（诉讼法学专业论文）论我国刑事证人免权制度的立法完善.pdf

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第四部分：我国刑事证人特免权制度的历史与现状。由于我国历史上并没有 刑事证人特免权这一思想，只有与之相关的亲亲相隐匿制度，这部分主要分析 我国历史上亲亲相隐制度的发展及近现代以来逐步和西方特免权制度相结合的 过程，并指出现在我国刑事证人特免权制度依然不完善的现状，分析存在这一 现状的原因。 第五部分：刑事证人特免权制度的立法完善。这一部分论述了我国完善刑事 证人特免权制度的必要性、刑事证人特免权制度的具体设计、刑事证人的权利 与义务、刑事证人特免权的例外和确立非法证据排除规则等几部分内容，同时 摘要 提出借鉴西方刑事证人特免权制度先进经验并结合我国具体实际完善刑事证人 特免权制度。 关键词：刑事证人特免权制度完善 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r i v i l e g eo fw i t n e s st h a ti nt h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so ft h ec r i m i n a l p r o c e d u r el a w , t h o s ew h os h o u l db eu s e da sc r i m i n a lw i t n e s s e s b a s e do nt h es p e c i f i c i d e n t i t yr e l a t i o n s h i p ，w o r k i n gr e l a t i o n s h i p ，d u t i e sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s o ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t u t o r yr e a s o n s ，h a v et h er i g h tt of r e e d o mf r o mp r o v i d i n g t e s t i m o n y , e v i d e n c eo ri n f o r m a t i o n t h ep r i v i l e g eo fw i t n e s sr e f l e c t st h a tm o d e m l a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r er e s p e c t sa n dg u a r a n t e e sh u m a nf i g h t s ，m a i n t a i n sh u m a n r e l a t i o n sa n dh u m a nn a t u r e ，r e s p e c t ss p e c i f i cc a r e e ra n dr e l i g i o u sb e l i e f s t h e p r i v i l e g eo fw i t n e s si si m p e r f e c tt h a tl e d i n gt ol a c k i n go fp r o t e c t i o no ft h er i g h to f w i t n e s s ，a n dl e d i n gt h a ta p p e a ri nc o u r ti sd i f f i c u l tf o rw i t n e s s 。 t h i sa r t i c l ei n c l u d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , a n dd i v i d e di n t of i v ep a r t s s u c h a s ：t h ef i r s tp a r to v e r v i e wo ft h ep r i v i l e g eo fw i t n e s s t h i sp a r t ，m a i n l yd i s c u s s e st h e c o n c e p t 、c h a r a c t e r i s t i c sa n dc l a s s i f i c a t i o n t h es e c o n dp a r tl e g a lb a s i sf o rp e r f e c t i n g t h ep r i v i l e g eo fw i t n e s s d i s c