（经济法学专业论文）论我国股东投票代理权征集的法律规制.pdf

中文摘要 中文摘要 投票代理权征集制度是现代股份有限公司所有权和控制权分离的产物。 在法律功能上，投票代理权征集具有利弊俱存的特点，它能够激发中小股东 参与公司管理积极性、限制“内部人 控制，促进公司运作民主化、完善公 司治理结构、促进资本市场的良性发展，同时又有可能沦为争夺公司控制权 的工具，损害中小股东的权益，对其进行合理规制，使其扬长避短是本文进 行研究的出发点。 虽然我国目前尚未建立统一完备的股东投票代理权征集制度，但上市公 司治理实践中已经出现运用这一制度的案例，而且随着我国股权分置改革的 推进和深入，股权结构分散化是大势所趋，这既为投票代理权征集的发展提 供了契机，又是本文进行研究的现实基础。我国的相关法律制度对股东投票 代理权征集制度的规定较少，系统的理论研究也不多尤其是在征集过程中以 及在事后如何更好得保护中小股东的权益鲜有涉及，而在实践中却不断地在 运用。这种自发的运用和法律对其规定的空白的矛盾，势必会在发生损害中 小股东权益事件之后，遭遇无法可依的尴尬，影响了中小股东的合法权益， 挫伤了中小股东投资股市的热情，进而影响了广大股民对金融市场的信心。 从保护中小股东权益的视角出发，解决我国代理权征集实践和相关立法严重 缺失所面临的现实问题是本文进行研究的直接动因。 正是基于上述诸方面的考虑，本文主要运用比较研究、案例分析、历史 分析、归纳分析等方法，分析了投票代理权征集的基本理论和代理权征集的 在国外的发展现状，研讨了我国投票代理权征集实践所面临的问题、我国资 本市场的发育、股权结构的状况和我国投票代理权征集立法不足，在借鉴外 国和其他地区成功立法经验的基础上对我国股东投票代理权征集的规制进行 立法设计。 论公司交叉持股的法律规制 本文包括导论、正文和结束语三部分，其中正文由四个部分组成： 第一部分首先分析了股东投票代理权征集制度的内涵，同时对其进行历 史考察。不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家投票代理权一开始都是 不被法律认可的，但是随着股份公司规模的不断扩大“自愿委托”得到了法 律的认同，并且发展到代理权征集甚至委托书的争夺战。纵观其发展与变迁， 笔者认为股东投票代理权征集制度的产生并在现代公司中占据重要地位是有 其特定历史渊源和必然之处的。其次，将股东投票代理权征集制度与一般的 表决权委托代理、表决权信托制度进行比较分析，从中归纳出投票代理权的 基本特征即股东投票代理权征集中“代理权”是一种客体化的主体性权利， 也就是说，“代理权”的属性发生了根本性的变化，其从主动状态走向了被动 状态，原本处于委托人地位的股东竟然处于“从属”的地位，股东作为委托 人的主动性完全转让给了征集人。然而，其不同于投票权信托的是，股东所 拥有股份的法律上的所有权没有发生转移，并且这只是一次性的委托。再次， 对股东投票代理权制度进行价值评判，揭示了其积极作用和潜在弊端。由此 得出一个国家或地区的股东投票代理权征集制度究竟是利大于弊还是弊大于 利，法律的完善程度和监管力度是至关重要的决定因素。 第二部分在分别介绍了美国、德国以及台湾地区对股东投票代理权征集 制度的立法，同时做了简要评析，试图从中找到适合我国借鉴的法律制度。一 由于这三个国家是三种不同的公司治理模式，因此在这些不同风格的治理模 式下的代理权征集制度也分别呈现出不同的运作风格。在美国市场导向模式 下的公司治理结构中，股东投票代理权征集制度极为发达，有关的立法体现 在：证券交易法第1 4 条的相关规定和证券交易委员会( s e c ) 依此规定制 定的相关规则。在德国，银行主导公司治理，一般股东进行股东投票代理权 征集并没有受到法律的严格限制，但是银行进行征集将会受制于银行行使表 决权的规则。由于公司治理等方面的原因，投票代理权征集在德国并没有得 到广泛应用。在台湾地区，股东投票代理权征集得到较多运用，关于股东投 票代理权征集制度主要在公司法第1 7 7 条，证券交易法第2 5 条之一 及：公开发行公司出席股东会使用委托书规则中进行规定。本文通过对不 同模式下的代理权征集制度进行诠释，说明公司的股权结构是投票代理权征 集制度实践效果的关键性因素，并试图从中找到适合我国借鉴的法律制度。 2 中文摘要 第三部分是对我国投票代理权征集进行规制的必要性进行分析。首先， 选取了几个具有代表性的征集案例进行分析，找出我国代理权征集实践中面 临的问题以及征集失败的原因，需要法律对其进行引导、规制，使其向良性 的方向发展。其次，对我国投票代理权征集的立法现状进行评析，我国现有 的立法规定尚停留在较低层次，并且零星、不系统，与现有的代理权征集实 践脱节不能满足其需要，亟待建立和完善。再次，我国对代理权征集进行法 律规制的环境已初步形成，这对完善我国代理权征集制度提供了必要的现实 基础。随着股权分置改革的不断推进，我国进入“全流通时代”，投票代理 权征集的市场诱因增多。可以预见，今后我国投票代理权征集的案例将不断 增多。加强对上市公司投票代理权征集法律规制的研究是具有较大理论意义 和现实意义的。 第四部分完善我国股东投票代理权征集的法律规制。主要借鉴美国和台 湾地区的立法与司法实践，分析了我国投票代理权征集制度的立法模式、立 法原则，从保护中小股东权益的视角，提出对我国投票代理权征集进行实质 性法律规制的具体建议。笔者认为，在立法层次上应分为两个层次：一是公 司法和证券法，二是证监会根据授权制定股东投票代理权征集的专项规 则。在具体制度的设计上，从征集行为的界定、征集主体资格的认定、有偿 征集禁止、股东提案制度、有关征集信息的披露、瑕疵征集的法律责任几方 面，就如何对代理权征集行为进行规制略陈管见。在具体制度设计的论述中， 主要侧重于论述代理权征集事后对中小股东的救济，以体现股东投票代理权 征集制度的特殊价值。 关键词：股东委托投票；投票代理权征集；法律规制；中小股东权益保护 3 a b s t r a c t p r o x ys o l i c i t a t i o ni st h er e s u l to ft h ed i v i s i o nb e t w e e no w n e r s h i pa n dc o n t r o l o ft h em o d e mc o m p a n yb ys h a r e s ，p r o x ys o l i c i t a t i o n ，i na l e g a lp e r s p e c t i v e ，o nt h e o n eh a n d ，c a np l a ya l li m p o r t a n tr o l ei np r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to fm e d i u ma n d s m a us h a r e h o l