（经济法学专业论文）论我国上市公司收购的法律制度完善.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 上市公司收购作为资本运营的熏要战略，在公司发展、扩张中具有举足 轻重的作用，也是当今各国参与全球竞争的主要手段之一。 中国上市公司收购逐渐呈现出鲜明的特点，收购方式不断创新，大额交 易不断涌现，通过进行上市公司收购，证券市场资源优化配置的功能非但没 有被削弱，而是被进一步发掘和强化，产业并购成为主流。随着我国相关政 策的不断完善，上市公司收购的效率和规范程度也有了明显提高。 但是，这只是意味着我们刚刚开始走上正轨，境外研究机构的统计显示， 即便是在成熟市场，收购的失败率也高达6 0 以上，更何况像我们这样的新 兴市场。因此，总结分析我国上市公司收购存在的问题，对于今后证券市场 的资产重组仍具有指导意义。 近年来，学者们对我国上市公司收购法律制度作了较多的研究，但是， 很多研究都是针对我国前期上市公司收购的特点进行的，我国上市公司收购 市场发展和法律制度建设的情况仍然是一个需要不断进行研究和总结的永恒 的课题， 随着市场经济的发展，为追求规模经济，上市公司收购行为迅猛增加， 这引起多方利益冲突，尤其是处于弱势地位的中小投资者缺乏保护。因此为 保护这部分弱势群体，必须对上市公司收购行为予以法律上的规制， 本文正是从这一思考出发，通过对中外上市公司收购制度的进一步的比 较，总结我国上市公司收购发展状况和法律制度的实施情况，在借鉴英美等 国相关立法同时，笔者通过对我国上市公司收购制度的合理定位，对我国上 市公司收购法律制度提出一些具体的立法建议。全文通过比较分析的方法， 对上市公司收购这柄市场经济活动中的双刃剑进行客观评价，提出了在鼓励 发展该制度的同时必须进行严格规制的观点，并论述了该制度的具体规制体 系及对现行立法的完善建议。期望中国上市公司收购在良性发展的轨道上越 哈尔滨工程大学硕士学位论文 走越更加的规范。 关键词：上市公司收购；法律制度；完善 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h el i s t e dc o m p a n yp r o c u r e st h ei m p o r t a n ts t r a t e g yo fb et h ec a p i t a ll u c k c a m p ，h a v i n gt h ep r o m i n e mf u n c t i o ni nc o m p a n yd e v e l o p ，e x t e n d i n g ，i sa l s oa l l c o u n t r i e st op a r t i c i p a t eo n eo ft h em a i nm e a n s c so ft h e 垂o b a lc o m p e t i t i o n n o w a d a y s t h ec h i n e s el i s t e d c o m p a n yp r o c u r e s t o p r e s e n ta 缸s ha n dc l e a r c h a r a c t e r i s t i c sg r a d u a l l y ，p r o c u r i n gt h ew a yc o n t i n u o u s l yc r e a t i v e ，t h eb i gs u m t r a d e st of l o wo u tc o n t i n u o u s l yn o w ，p a s st oc a l t yo nl i s t e dc o m p a n y sp r o c u r e ， t h ef u n c d o nt h a tt h es t o c km a r k e tr e s o u c e si se x c e l l e n tt ot u r nt oi n s t a l lh a v ei l o t ob ew e a k e nn o to n l y ，b u td r i v ef u r t h e re x h u m a t i o na n de n h a n c e 。t h ei n d u s t r y b u y st ob e c o m ee s s e n t i a la l s o a l o n gw i t ht h er e l a t e dp o l i c yo fo u rc o u n t r y c o n t i n u o u s l yp e r f e c t , t h ee f f i c i e n c ya n dt h en o r md e g r e e st h a tl i s t e dc o m p a n y p r o c u r ea l s ob a dt h eo b v i o u se x a l t a t i o n b u t ，t h i sj u s tm e a n st h a tw ej u s ts t a r t e dw a l ku pt h ec o r r e c tp a t h ，t h e c o v a r i a n c cm a n i f e s t a t i o no ft h eo f f s h o r et h i n kf a c t o r y ，i si nt h em a t u r em a r k