院的先例对任何等级的英国法院， 上诉法院的先例对高等法院和它以下的法院，高等法院的先例对郡法院具有约束 力，并且，这种约束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受 其约束。当下级法院的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事 实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即 使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。 通过以上分析可以看到，我国的案例并不具有普通法系判例法的法源地位和 对法院审判的普遍约束力。但是我国案例指导制度的确立，使得指导性案例本身 牛津法律人辞典【z 1 北京：光明u 报出版社，1 9 8 8 1 4 0 圆【法】勒内达维德当代主要法律体系【m 】，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1 9 8 4 3 5 9 - 3 6 0 1 1 我国案例指导制度探析 的性质发生了根本性的变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意 义，并因此而获得了事实上的拘束力。案例指导制度通过案例来提示法官在当法 律规定不够清晰时，必须接受案例的指导，以对当前正在审理的案件做出更为恰 当的法律适用。因而，其作用在于正确解释和适用法律。案例指导制度是在“他 山之石 予以借鉴的基础上，立足于本土资源，并试图在二者之间寻求恰当结合 点的一种制度设计。 二、判例法与案例指导制度的区别 我国实行案例指导制度并非要创设一种未经立法和人民民主程序确认的新 的司法制度，其实质就是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高司法审判质量 等与审判工作密切相关的问题。 案例指导制度有着自身的特点：首先，指导性案例的形成必须经过严格程序 并经最高人民法院公布，该案例本身是依据我国现行法律规定裁判所形成的案 件；其次，指导性案例对同类案件的当事人和法官具有约束力并能起到规范作用， 从而体现法制的统一；最后，案例指导制度相对于成文法来说处于辅助地位，主 要起补充成文法的作用。我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法 律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立指导性案例，以后相同事实的案件， 在论理部分，适用法律以及裁量幅度等方面要以指导性案例为参照进行判决。 而英美法系的判例法实际上是把立法活动和审判活动融为一体，其有两个显 著的特征：一是遵循先例，二是司法至上。因此，我国的案例指导制度与英美法 系的判例法有着明显的不同： 第一，法律地位不同。我国的案例指导制度是在成文法已经成为完整的法律 体系的情况下，选用典型的案例来指导各级法院的法官适用法律和行使自由裁量 权，其本质是一种法律适用方法，但体现了公正司法的精神。而判例法在英美法 系中是一种主要的法律渊源，其与成文法或制定法居于同等的地位。 第二，体现的精神不同。案例指导制度体现的是“同案同判”、“法制统一 的精神，判例法体现的是法官造法的精神，法官的判决一旦被后面的案件所引用 就将成为具有约束力的新的法律。 第三，法律思维方式不同。我国的案例指导制度中，法官的思维方式主要是 演绎思维，在掌握了基本的法学理论，熟练了法律规定的前提下，将成文法律规 1 2 第一章我国案例指导制度概述 定列明，再写上自己查明的案由，然后从法律规定上得出相关的法律结果。判例 法中，法官的思维方式主要是归纳思维，法官首先考虑的是如何准确的确定最适 用于案件的判决先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于 目前的案件。 随着时代的变迁，即使是在英美法系，判例法本身也在不断被完善和发展。 最原始的设计中，判例法是为了达到立法的需要和约束法宫的自由裁量权。但随 着时间的发展，判例的数量越来越多，一件案件出现多个先例是很j 下常的情况， 判例所确定的规则也越来越多。具体哪一种规则才是被后来案件所适用的规则的 解释权仍然在法宫手中。事实上，判例法带来的不确定性己经严重地损害了英美 法系国家法律适用的公正性。个人意志得到随意的发挥，这明显是由于先例制度 本身的缺陷造成的，并且是难以克服的。因此，这些国家通过大量立法，利用成 文法来约束审判。通过具体的、确定的细则来约束法官，而不是用可选择的规则 和可无限解释的原则来限制法官，成为司法公正的必然要求。从判例法暴露出的 缺点来看，判例法不能解决我国现阶段迫切所需要的法律统一适用问题。 1 3 我国案例指导制度探析 第二章我国建立案例指导制度的必要性 第一节建立案例指导制度是对法律局限的弥补和克服 一、建立案例指导制度可能产生的法律效应 在生活中，超市购物小票上“如需发票，请在一个月内办理 的提示，许多 人可能都司空见惯。2 0 0 4 年，李长城因家乐福超市以此提示为由拒开发票，起 诉到法院，要求判令家乐福公司撤销小票上关于“如需发票，请在一个月内办理 格式条款。北京市丰台区人民法院经审理，认为根据中华人民共和国发票管理 办法的规定，李长城要求家乐福公司开具发票的诉讼请求合理合法，判决家乐 福公司为李长城开具发票，同时判定，购物小票上的规定，不是双方在买卖交易 中约定的权利和义务，此内容对双方均不具有约束力。 这是一个很典型的案例，但因为我们没有实行判例制度和案例指导制度，这 一判决只对这一案件发生法律效力，而不能旁及他案。如果我们实行案例指导制 度，这一判决可能会产生以下效果： 首先，全中国有多少超市? 恐怕是数不胜数。如果我们实行案例指导制度， 凡是有此类规定的超市，都不得不考虑，这一规定有无法律上的支持因素，这可 能会带来以下行为及后果：第一，修改这一得不到法律支持