o u r s i n g m a i n l yf r o mf o u ra s p e c t s ：r e s p e c t sa n d g u a r a n t e e sh u m a nr i g h t s ，m a i n t a i n sh u m a nr e l a t i o n sa n dh u m a nn a t u r e ，r e s p e c t s s p e c i f i cc a r e e ra n dr e l i g i o u sb e l i e f s t h et h i r dp a r t ：t h ei n v e s t i g a t i o nt ot h ep r i v i l e g eo fw i t n e s ss y s t e mo ft h em a i n f o r e i g nc o u n t r i e s t h ep o i n to ft h i sp a r ti st h eh i s t o r ya n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f l e g i s l a t i o no ft h ep r i v i l e g eo fw i t n e s ss y s t e mi nb r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，a sa r e p r e s e n t a t i v e o ft h ec o m m o nl a wc o u n t r i e sa n di n g e r m a n y ,j a p a n ， a s ：多爿- 嘲黔“。 r e p r e s e n t a t i v eo ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r y ，a n di ta l s oa n a l y s e st h er e a s o n t h a tc a u s et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w ol a ws y s t e m t h ef o r t hp a r t ：t h eh i s t o r ya n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h ep r i v i l e g eo fw i t n e s si n o u rc o u n t r y w ed o n th a v es u c has y s t e mi nh i s t o r y , e x c e p tt h es i m i l a rs y s t e mt h a t m u t u a lc o n c e a l m e n to fk i n s h i po f f e n s e s t h i sp a r tt e l l su st h ei m p r o v e m e n to ft h e m u t u a lc o n c e a l m e n to fk i n s h i po f f e n s e ss y s t e ma n dt h ec o n j o i n tp r o c e s so ft h et w o s y s t e m a n di ta l s op o i n t so u tt h es h o r t a g eo ft h ep r i v i l e g eo fw i t n e s si np r e s e n ta n d t h er e a s o n i i i 1 v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 引言1 1 刑事证人特免权制度概述3 1 1 刑事证人特免权的概念3 1 2 刑事证人特免权的特征4 1 2 1 刑事证人特免权必须具有法定性4 1 2 2 刑事证人特免权具有特殊性5 1 2 3 刑事证人特免权具有相对性5 1 3 刑事证人特免权的分类6 1 3 1 宪法性证人特免权与非宪法性证人特免权6 1 3 2 普通法特免权与制定法特免权6 1 3 4 公共特免权与私人特免权6 1 3 5 亲属特免权、职业特免权、禁止自证其罪特免权7 2 刑事证人特免权制度的成因8 2 1 尊重与保障人权。