e t e v e n 珉t h ef a i l u r e 墙t et h a tp i - o c l l r ea l s ow a su pt o6 0 a b o v e ，m u c hl e s sb el i k e u st h u sn e w l ya r i s e nm a r k e t t h e r e f o r e ，s u m m a r ya n a l y s i so u rc o u n f f yt h el i s t l c o m p a n yp r o c u r e st h ee x i s t e n tp r o b l e m ，r e o r g a n i z i n gf o r t h ep r o p e r t yo f t h es t o c k m a r k e to ft h ea f t e r t i m et os t i l lh a v et h el e a d i n gm e a n i n g i nr e , c e n ty e a r s ，t h es c h o l a r sp r o c u r e dt h el a ws y s t e mt om a k et h em o r e r e s e a r c ht ot h eo u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n y 。b u t ，al o to fr e s e a r c h e sa r ea l l c h a r a c t e r i s t i c s e st h a te x p e c t st h el i s t e dc o m p a n yb e f o r ea i m i n ga tt h eo u rc o u n t r y t op r o c u r et oc a r r yo no f , t h eo u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n yp r o c u r e st h et o p i ct h a t t h ec i r c u m s t a n c eo ft h em a r k e td e v e l o p m e n ta n dt h el a ws y s t e mc o n s t r u c t i o ni s s t i l la ne t e r n i t yt h a tn e e d st oc a r r yo nt h er e s e a r c ha n ds u m m a r yc o n t i n u o u s l y ， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y i np u r s u i to fs c a l e e c o n o m y ，t h el i s t e dc o m p a n yp r o c u r e st h ef a s tf i e r c ei n c r e m e n to fb e h a v i o r ，t h i s c a u s ei nm a n yw a y st h eb e n e f i t sc o n f l i c t , i sam e d i u ms m a l li n v e s t o rt h a ti sp l a c e d i nt h em i n o r i t yp o s i t i o nt ol a c kt h ep r o t e c t i o np a r t i c u l a r l y t h e r e f o r ei no r d e rt o p r o t e c tt h i sp a r to fm i n o r i t yc o m m u n i t i e s ，m u s tp r o c u r et h eb e h a v i o rt 0g i v et h e j u r i d i c a lr u l e ss y s t e mt ot h el i s t e dc o m p a n y t h i st e x ts e t so u tf r o mt h i s t h i n k i n ge x a c t l y ，p a s s i n gt h em p l e m e n t c i r c u m s t a n c et ot h ec h i n e s ea n df o r e i g nl i s t e dc o m p a n yp r o c u r et h es y s t e m f l l r t h e rt h ec o m p a r i s o n ，t h es u m m a r yt h eo n rc o u n t r yt h el i s t e dc o m p a n yp r o c u r e s t od e v e l o pt h ec o n d i t i o na n dl a w ss y s t e m ，a td r a wl e s s o n sf r o mt h er e l a t e d l a w m a k i n go fb r i t i s ha n da m e r i c a n e t c sc o u n t