8 2 2 符合人道与人性的要求：l o ， 2 3 体现对特定职业的尊重1 1 2 4 捍卫宗教信仰自由1 l 3 域外主要国家刑事证人特免权制度的考察1 3 3 1 发展历史1 3 3 2 立法考察1 4 v 目录 3 2 1 英美法系1 4 3 2 2 大陆法系1 6 3 3 立法比较及其差异分析1 8 4 我国刑事证人特免权制度的历史与现状2 0 4 1 我国刑事证人特免权制度的形成与发展2 0 4 2 刑事证人特免权制度在我国的现状2 2 4 3 刑事证人特免权制度在我国的现状原因分析2 4 5 我国刑事证人特免权制度的立法完善2 6 5 1 完善刑事证人特免权制度的必要性2 6 5 2 我国刑事证人特免权制度的具体设计2 9 5 2 1 我国刑事证人特免权的主体与内容3 0 5 2 2 刑事证人特免权的行使程序3 3 5 3 刑事证人特免权的例外3 4 5 4 确立非法证据排除规则3 5 结语3 7：日p 口 t ) l 参考文献3 8 致谢3 9 个人简历、在校期间发表的学术论文4 0 v i 引言 己l 吉 jl 口 刑事证人特免权是在刑事诉讼法规定的特定情形下，本应作为该刑事诉讼 证人的人，基于其具有特定的身份关系、工作关系、职责职务关系等法定原因， 拥有免于提供证言、证据或相关信息资料的权利，也即是该特定人不得作为这 一相关刑事诉讼的证人。目前我国刑事证人特免权制度尚不完善，基于对“刑 事诉讼发展的历史，实际上是人权的保障范围不断扩大的历史 业3 的认识，我 国许多学者都主张完善刑事证人特免权制度，但是也有部分学者认为刑事证人 特免权制度的完善将会加剧我国刑事证人出庭作证困难的困境，是否需要完善 刑事证人特免权制度，我们从两个例子看起。 迈克尔桑德尔的公正，该如何做是好? 是2 0 1 1 年的一本畅销书，这 本书通过描述两对兄弟之间的故事向人们发问：公正，该如何是好? 故事一， 威廉与威蒂。弟弟威廉聪明好学，获得波士顿学院的法学学位之后，先是进入 政界，成为马萨诸塞州的参议院主席，后来担任马萨诸塞大学校长。而哥哥威 蒂则因为抢劫银行锒铛入狱，出狱后有成为犯罪团伙头目，被指控有1 9 宗谋杀 罪，是美国联邦调查局的通缉犯。在警方要求协助调查时，和威蒂有过通话的 威廉坚持称不知道威蒂的下落而拒绝协助。威廉说：“我对我的哥哥有一种诚实 的忠诚，我没有义务去帮助任何人抓他。人们对威廉表示敬佩。威廉也没有因 为不协助调查而被起诉。但因为威蒂罪大恶极，威廉最终在公众压力之下辞去 校长职务。故事二，戴维兄弟。一个自称“炸弹客”的人在网络上发表反科技 宣言。戴维在读了这些宣言之后发现像是十多年未谋面的哥哥的观点。戴维的 哥哥是毕业于哈佛大学的数学家，后来成了隐士。戴维经过痛苦的抉择还是把 这一想法告诉了联邦调查局。联邦调查局据此找到了“炸弹客”，正是戴维的哥 哥，判处了“炸弹客”死刑，后来以服罪换取终身监禁。戴维的哥哥痛恨戴维， 在法庭上拒绝与其相认，并称戴维为“另一个犹大”。戴维也因此痛苦不已，成 了一位反死刑组织的发言人，他说：“兄弟之间应该是相互保护的，可是我却差 点把哥哥推向断头台。” 这两个故事是有些极端，但是却不得不引发我们的思考公正，该如何 做是好? 社会价值多元而复杂，包括正义与公平，也包括人道与人权，亲情与 伦理，职业信赖与宗教信仰等诸多方面。我们再次清晰的看到：刑事证人特免 权制度是在平衡了各种价值冲突之后的理性选择，体现了对人权的尊重与保障、 人 2 1 刑事证人特免权制度概述 1 刑事证人特免权制度概述 1 1 刑事证人特免权的概念 特免权，源自英美法系，对应英文字母“p r i v i l e g e 。作为法律领域常用 语的“p r i v i l e g e 在不同的法律条文中有不同的涵义：在民法中为“优先债权 之意；在海商法中为“对船长的津贴”之意；在国际法中则专译为“外交人员 特权”；d 1 而在英美法系证据规则中“p r i v i l e g e 是指特免权规则。特免权规 则是英美法系中若干古老证据规则之一，意思是指：诉讼过程中，在满足法律 规定的条件下，公民有拒绝透漏与案情相关的信息和禁止他人透漏与案情相关 的信息的权利。简言之，享有特免权的人，不仅可以拒绝作证，也可以禁止他 人作证。 因为特免权制度与我国相关法律规定相悖，所以，我国关于特免权制度的 规定是不完善的。例如，我国刑法第3 1 0 条规定的窝藏、包庇罪哪，我国刑 事诉讼法第4 5 条第一款之规定，第三款之规定。而我国新刑事诉讼法修 正案规定了4 6 条、1 8 8 条之规定可以略见对刑事证人特免权的规定。可见， 我国现行法律着重强调证人，特别是刑事证人的作证义务，却忽视了对刑事证 人权利的保护，这也是我国刑事诉讼法颁布以来，强调追究犯罪这一价值 理念的结果。当然，这曾经是符合我国国情的，但是，随着我国社会生产力的 不断进步与发展，人们越来越关注对人权的保障和对人的尊严的尊重，过分强 调刑事证人作证义务而不完善刑事证人特免权，必然会对以家庭、职业、信仰 和个人意志为内容的现代文明造成不良冲击。因此，具有社会责任感的法学家 们便把视觉投向国外的特免权规则。作为舶来品的“p r i v i l e g e 由学者们根据 各自不同的理解，对其翻译也莫衷一是，比较常见的有：特免权、特权、免证 权、豁免权、拒证权等等。 刑法3 l o 条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃逸或者作假证明包庇的，处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 圆人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集证据。有关草位和个人应当如实提供证据。 固“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。 固第4 6 条：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。 第1 8 8 条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人 的配偶、父母、子女除外。 3 1 刑事证人特免权制度概述 对于上述翻译， 其中，“特权”这一译法最容易引人误解。“法律面前人 人平等是我国法律的基本精神之一，任何人都不准超越和凌驾于法律之上， 而“特权 一词，容易使人误认为是“特殊的权利，给人不平等的感觉。而对 于翻译成“豁免权”一词，因为在英美法律中有“i m m u n i t y ”一词，可以直译 为“豁免 ，专门在证据法领域特指瑕疵证人或者污点证人的豁免，如果把 “p r i v i l e g e ”再译为“豁免”容易让人对这两个词混淆视听。而“拒证权 的 译法则容易使人误解为拒绝作证是公民的一项基本权利，可以毫无理由的拒绝 作证，这将使本来证人作证就很困难的问题越来越难以解决。 笔者赞成“特免权”这一译法。“特免权”是总结各种翻译的优缺点之后， 对各种翻译的扬长避短。“特在汉语字典中解释为不平常的，超出一般的、单 一、只，单等几种意义，在此处是指特定的身份和关系，表明这- - n 度是一种 特殊制度而不是一般原则上的强制作证；“免 在汉语字典中为去掉，除掉、不 被某种事物所涉及、不可，不要等几种意义，在此处意为免于提供证据，是对 相关证人证言或其他形式证据的排除，“权”在汉语字典中解释为职责范围内支 配和指挥的力量、有利的形势、变通，不依常规等几种意义，在此处即为权利， 是与证人必须作证义务的相对概念，也表明权利人可以放弃该权利而主动提供 证据，即不具有强制性。h 1 所以，刑事证人特免权应定义为：刑事诉讼过程中， 在刑事诉讼法规定的特定情形下，本应作为该刑事诉讼证人的人，基于其具有 特定的身份关系、工作关系、职责职务关系等法定原因，拥有免于提供证言、 证据或相关信息资料的权利，也即是该特定人不得作为这一相关刑事诉讼的证 人。 1 2 刑事证人特免权的特征 通过立法在刑事诉讼领域确立的刑事证人特免权，是刑事证人依法享有的 一项特殊权利，因此，刑事证人特免权应当具备以下特征： 1 2 1 刑事证人特免权必须具有法定性 法定性是法律制度的基本特征。 刑事诉讼中证人证言对查明案件事实有着举足轻重的作用，并且证人证言 具有不可替代性，因此证人必须出庭作证这一强制性规定在多数国家和地区的 4 1 刑事证人特免权制度概述 刑事诉讼法中都有规定，而刑事证人特免权制度将免除某些证人出庭作证和提 供证据的义务，势必给刑事案件的快速侦破、审结带来障碍，影响刑事诉讼的 顺利进行，所以，这一制度的规定应是基于平衡各中利益后的让步，必须是在 法律的严格规定之下进行，刑事证人特免权制度应具有法定性。刑事证人特免 权制度的法定性是指：只有在刑事诉讼法予以明确规定或者认可之后，刑事证 人特免权才能作为刑事证人的一项权利，并且刑事诉讼法要明确规定享有刑事 证人特免权的刑事证人范围、刑事证人特免权的具体权利范畴和刑事证人特免 权的例外规定。刑事证人只有在符合刑事诉讼法对刑事证人特免权的各项规定 之后才可以援引刑事证人特免权制度，拒绝提供证言或相关证据。刑事证人特 免权制度的法定性体现了程序正义的要求。 1 2 2 刑事证人特免权具有特殊性 刑事证人特免权并非所有刑事证人普遍享有、可以普遍行使的基本权利， 而是只有在符合法律规定或者认可的特定条件时，刑事证人才能享有的一项特 殊权利，因此，刑事证人特免权具有特殊性。通常，必须是在刑事证人和犯罪 嫌疑人或者刑事被告人之间有某种特殊的身份或者关系时，刑事证人才可以享 有刑事证人特免权。刑事证人特免权的特殊性是相对于证人负有作证义务的普 遍性而言的，在法律上认可刑事证人具有刑事证人特免权就是对刑事证人出庭 作证这一证人普遍性义务在特殊情况下的免除。因此，刑事证人特免权的特殊 性主要体现在：在法律上明确规定免除刑事证人作证义务的条件。事实上，规 定了刑事证人特免权的国家或者地区其法律规定的具体条件和规则内容也是有 差别的，笔者将在文章中详细叙述。 