r ya tt h es a l i t et i m e ，t h ew r i t e rp a s s t ot h eo u rc o u n t r yt h er e a s o n a b l ef i x e dp o s i t i o nt l l a tl i s t e dc o m p a n yp r o e m st h e s y s t e m ，t oo u rc o u n t r yt h el i s t e dc o m p a n yp r o c u r e st h el a ws y s t e mt op u tf o r w a r d g o m ec o n c r e t el a w m a k i n g ss u g g e s t i o n t h ef u l lt e x tp a s s e st h em o r ea n a l y t i c a l m e t h o d ，t ot h el i s t e dc o m p a n yp r o c u r e st h i sh a n d l em a r k e te c o n o m ya c t i v i t yi n o fab l a d es w o r dc a t t yo nt h eo b j e c t i v ee v a l u a t i o n ，p u tf o r w a r dt om u s tc a r r yo n t h es t a n d p o i n to ft h es t r i c tr u l e ss y s t e ma tt h et i m eo fe n c o u r a g ed e v e l o p m e n t s h o u l di n s t i t u t i o n a l l y ，a n dd i s c u s s e ds h o u l dt h ei n s t i t u t i o n a lc o n c r e t er u l e ss y s t e m s y s t e ma n dt op e r f 碱s u g g e s t i o no ft h ec u r r e n tl a w m a k i n g e x p e c tt h ec h i n e s e l i s t e dc o m p a n y p r o c u r ew a l k sm o r eo i lt h eo r b i to ft h ep o s i t i v ed e v e l o p m e n tm o r e a n dm o r eo fn o r l n k e y w o r d s ：p u r c h a s i n gc o m p a n i e s s y s t e m ；c o n s t r u c t i v ei d e a s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指 导下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据 和文献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除 文中已注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：塑二 i i i i ：驯年丁其d e l 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第l 章绪论 1 1 本文的研究背景 上市公司收购是证券市场永恒的主题，也是当今企业参与全球竞争的 主要手段之一。近年来，随着世界科学技术的飞速发展，经济全球化趋势 的日益加剧，国际上各大公司的最高决策层普遍形成了一种共识，即公司 所面临的唯一选择是，要么跻升为本行业中的龙头企业，要么在激烈的市 场竞争中被淘汰出局。而上市公司之间的收购活动，已经成为当代企业实 现低成本扩张，迅速发展壮大的有效途径。诺贝尔经济学奖获得者乔 治丁斯蒂格勒就曾经说过：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、 某种方式的收购、兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部 扩张成长起来的。一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现 代经济史上一个突出现象。”“1 以收购、兼并为主要方式的资本运营正是被欧美企业所广泛使用的高 层次战略。东西方的经济理论与实践都证明：在经济运行中所处的层次越 高，获取利润尤其是超额利润的可能性也就越大。我国国有企业在完成了 由产品生产向商品生产，由单一生产烈向生产经营型转变的“两次飞跃”之 后，如今正面临着由生产经营型向资本运营型转变的“第三次飞跃”。所 以，在此进行研究我国上市公司收购的有关法律问题，显然具有现实而又 深远的意义。 西方国家有关上市公司收购方面的法律法规，经过了多年的积淀、修 改、已有了长足发展，已形成了一套成熟的体系，并且许多规范已十分科 学、可行。而我国证券市场建立的短暂性以及上市公司股权结构的特殊性， 使得我们与发达资本主义国家的上市公司收购行为相比，无论从数量上还 是规模上都远远落后。