1 2 3 刑事证人特免权具有相对性 刑事证人特免权应当受到限制，而不是刑事证人享有绝对的特免权。如同 任何权利一样，不加限制的权利将会被滥用扰乱正常的社会秩序，不加限制的 刑事证人特免权的滥用将会严重威胁法律的权威，妨害司法公正或者损害其他 更为重大的社会利益。对刑事证人特免权的限制主要体现在刑事证人与案件当 事人的关系、涉诉案件类型、待证事实内容等方面，同时要考虑到该刑事证人 对哪些事实必须作证、对哪些事实可以援引刑事证人特免权而免于作证。同时， 刑事证人特免权是特定刑事证人的一项权利，如同任何权利一样，权利主体可 5 l 刑事证人特免权制度概述 以选择放弃权利的行使。刑事证人特免权的权利主体在知悉自己享有刑事证人 特免权之后，基于自己的真实意思表示，可以放弃刑事证人特免权，提供证言 证据甚至是出庭作证。 1 3 刑事证人特免权的分类 证人特免权制度作为证据规则和刑事诉讼法领域的一项重要制度，许多国 家的法学专家对证人特免权制度的研究成果可谓汗牛充栋，但是众说纷纭，莫 衷一是。刑事证人特免权作为证人特免权制度中的一部分，笔者借鉴学者们对 证人特免权制度从法律规定、渊源、保护利益的性质、保护内容等角度的分类 来研究刑事证人特免权的分类： 1 3 1 宪法性证人特免权与非宪法性证人特免权 顾名思义，证人特免权的这一分类是依据一国宪法或者宪法性法律是否对 特免权加以规定而做出的分类。例如，规定于英美多数国家宪法之中的“禁止 强迫自我归罪”这一特免权就是典型的宪法性刑事证人特免权，其基本含义是 指：证人提供证言可能使其承担刑事责任或者受到处罚时，有权拒绝作证。“禁 止强迫自我归罪 这一特权源于英国大宪章，后来在美国宪法修正案第五条也 加以规定，是被告人“禁止自证其罪 权利的延伸，又称犯罪嫌疑人、被告人 的沉默权，这一特权的设立对于禁止司法机关通过刑讯逼供等非法手段获取证 据有着积极的意义，在很多国家已经得以确立。而通过证据规则或者刑事诉讼 法等基本法律确立的刑事证人特免权就是非宪法性证人特权，如美国的婚姻特 免权、医患特免权等类型的特免权。 1 3 2 普通法特免权与制定法特免权 。特免权的这一分类是对非宪法性特免权按照特免权的渊源进行的进一步详 细划分。普通法特免权是由法官用判例创设的，主要有律师与委托人之间的特 免权、基于婚姻关系的亲属特免权。制定法特免权则是由立法机关制定的成文 法加以规定，如医患之间的特免权。 1 3 4 公共特免权与私人特免权 6 1 刑事证人特免权制度概述 特免权的这一分类标准是根据特免权保护利益的性质划分的，是英美法系 对特免权的传统划分。也有学者将公共特免权译为公务特免权，是指为了防止 因为公职人员或掌握公共信息的人员将其所知晓的公共机构的内部程序、案件 情况、信息资料等向外界披露而导致国家利益或者公共利益受损而赋予该公职 人员享有免于作证的权利。陆1 公共特免权的取舍是由法官对公共利益和特免权 所保护的社会利益进行价值权衡之后作出的。私人特免权是相对于公共特免权 而言的，主要是为了保护基于私人之间的信赖关系而形成的秘密事项，这种特 免权属于当事人个人享有，在诉讼过程中应该由当事人自己主张。 1 3 5 亲属特免权、职业特免权、禁止自证其罪特免权 证人特免权的这一分类方法是依据特免权的保护内容进行划分的，为中外 学术界广泛采用，如日本学者田口守一先生，我国的何家弘教授等人采用这一 分类方法。嘲亲属特免权是指夫妻或特定亲等的亲属对从对方处获得的信息或 不利于对方的证据有拒绝作证的权利。职业特免权是基于职业上特定的保密要 求而享有的特免权，在现代社会中的律师、医疗、银行、宗教领域有着重要作 用。禁止自证其罪特免权是指任何人对有可能使自己陷于刑事追究或者遭受刑 事处罚的陈述有拒绝的权利，主要是由被告人和证人享有这项权利。 7 2 刑事证人特免权制度的成因 2 刑事证人特免权制度的成因 以立法形式赋予刑事证人特免权，在我国学术界和实务界存在着质疑的声 音。有学者认为证人特免权制度是“封建亲亲相隐法律原则的继续，与现代诉 讼法的精神不相符。 h 1 实务界的一些人在分析证人不愿出庭作证的原因时说： “如果证人与犯罪嫌疑人有直接利害关系，该证人就会为包庇犯罪嫌疑人而不 愿作证，特别是作为犯罪嫌疑人近亲属的证人，既害怕作了伪证使自己受惩罚， 又担心提供证言、证据不利于犯罪嫌疑人，因此，这类证人通常以不知情为借 口拒绝作证。要解决这一问题，就要提高证人的法律意识，教育证人大义灭亲， 这样才能维护法律的尊严。 哺但是笔者认为，虽然实现司法正义是法律人不断 追求的目标，我们有权要求任何知道案件事实的人作证，但是，如果基于某种 特定关系所提供的证言或其他信息需要保护的价值超越了对发现案件真相追求 的价值，那么，就应当以保护更大的价值为目的确立刑事证人特免权制度。 2 1 尊重与保障人权 人之为人最基本的权利就是人权，人权的本质在于自由与平等。 哈耶克说：“自由意味着免受约束 。