上市公司收购在我国起步较晚，我国的经济体制又 处于转型时期，产权关系尚未理顺，有关收购法律制度的各个方面还未完 哈尔滨工程大学硕士学位论文 全定型。如今，相应的收购立法不仅寥若晨星，而且很多还是证券交易所 发布的临时、应急、暂行性质的规定，这完全不能适应现有的以及以后的 收购活动的要求。但是随着我国经济发展的进一步深入，证券市场的进一 步规范，股权分置问题的加快解决，上市公司收购将成为一个引人注目的 亮点。因此，建立一套完整健全的上市公司收购的法律体系是刻不容缓的。 国家有关部门已把上市公司收购的立法工作提到了工作议程上来，并且取 得了一定进展。 上市公司收购，不可避免地会涉及列国家利益、公共利益，尤其是做 为经济活动的主体的投资者的利益，如何依靠经济法律来保护这些利益， 对维护我国经济的健康发展是十分重要的。因此，加强对有关上市公司收 购的法律制度的学术研究，为相关的立法提供理论支持，就成为法学界的 一项重要任务。 正是在这样的背景下，笔者试图以此课题作为自己毕业论文的研究方 向。希望通过对各国上市公司收购立法的研究，并结合对我国实际国情的 分析，给我国的上市公司收购立法寻求一个较为完善的理论体系构架。本 文阐述的问题也就显得颇有价值和必要。 文中不妥之处，望不吝赐教。 1 2 国内外的研究成果综述 目前，有关上市公司收购的相关法律问题已经引起了国际社会的广泛 关注，有关国际组织以及一些国家和地区已经对这一问题进行了研究和探 讨，并出台了一些相应的政策和法规，做出了有益的探索，为我国今后相 关的立法提供了参考和依据。 在有关上市公司收购的立法过程中，西方发达国家的立法始终走在国 际立法的前面。制定了很多适用于上市公司收购的法律规则，由于上市公 司收购所具有的跨国性的特点使得有关法律问题具有更多的国际性，英国、 美国、德国已经制定了一系列针对上市公司收购问题的法律文件，这对世 界跨国的收购立法产生了深远的影响。而且通过国际证券市场这一谈判平 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 台，使得各国家能够尽量消除相互之间的分歧，达成妥协，加快跨国公司 收购立法的国际统一，为这一具有跨国性的商务形式的发展铺平道路。 除此之外，我国港台地区也对上市公司收购法律问题进行了积极的研 究，制定了一些具有世界影响力的政策和法规，因此，对于其立法和相应 的研究要密切关注，不可忽视。 目前包括上市公司收购在内的经济活动及相关法律问题也已经引起了 国内社会各界包括法学界在内的普遍关注，各项研究工作已经初步展开， 并且陆续出台了一系列相关的政策法律法规。我国政府以及法学界已经意 识到对有关上市公司收购法律问题进行研究的紧迫性和重要性，随着我国 上市公司收购的发展和世界贸易组织的加入，我国的有关立法面临着全面 改革和与国际接轨的双重压力，但这也是一个契机，可以预见在不远的将 来，学者们将以更加开放的姿态投入到相关的研究中，随着理论界和实务 界对此问题研究的不断深入，上市公司收购问题无法可依的状况将很快得 到解决，上市公司的发展也将得到引导和有效的法律保护，并最终促进我 国上市公司的健康、快速、有序、稳定的发展。而且，随着相关研究的深 入，我国也将不断参与到有关上市公司跨国收购的国际立法的进程中来， 为完善相应国际法律制度做出自己的贡献。 本文正是立足研究国内外上市公司收购的实际情况，对上市公司收购 这种新兴的商业形式所带来的相关法律问题进行分析，提出自已对某些问 题的看法，并在介绍、比较国际社会提出的各种对策和方案的基础上，尝 试对我国的上市公司收购法律问题提出自己的解决对策，以求能对我国上 市公司收购法律问题的研究和立法乃至我国上市公司的长远发展尽自己微 薄的力量。 1 3 本文的写作思路及方法 本文按照基本知识介绍、提出问题、分析问题以及解决问题的思路进 行总体框架的安排，前后围绕着上市公司收购法律问题的理论与实践这一 主线展开。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第一章，主要介绍了本文所研究问题的时代背景，综述了国内外的相 关研究成果和立法实践，提出我国今后的研究方向并展望了未来我国相应 理论研究和立法实践的前景。之后对本文的写作思路、研究方法、创新之 处以及实践意义做了交代。 第二章，对上市公司收购这一新兴资本运营形式的一些基础理论问题 进行了介绍。作为社会关系调解器的法律规则，既是社会对秩序需求的反 映，同时也要受到客观存在的社会物质条件的制约，没有对法律规则所调 整的社会关系本质特征的把握就不可能制定出具有高效能的法律规范。因 此，研究和制定上市公司收购的相关法律制度就必须把握其特质，了解其 不同于传统企业并购形式的特点。因此，本章对上市公司收购的涵义、分 类、不同于传统资本运营形式的特征等问题进行了介绍，使相关的研究更 具针对性。 第三章，主要介绍了上市公司收购的国际动态以及相应的评价。笔者 在此主要对英国、美国、德国及我国港台地区的有关收购立法的背景作一 大致轮廓的简要介绍，以期在其中能找到一些我国收购立法可以借鉴的合 理内核。介绍了国际上市公司收购的主要法律规则，阐述了国外上市公司 收购立法对我国的启示。提出了针对当前我国的立法现状及实践，使得我 国上市公司收购的相应立法更具有可操作性。 第四章，对有关我国上市公司收购立法的发展现状进行了分析。本章 先允绍了我国上市公司收购立法的发展，然后介绍了我国上市公司收购的 法律体系及存在许多不足，最后介绍了我国要约收购制度、协议收购制度、 持股公告制度，并对这些立法进行了比较分析和评价，其主要的用意在于 为我国今后的理论研究以及立法实践提供参考和依据。这对于我国上市公 司面对跨国性的收购问题的研究更具有现实意义。 第五章，是本文最具有实践意义的部分。通过提出问题，分析问题， 最后的落脚点无疑要落在解决问题上，否则从理论到理论固然纵横捭阖， 但对现实问题的解决没有实际意义。我们通过大胆假设，小心求证，最终 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的目的无不是对现实问题进行回应，以充分发挥理论研究的积极意义，这 对于实践性较强的法学研究尤其重要。本章对构建我国上市公司收购的法 律制度提出了相应的解决方案。主要包括我国进行上市公司收购立法应坚 持的基本原则、我国上市公司要约收购制度、协议收购制度、信息披露制 度、反垄断监管制度、反收购制度的完善等。 在本文的写作过程中，笔者主要运用了经济法学理论分析的方法、比 较法研究的方法等。由于本文的选题属经济法的范畴，而在经济法的研究 过程中，要解决对有关经济现象的法律规制问题，就必须对研究对象即经 济现象进行深入的分析研究，掌握其本质以及运行规律，只有这样才能在 对其进行规制的法律问题的研究中言之有物、切中要害，否则研究就会变 得夸夸其谈、空洞无物，提出的某些所谓对策也会变得不切实际，根本无 法实施或实施的成本过高，不经济且无效率。因此，做这样一篇经济法范 畴的论文运用有效的方法就是其题中应有之意了，笔者也无意违背。 比较研究和也在本文的写作过程中得到了应用。在经济全球化的时代， 法律的发展也体现出全球化的趋势。我们再也不能关起门来搞经济建设， 同样也再也不能关起门来立法了，在我国加入世界贸易组织后尤其如此。 我们不但要注意使我们的法律制度与国际接轨，而且还要注意对有关国际 义务的遵守，同时我们还要积极参与到有关的国际立法进程当中，发出自 己的声音，维护自己的利益，提出有益的立法建议，以提升我国的国际地 位，当然我们也不能放弃法律的本土化。而这一切都需要以对国际立法动 态的了解以及对相关热点问题的跟踪研究为基础。对于本文来说，由于上 市公司收购所具有的跨国性的特点，这就使得相关问题的研究必须要有国 际化的眼光。因此，本文运用了比较研究的方法，在分析有关国际立法的 基础上，针对我国的国情提出相应的解决对策，使得对相关问题的研究更 加深入、可行。 1 4 本文的创新之处及实践意义 创新是一个国家的灵魂，是国家发展的动力，同样也是对学术研究的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 要求。只有在前人研究的基础上不断地超越前人，才能促进学术研究的向 前发展，为实践提供更好的、更加多元化的解决方案。在做这篇毕业论文 的过程中，笔者也不断地想在现有资料的基础上寻求突破，力求发前人所 未发，从更新的角度来阐释问题或者提出一些前人尚未提出的观点。然而， 由于笔者掌握资料的有限以及笔者学力的掣肘，难免本文的创新之处存在 着不足，好在笔者已经尽力而为，这似乎是唯一可以自我安慰的地方。 具体来说，笔者在本文创新方面做了以下工作。首先，本文最大的创 新之处在于运用经济法学理论对上市公司收购的法理问题进行分析。在笔 者所掌握的资料中，对上市公司收购的相关法律是否需要完善进行讨论的 文章并不少见，但其分析的角度大多是从经济学的角度进行论述的。本文 在分析这一问题时，回归到问题的本身即从上市公司的经济本质角度人手， 运用经济法学相关理论对上市公司收购的问题进行了阐释。在经济法理论 的研究过程中，对研究的对象即各种经济现象运用相关分析方法，掌握其 本质及运行规律，然后再回归到对其进行法律规制的经济法研究中应当是 比较有效的。而且，在运用经济法学理论对这一问题进行分析的过程中， 笔者也更注重从公司法、证券法的基础法理理论人手，即从经济法的基本 原则人手，以求研究角度的更新。其次，在介绍上市公司收购的立法国际 动态及我国上市公司收购的发展现状时，笔者从事物所具有的两面性的角 度出发，认为上市公司收购行为不仅对传统经济法律制度造成了冲击，而 且也对其发展带来了机遇。上市公司收购的发展不但为公司实施资本运营， 获得核心竞争力，实现战略发展提供了机会，而且由于上市公司自身的特 点，也使得国家有关管理部门对现有的各项制度抓紧改革，提高监管效率， 以适应上市公司的发展。最后，在构建与完善我国上市公司收购的法律制 度这一章节中，对于如何完善我国的各项经济法制度，以应对上市公司激 烈的市场竞争的问题，提出了一些新的对策。 本文的实践指导意义主要在于：上市公司收购已经对我国现有的经济 法律制度造成了冲击，使得其在面对上市公司进行收购时出现立法的盲点， 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 这不但造成了我国上市公司在收购过程中出现了大量难以解决的问题，而 且也造成了很多不公平的现象，损坏了国家、集体、以及股民的利益。因 此，如何完善我国的上市公司收购的法律制度，尽快解决上市公司的问题， 并把其纳入到我国的经济法律制度当中，无疑是当务之急。这不但有利于 维护国家的利益，使得相应的法律制度得到完善，推动我国法律的发展， 而且，以更长远的眼光来看，也有利于加快我国法律制度与国际接轨的进 程，增强在国际法律交流过程中的底气，提高我国的国际地位。因此，本 文的研究无论对于现在还是未来都具有较强的针对性。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章上市公司收购的基本法理问题 2 1 上市公司收购的语义剖析 上市公司收购作为一个名词已经日渐为人们所熟悉，但对于上市公司 收购这一涵义的理解则是众说纷纭，不一而足。明确概念的涵义是理论研 究的起点和基石，因此，有必要对上市公司收购的各种定义进行分析和探 讨。 