瞪， 在刑事诉讼活动中，追究犯罪的国家公权力与反追究犯罪者的个人权利之 间有着激烈的斗争，甚至可以说是截然对立的。权力的行使旨在维护社会的安 全与秩序，权利行使目的却在于追求个人自由，同时，权利受到权力的限制。 此时，秩序和自由处于对立的境地，两种价值难以兼得，难以调和。有限的司 法资源和诉讼手段使得刑事诉讼活动在自由与秩序两种价值之间的选择难以避 免的存在单向性和偏向性。查明案件事实是刑事诉讼活动的一项重要任务。但 是，由于犯罪活动是一种过去形态，而且大多数犯罪活动都具有隐秘性，而发 生在过去的事情在其暴漏程度、现阶段人们的认知水平、知识、经验、现有的 司法资源等等方面都是有限的，如果为了查明案件事实，实现国家刑罚权而最 大限度的控制犯罪将不可避免的增加错案、伤害无辜的公众：而以实现准确无 误、避免冤假错案为刑事诉讼活动的目标却又会造成刑事诉讼活动步履维艰难 以进展。n 们丹麦诉讼法学家伊娃史密娃曾对刑事诉讼法自由与秩序这两种价 8 2 刑事证人特免权制度的成因 值的关系做过精辟的论述：“一方面希望减少刑事犯罪，另一方面希望保障公 民最大限度的法律安全，这两者是相互矛盾的。保障无辜者的规章必然会被犯 罪分子滥用。人们必须在有效的减少犯罪和广泛保护个人之间进行选择，不管 选择哪一个，这种选择终将要付出不愉快的代价，这一结论是不可避免的。川1 1 3 在发生刑事诉讼自由和秩序两种基本价值的冲突时，刑事诉讼法应该同其他任 何法律关系的调整或者法律行为的实施一样，运用其背后存在的各种相互冲突、 相互重叠的价值评价准则，依据某种规范性质进行价值权衡，价值冲突的衡量 制度和解决原则应如庞德所言：“尽可能的满足多一些利益，同时要把牺牲和摩 擦降低到最小的限度。川1 2 1 也就是我们通常所说的“两害相权取其轻，两利相权 取其重”。但是，刑事诉讼活动的人权保障和控制犯罪的诉讼价值追求是由很多 复杂因素相互作用形成的，这两种价值追求的差异使得对刑事诉讼活动同一问 题进行价值权衡的具体模式是不同的甚至是相反的。 随着法治的发展与进步，刑事诉讼领域保障人权，特别是保障犯罪嫌疑人、 被告人的人权越来越受到世界各国的重视，并且联合国的重要文件也已经肯定 了刑事诉讼活动中的人权保障是人权保护的重要内容。刑事诉讼活动中人权保 护内容广泛，其主体范围经历了由窄到宽并且逐步细化的过程，从将刑事被告 人作为唯一的人权保障主体到强调对被害人的人权保障，并力图寻求被告人与 被害人人权保障的平衡，到最后将人权保障范围扩大到其他的刑事诉讼参与人。 也可以说，刑事诉讼的发展历史就是一部人权保障主体逐渐扩大的历史。n 3 3 无 论证人与犯罪嫌疑人、被告人是因为亲属关系还是代理关系、公务关系、职业 关系而拒绝提供证据都是与刑事证人的个人权益密切相关的，证人的这种权利 也是不应该受到侵犯的。联合国公民权利和政治权利国际公约中也明确规定： 公民有权在特定情形下不被强迫作出不利于自己的证言或者被强迫承认自己犯 罪。这也是著名的“不被强迫自证其罪 的证据规则。也只有赋予刑事证人特 免权才能真正在刑事诉讼活动中保障处于追诉之弱势地位的犯罪嫌疑人、被告 人的权利，限制司法工作人员为获取证言或者犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述 而滥用手中的权力，不断的上演如2 0 1 0 年震惊中国法律领域的河南赵左海案件 之类的刑讯逼供的悲剧，也只有赋予了刑事证人特免权才能为证人提供真实的 证言、保障刑事证人、犯罪嫌疑人、被告人的基本权利创造良好的法律环境， 捍卫司法在人们心中的威信和崇高。 9 2 刑事证人特免权制度的成因 2 2 符合人道与人性的要求 社会关系是多元而且复杂的，各种社会关系所要体现和保护的社会价值与 社会利益也是多元而复杂的，他们有时甚至是相互冲突的，要维持良好安定的 社会秩序就必须要平衡各种社会价值，不能为了保护某一价值而过多的损害另 外一种或者几种价值。多元而复杂的社会价值不仅包含了社会公平价值，同时 也包含着夫妻之间相互信任的价值、家庭关系稳定的价值、特定职业值得信赖 的价值、秘密能得以保守的价值等等诸多，在刑事诉讼活动中，这些价值时有 冲突。 法国重要的哲学家、法学家亚里士多德关于证人与刑事案件当事人的关系 曾有一段著名的言论：“妻子怎么能告发丈夫呢? 儿子怎么能告发父亲昵? 为了 要对一种罪恶的行为进行惩罚，法律竞规定出一种更为罪恶的法律为了保 存风纪，反而破坏人性，而人性却正是风纪的源泉。 事实正是如此，与刑事犯 罪嫌疑人、被告人具有亲属关系的证人，因从事特殊职业而具有特殊身份的证 人，他们在提供证言时不得不顾及亲属感情、职业关系，如果强制性的要求他 们提供证言，将违背人道主义的要求和伤害人类最质朴的亲情与感情信任。 美国证据法学家乔恩华尔兹对刑事证人特免权制度也有一个经典的阐释： “这一制度有其存在的基本理由：社会期望通过保守秘密来推进某种社会关系 的改革，社会极度重视某些社会关系，甚至为捍卫所保守秘密的价值不惜失去 与案件结果有重大关系的情报。