追溯收购这一概念的产生，最早是起源于英美普通法上的 “t a k e o v e r ”与“a c q u i s i t i o n ”二个词，而美国法律的“t e n d e ro f f e r ” 也从另一侧面表达了收购的含义。”1 收购一词在我国法律文件中正式出现，还是在1 9 9 3 年4 月2 2 日国务 院发布的股票发行与交易管理条例中。该条例中规定“任何个人不得 持有一个上市公司5 以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征 得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。” 但在条例中并未明确规定收购的含义。 深圳市人民政府1 9 9 2 年4 月4 日发布的地方性法规，深圳市上市公 司监管暂行办法第4 7 条，把收购和合并这两个概念联合下了个定义，即 “收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购，拥有一家上市公司 ( 或公众公司) 的股份，而获得对该公司控制权的行为。控制权是指拥有 一家上市公司2 5 以上的股份或投票权。”同时，该办法第4 9 条还规定“凡 购入一家上市公司的股份或投票权累计达到2 5 以上的行为属于收购与合 并。”尽管该办法把收购与合并合在一起使用，混淆了收购与合并的概念， 但从以上规定中我们可以看出，在证券市场上，上市公司收购就是通过持 有一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权，但它并不一定能导致目 标公司法律人格的丧失。 而1 9 9 9 年7 月1 日开始实行的中华人民共和国证券法，虽然单列 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第四章对上市公司收购的有关法律问题做出了相应规定，但也没有直接对 上市公司收购这一概念下任何定义。 中国证监会2 0 0 2 年9 月2 8 日发布的第1 0 号令，上市公司收购管理 办法第2 条规定“本办法所称上市公司收购，是指收购人通过在证券交 易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交 易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定 程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。” 可以说，目前为止，我国正式的公司法规或证券法规中还没有关于上 市公司收购的权威解释。综合中外学术界的各种理论观点，较为全面的阐 述是：“上市公司收购( a c q u i s i t i o n 或t a k eo v e r ) 与一般的股票交易相对 应，它是指一个公司通过购买股票或股份的方式，取得另一公司的控制权 或管理权，但另一公司仍然存续。取得另一公司控股权或管理权的公司被 称为收购方或收购公司( a c q u i r i n gc o m p a n y ) 或进攻性公司，另一个公司则 被称为目标公司( t a r g e tc o m p a n y ) 或被收购公司( a c q u i r e dc o m p a n y ) 。”1 该自然人或法人称为收购者或收购公司，该上市公司称为被收购公司 或目标公司。从上所述，我们可以看出，通过购买其它企业的股份达到控 股也可以实现收购，如果被收购的企业是上市公司，而且又是通过公开要 约或相互协议的方式购买其股份的，那么这种控股式的并购行为可以认为 是我国证券法中规定的上市公司收购。 2 2 上市公司收购与相近法律概念的比较 在我国当前的资本运营和重组活动中，经常会出现“并购”这个用语， 尤其是在证券市场，更是屡见不鲜。并购是“兼并”和“收购”这两个词 的合称，来自境外术语m & a ( m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ) 。兼并与收购并非 同一概念。上市公司收购这一概念在我国出现以前，人们所熟知的类似概 念是“兼并”、“合并”。 “兼并”，英语为“m e r g e r ”，是指两家或多家的独立企业或公司合 并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。“1 兼并 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的方法有三种：用现金或证券购买其它公司的资产；购买其它公司的股份 或股票；对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其 它公司的资产和负债。 企业兼并属于合并的一种，但不完全等同于合并。“合并是将两个以 上的公司按照法律规定及契约约定变成一个公司的法律行为。”1 我国公 司法第1 8 4 条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。 所谓吸收合并是指在两个或两个以上的公司合并中，其中一个占优势的公 司因吸收了其它公司雨成为存续公司的合并形式。而新设合并是指两个或 两个以上的公司通过合并同时消亡，在此基础上形成一个新公司，由其承 担原各公司的全部资产与负债的合并形式。兼并实际上就是吸收合并。 收购与兼并都是企业为谋求自身发展所采取的向外扩张、扩大经营规 模的手段。它们之间在某些程序上有相同之处，例如：都是通过公司产权 流通来实现公司之间的莺新组合；都可以省去解散清算程序而实现公司财 产关系和股东关系的转移：都是通过公司控制权的转移和集中而实现公司 的对外扩张和对市场的占有。但是收购与兼并作为不同的法律行为，它们 之间又存在很多区别，主要表现在以下几个方面： 1 、主体不同。收购的主体是收购人和目标公司股东，收购者可以是法 人，也可以是自然人；而兼并的当事人则为进行合并的双方或多方法人； 2 、程序不同。典型的收购，如要约收购是由收购人向不特定的股票持 有人发出要约，从股东手中直接购得有表决权股票，而不必与目标公司经 营者协商，也毋须获得目标公司股东大会的批准；兼并则必须事先与对方 公司协商，达成兼并协议，以合同方式进行产权交易，且兼并协议必须获 得各方股东大会的决议通过； 3 、后果不同。收购的后果主要是公司控股权的转移；而兼并必然导致 一方或多方公司的解散、法人资格的丧失； 4 、责任承担不同。收购方对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例 承担：而兼并各方的债权债务应由合并后存续的公司承担； 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 5 、法律依据不同。公司收购主要由证券法调整；而公司兼并则受公司 法调整。 从以上的分析可以看出，在一个兼并中，数个公司合并后共享他们的 资源，完成共同的目标。合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股 东。而收购则是一个公司购买另一个公司的资产或股份，同时被收购公司 的股东不再是其股东；在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成， 而在一个收购中，被购买的公司变成收购方的附属。因此，从取得控制权 的角度看，收购和兼并都表示在证券市场取得控制权的行为，但兼并导致 被控制方丧失法律人格，而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。收 购一般不必然导致目标公司的解散，目标公司作为经济实体仍然存在，仍 具有法人资格，仅可能因收购者最后持股量多寡而致目标公司控股权易手 乃至退市( d e l i s t i n g ) 或非股份化( g o i n gp r i v a t e ) 。 收购作为一种资本运营的方式，因其不必使被收购方消灭，从而较之 兼并而言，更有好处：不必因新设一个公司而多出许多因设立公司而产生 的程序上的麻烦、费用和时问；不会产生因整体接管而可能出现的动荡不 安，如雇员的情绪不稳定，或大批被解雇，另行安置的麻烦；不必去更换 或重新明确原有的债权债务，避免了对原有股票、债券、附带权利( 如可 转换股票权、期权、随时赎回权、后续财产分享权等) 和雇员计划 ( e m p l o y e ep a r t i c i p a n tp l a n ) 另做处理的麻烦。 本文主要是针对上市公司的收购展开研究的。 2 3 上市公司收购的种类 为了更加清楚的了解上市公司收购这一新兴事物的各种形式，认识其 本质，有必要对其进行分类。按照不同的标准可以对上市公司收购进行不 同的划分。鉴于本文的研究需要，笔者只对几种最主要的分类加以阐述。 2 3 1 按照收购所采用的形式不同分类 根据上市公司收购所采用的形式不同划分，上市公司收购可以分为： 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 、要约收购。又称公开要约收购或公开收购，是指收购者通过某种方 式，公开向目标公司的股东发出要约，收购一定数量目标公司的股权，从 而达到控制该公司的目的。要约收购是上市公司收购的一种传统方式，也 可以说是最重要的一种方式，各国的上市公司收购立法均将其作为规范的 基本内容。要约收购事先不须征得目标公司管理部门的同意，要约的对象 是目标公司的全体股东，要约的内容包括收购期限、收购价格、收购数量 及其它规定事项。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散，公 司的控制权与股东分离的情况。要约收购在英国被称为t a k e o v e rb i d ，在 美国则被称为t e n d e ro f f e r 。 2 、协议收购。是指收购者通过与目标公司管理部门或股东私下协商， 达成协议，并按协议约定的收购条件、收购价格、收贿期限及其它规定事 项，收购目标公司股份的行为。这种收购多发生在目标公司的股权较为集 中的情况下，尤其是目标公司存在控股股东时，收购者往往与目标公司的 控股股东协商，通过购买控股股东股权来获得对该公司的控制权。这必然 导致协议收购在机会均等、信息公开、交易公正方面存在较大的局限性。 许多国家的立法都限制甚至排除了协议收购的合法性，而我国由于特 殊的股权结构，证券市场上存在着大量的不能上市流通的国家股和法人股， 股权分置问题还未彻底解决，所以协议收购有其存在的必然性、合理性和 现实性。我国证券法第七十八条明确规定了上市公司收购可以采取协 议收购的方式。 2 3 2 按照收购者预定收购目标公司股份的数量分类 根据收购者对被收购目标公司股份的预定持有数量来划分，上市公司 收购可以分为： 1 、部分收购。投资者向全体股东发出收购要约，收购占一家上市公司 股份总数一定比例的股份而获得该公司控制权的行为称之为部分收购。目 标公司股东可以根据这一比例来出售自己的股份。”1 2 、全面收购。