川1 4 3 因此，刑事证人特免权制度通过对人道与人 性的维护。可以有效的保护隐藏于刑事证据制度之下的特定社会关系。包括政 治、经济、文化、法律、道德、伦理、宗教等众多因素在内的多元化社会制度 构成的社会共同体得以维护，每一具体制度的设计应与其它制度保持和谐性， 否则，某一领域的具体制度将会对其他领域的社会关系体系造成破坏。而法律 制度并非具有天然优越性，如果刑事诉讼法和证据规则不明确规定刑事证人特 免权制度，那么，与犯罪嫌疑人有特定关系的人或者有其他特定身份关系的人 为了司法利益而成为证人，将导致对另外一种社会关系的巨大破坏，这样，违 背了“两害相权取其轻”的制度设计的价值导向，也不符合证据规则的科学性。 1 0 2 刑事证人特免权制度的成因 2 3 体现对特定职业的尊重 职业应有与之相适应的职业道德，以职业道德约束从业者的业务行为，并 且职业道德获得社会公众的认可与尊重才能保证行业的良性发展。刑事证人特 免权制度中关于职业特免权的规定体现了对特定职业道德的尊重，为人类社会 中某些不可或缺的职业的健康发展提供了保障。 基于现代社会分工更加细化，职业种类也日渐增多。在不断发展进步的现 代社会里，律师行业、医疗行业这些更多的基于人类的信任与依赖而存在、发 展的行业成为社会经济活动中的重要组成部分，在人们生活中有着举足轻重的 作用。律师和医生因为工作的需要更多的了解了相对人的隐私。也只有基于对 律师的信任，委托人或者犯罪嫌疑人才会毫不保留的把自己的行为、目的甚至 是行动的细节、内心的感受告诉律师；也只因对医生的信赖，病人才能把自己 身体、心理上的微妙变化、深切感受等相关细节告诉医生。随着人们权利保护 意识的提高，人们对自己隐私的保密性要求也越来越高。如果没有律师职业特 免权，将知悉案件事实的出庭律师以证人身份传唤，这样固然可以轻易得到查 明案件事实真相所需要的证据，会得到更多的有罪判决，达到惩罚犯罪的刑罚 目的，但是作为律师职业存在与发展的基石委托人对律师的信任却遭到了 破坏，委托人和律师不再坦诚的交流，而是处处小心，委托人的内心时时充满 隐瞒、猜疑与害怕，律师得到的是不完整的信息，那么怎么保证充分的辩护呢? 同样的，如果没有医务人员特免权，医生作为证人在法庭上将病人的病情公之 于众，患者对医生的信赖因为隐私的无情泄露而丧失，患者将拒绝彻底地向医 生告知自己的健康状况和真实病情，特别是那些令人难为情的细节，这样，最 好的诊断和治疗将从何谈起呢? 职业失去其存在的根基，将无从发展。 2 4 捍卫宗教信仰自由 刑事证人特免权制度对神职人员特免权的规定体现了对宗教信仰的尊重。 人是带若“原罪 而生是西方宗教的主流思想，从出生起人就有罪，概莫 能外。而人在出生后有着各种各样的诱惑，经不起诱惑的人也往往会犯各种各 样的错误，也就是西方宗教中认定的“罪 。这种罪通常并非是指法律意义上的 罪，而只是违背了宗教所规定的教义、道德、言行和思想。教徒有了“罪”的 2 刑事证人特免权制度的成因 心理，当然就要赎罪以求得心理的安慰与宁静。赎罪就是因为对上帝有着虔诚 与信任，向上帝真诚的讲出自己思想上和行为上的罪，用一心向善的决心和意 志祈祷上帝的宽恕和原谅，这是西方社会中的忏悔制度。神父是向上帝传达信 徒的忏悔的使者，信徒只有向神父讲述了自己思想上和行为上的罪，上帝才能 感知信徒的忏悔之意。虽然说宗教所认定的“罪 不管是在内涵上还是在外延 上都不会完全的与法律之意的罪相等，但是不能否认有些作为教徒的犯罪分子 在违法犯罪之后为了求得心灵的解脱通常会向神父坦诚其犯罪的事实行为，此 时的神父知晓了教徒法律意义上的罪的事实，也因此具有成为刑事证人的基本 条件。如果法律规定神父也有出庭作证的义务，那么不仅神父违背“以任何方 式出卖教徒的自白者是有罪的这一教规而受到良心的谴责，也会使信徒因担 心隐私将被神父出卖而不再选择向上帝忏悔，久而久之，宗教的权威性与神圣 性将受到挑战，宗教信仰将不复存在。神职人员特免权制度则有效的解决这一 问题。 1 2 3 域外主要国家刑事证人特免权制度的考察 3 域外主要国家刑事证人特免权制度的考察 刑事证人特免权制度作为刑事诉讼法和证据法领域中的一项重要制度，不 管是英美法系还是大陆法系都有得以确立，并不断的成熟发展，因此考察域外 国家的刑事证人特免权制度对完善我国的刑事证人特免权制度有着深刻的借鉴 意义。 3 1 发展历史 从古希腊“为人子者禁止告发其父 之古老的宗教伦理到古罗马“亲属之 间禁止相互告发”的古老的法律规定再到十八世纪贝卡利亚在他的犯罪与刑 罚中“反对基于出卖与背叛所获得的证词”，我们可知刑事证人特免权有着渊 源深刻的历史。1 2 1 5 年英国大宪章明确规定“拒绝自证其罪”，这也是证 人特免权制度成为证据规则的最早起源。1 7 世纪下叶英国通过判例确立了亲属 证人特免权夫妻之间的免于作证的权利。