与部分收购相比，全面收购是指计划收购目标公司的全 哈尔滨工程大学硕士学位论文 部股份或收购要约中不规定收购的股份数量，法律推定其为全面收购，收 购者必须依要约条件购买全部受要约人承诺的股票。 应该说，部分收购的目的在于取得目标公司的相对控股权，而全面收 购的目的则在于兼并目标公司，前者是控股式收购，后者是兼并式收购。 值得一提的是，向所有目标公司的股东发出收购要约，并不等于全面收购， 因为部分收购也必须采用这种形式。向所有股票所有人发出收购耍约，体 现或强调的是目标公司股东的平等待遇原则。如果受要约人承诺售出的股 票数量超过了收购人计划购买的数量时，收购要约人还必须按比例从所有 承诺人处购买。而全面收购则表明要约人欲收购目标公司所有股份的意图。 另外，全面收购的结果也可能只获得目标公司的达到法定比例的部分 股份，这与部分收购只计划收购目标公司的部分股份的情况是不同的。全 面收购除当事人自愿进行的以外，多数属于强制收购，当收购人持有目标 公司股份达一定比例时，法律强制要求其履行法定的全面收购义务。我国 证券法第8 1 条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上 市公司已发行的股份的3 0 时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所 有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。 2 3 3 根据目标公司经营者与收购方的合作态度分类 按照目标公司经营者与收购者在收购过程中的合作态度的不同，上市 公司收购可以分为： 1 、友好收购。又叫善意收购，是指收购者事先与目标公司经营者通过 谈判的方式达成公平、合理的交易，目标公司同意收购公司提出的收购条 件并承诺给与协助，在有关事项( 如收购对价、人事安排、经营计划、资 产处置等) 上达成了共识，目标公司管理层同意其收购意见，并与收购者 密切合作，积极配合。友好收购通常情况下一般都能成功，但也应充分注 意对公司的股东，尤其是中小股东的权益保护，以免目标公司管理层只站 在自己的利益考虑，而作出不利于股东的决策。”1 2 、敌意收购。又叫恶意收购，是指目标公司的经营者拒绝与收购者合 1 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 作，对收购持反对和抗拒态度的公司收购。通常收购人在不与对方管理层 协商的情况下，在证券交易市场暗自吸纳对方股份，以突然袭击的方式发 布要约，目标公司管理层就会对此持不合作的态度，要么出具意见书建议 股东拒绝收购要约，要么要求召开股东大会授权公司管理层采取反收购措 施，因此敌意收购通常会使得收购方大幅度地增加收购成本。在敌意收购 中应注意的法律问题是，目标公司是否采取了不正当的阻挠行为，收购方 又是否履行了法定的报告和公告义务，是否有违反强制收购的规定。 由于协议收购多发生在目标公司股权相对集中，股东掌握着公司终极 控制权的情况下，所以大部分协议收购都会得到目标公司经营者的合作， 故协议收购多为友好收购。而要约收购则多发生在目标公司股权分散，目 标公司的股东与公司的控制权分离的情况下，此种收购的最大特点就是不 须事先征得目标公司管理层的同意，因此要约收购一般是敌意收购。收购 公司与目标公司之间的激烈争斗使得整个收购过程充满敌意，演变成一场 你死我活的战争。 2 3 4 从构成法律义务的角度分类 从上市公司收购是否构成法律义务的角度来看，可以划分为： 1 、自愿收购。亦称非强制收购或自由收购，自愿收贿是指收购人根据 自己的意愿在选定的时间内进行的收购，收购公司在持有目标公司一定比 例或任意比例法定股的情况下收购目标公司的行为。 2 、强制收购。收购公司所收购的目标公司的股份达到一定比例，对目 标公司的董事会能够产生控制作用并进行影响到目标公司股东的权益时， 收购公司必须对目标公司的股东发出收购要约，从而负有以特定的购买价 格购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。“” 这两者的划分在某种意义上讲是相对的，因为上市公司收购从法律上 说是以行为人的自愿为基础条件的。任何一次收购，都是收购人依法实施 的有计划的购买目标公司股票的行为，即使是持股比例达到强制收购的程 度，多数情况也属于收购者计划中的事。而且即或是强制收购，法律也最 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 大程度地尊重了收购人的意愿。如我国证券法第8 1 条就规定，投资者 “强制义务”的产生，除了“持有一个上市公司已发行股份的百分之三 十”这一条件外，还必须有“继续进行收购”的意愿，这在一定程度上就 尊重了投资者自身的意愿。 2 3 5 根据对目标公司的支付方式不同分类 以收购方对目标公司采取的支付方式不同做为标准，可以把上市公司 收购划分为： 1 、现金收购。这里的现金收购是指收购者付给目标公司股东的对价为 现金的公司收购。这是一种最简单的支付方式，目标公司股东可立即获得 一笔现金，从而回避市场利率风险，收购公司也可以以此避免目标公司股 东在本公司中拥有较多的投票权。“ 但是现金收购的弊端也是非常明显的。对收购者来说，现金的支出将 使公司现金紧缺，危及公司的财务安全；对资产出让者来说，现金收购将 增加其税收负担，减少其财富总量。 2 、换股收购。收购者以自己公司的股份换取目标公司股东的股份而达 到控制该公司目的的公司收购行为，称之换股收购。采取股票支付方式对 收购方来说，可减少收购中的现金支出，而对被收购方来说，可使资产转 让的税收负担递延，而且