1 8 8 9 年英国上诉法院在审理w a l k vw i l s h e r 一案中又确立了以“不受损害 为特色的法律职业特免权、禁止自 证其罪特免权、公共利益特免权等一系列特免权。1 8 9 8 年英国又在英国刑事 证据法中以立法的形式规定：“普通刑事案件被告人的配偶可以作证，但是只 能作为辩护证人，不得强迫其作证，如若被告不允许其配偶出庭作证，控方不 得对此评论。圳1 5 3 这一普通刑事案件被告配偶有免于作出对被告不利证言的权利 的规定也被中国学者解释为“家室之和平，宜让诸夫妻自决 。( 1 6 1 同属英美法系的美国，由于其在国体上实行联邦制，与国体相对应美国立 法上是实行联邦和州的双轨制，联邦法律和州法律都有关于证据规则的规定， 作为证据规则之一的刑事证人特免权制度的规定也就较为完备。最初，美国法 官根据具体案件的情况决定证人是否享有证人特免权。随着美国成文法的不断 发展，1 8 2 8 年的美国纽约州立法中明确赋予医患之间的特免权未经病人允 许，医生不得公开病人隐私，这也是证人特免权规则第一次在美国的法典中确 认。之后，其他各州也相继以立法的形式确定了夫妻特权、律师特权等证人特 免权。到1 9 7 2 年，美国联邦法院和州法院证人特免权的规定已有1 3 条之多， 美国联邦最高法院拟通过的联邦证据法草案中囊括了这1 3 条证人特免权规定， 1 3 3 域外主要国家刑事证人特免权制度的考察 但是遭到国会的强烈反对而未能全部通过，多数众议院司法委员们认为“证人 特免权为重大内容，没有令人信服之理由，联邦法律不能代替州法律 1 7 o 最 终，联邦证据规则对这些证人特免权规则只作了概括性规定。1 9 9 9 年7 月，美 国颁布1 9 9 9 年统一证据规则，该证据规则也是美国现行证据规则，对证人 特免权做了详细的规定，2 0 0 0 年美国统一证据规则中关于证人特免权的规 定为大多数州部分或全部采纳。 在刑事证人特免权的发展历史中，1 7 、1 8 世纪以后是其发展最为迅速的。 这一时期主要是由于洛克、卢梭等启蒙思想家对社会契约论和天赋人权观的广 泛传播，人们的权利意志空前高涨，欧美人权运动火热发展，1 7 7 6 美国独立 宣言和1 7 8 9 法国人权宣言两个宣言的诞生不仅标志着人们所追求的宗教、 信仰、言论自由这些权利被认可，更是标志着作为证人特免权之源泉的言论自 由权第一次由法律得以认可。 3 2 立法考察 3 2 1 英美法系 英国钉刑事证据制度对刑事证人特免权作了如下几种分类：( 1 ) 自陷于罪 的特免权：如果证人回答某一问题就会使其陷于犯罪，那么该证人享有拒绝回 答该问题的特免权。这一特免权的行使由证人向法庭提出理由之后，法庭根据 案情和具体问题决定该证人是否能够享有特免权，通常情况下，任何人不得迫 使该证人作证。( 2 ) 婚姻特免权，该项特免权规定不能强迫夫妻一方提供其在 婚姻关系存续时期从对方处获知的情况，而其他证人能够证明夫妻间的谈话内 容的，可以在法庭中披露这些内容，但夫妻一方已经死亡或者婚姻关系已经解 除的人不再享有原配偶之间的婚姻特免权。( 3 ) 法律职业特免权，也即是律师 与其当事人之间的秘密交谈和通信，包括相关诉讼问题与非诉讼的法律问题都 有权据拒绝回答。但是对欺骗和策划犯罪的行为的交谈和通信不受刑事证人特 免权的保护。( 4 ) 公务行为特免权，就涉及公务秘密的问题，证人应该拒绝回 答。英国证据制度中没有规定医生和病人之间、牧师和忏悔者之间的交谈、通 信的特免权。 美国n 钔刑事证据制度对特权规则做了详细的规定。在美国，除了刑事被告 人和其配偶之外，所有知道案件情况的人都应该出庭作证。没有合法的理由拒 1 4 3 域外主要国家刑事证人特免权制度的考察 绝作证者，法官可以命令其出庭作证，甚至可以对其以藐视法庭罪处理。同时， 基于对特定的社会关系、公共利益、私人利益的保护，美国刑事诉讼法赋予个 人、法人、其他组织和政府在刑事诉讼中享有拒绝提供证据的特免权，享有刑 事证人特免权者可以免除出庭作证的义务但要承担提供证据证明其享有规定的 特免权的责任，也可以对他人揭示该项特免权范围内的事项加以制止。具体看 来，美国刑事证据制度上的证人特免权内容包括以下几项内容：( 1 ) 配偶特免 权。这项特免权主要包括配偶之间享有拒绝提供不利于对方的证明的特免权和 夫妻间谈话守密的特免权。具体说来，在美国刑事诉讼中( 在离婚、已经离婚 但不给付子女抚养费等民事诉讼中不适用之特权规定) ，配偶在婚姻关系存续期 间有权拒绝提供不利于对方的证言，并且只能在婚姻关系存续期间配偶之间才 有这一特免权，主张享有该项特免权者应当先行证明婚姻关系有效存在，但若 配偶一方或者子女是另一方犯罪行为的受害人等特定情形下，不适用配偶间的 特免权这一规则；而配偶间谈话守密的特免权是指，在一切民事、刑事诉讼中， 不得强迫配偶( 包括在诉讼进行时婚姻关系已经终结者) 揭露在婚姻关系