d e r s ，i m p o r t a n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，p r o m o t i n gd e m o c r a c yo f c o r p o r a t eo p e r a t i o na n db o o s t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ec a p i t a lm a r k e t ，0 n t h eo t h e rh a n d ，c a l lb em a n i p u l a t e dt ob e c o m et h et o o lf o rc o n t r o l l i n gt h ec o m p a n y a st h i sm e c h a n i s mh a sb o t hs i d e so ft h ec o i n s ，h o wt or e g u l a t ei tt oe n c o u r a g ei t s a d v a n t a g e sa n d a v o i di t sd i s a d v a n t a g e sf o r m st h es t a r t i n gp o i n to ft h i sp a p e r a l t h o u g ho u rc o u n t r yh a v e n tb u i l tu pu n i f y i n gc o m p l e t et h es y s t e mo fp r o x y s o l i c i t a t i o n c u r r e n t l y , t h eg o v e r n a n c eo ft h el i s t e dc o m p a n i e sh a v ea l r e a d y a p p e a r e dac a s et om a k eu s eo ft h i ss y s t e mi np r a c t i c e ，a n da l o n g 谢t l lt h ea d v a n c e a n dd e e p e n i n go fo u rc o u n t r yr e f o r mo fn o n - t r a d a b l es h a r e s ，t od i s p e r s es t o c k s t r u c t u r ei sa ni r r e s i s t i b l eg e n e r a lt r e n d t h i si sp r o v i d i n gt h eo p p o r t u n i t yf o rt h e e m e r g e n c eo fp r o x ys o l i c i t a t i o na n dt h er e a l i s t i cb a s i so ft h i sr e s e a r c h t h er e l a t e d l a ws y s t e mo fo u rc o u n t r yp r e s c r i b e dl e s st h e p r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m ，t h e t h e o r i e so fs y s t e ms t u d ya l s oi sn o tm u c h , b u ti tw a su s e dc o n s t a n t l yi np r a c t i c e t h i sc o n d i t i o nb e t w e e ns e l f - m o v i n gu s a g ea n dl a w - h o l ec e r t a i n l yw i l lm e e tw i m e m b a r r a s so fs h o r tl a wa f t e rt h ea f f a i rt oi n j u r et h em i n o r i t yt a k ep l a c e ，a n di ti s w i l li n f l u e n c et h el e g a lr i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r , b r u i s ei n v e s t o re n t h u s i a s m ， t h e ni m p a c tt h ep e o p l e sc o n f i d e n c e0 nt h ef i n a n c i a lm a r k e t ，f i n d i n gs o l u t i o n sf o r p r o x ys o l i c i t a t i o ni na b s e n c eo ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n si st h ed i r e c t i v em o t i v ef o r t h i sp a p e r w i t ht h ea b o v e m e n t i o n e d c o n s i d e r a t i o n s ，t h i sp a p e r , b y u s i n g t h e m e t h o d o l o g i e so fc o m p a r i s o na n dp o s i t i v i s t i ca n a l y s i s ，t o u c h e su p o nt h eb a s i c t h e o r i e so fp r o x ys o l i c i t a t i o na n di t sc u r r e n td e v e l o p m e n ti nc h i n a , a n a l y z e st h e g r o w t ho ft h ec h i n e s ec a p i t a lm a r k e t ，t h es t r u c t u r eo fs h a r e h o l d i n gs y s t e ma n dt h e 垦竺翌些竺垡鲤! 垦! 壁! 苎! 竺竺! 墅坚! 墨! 堕堕! 竺 一一 d e f e c t si nt h el e g i s l a t i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o ni nc h i n aa n dd i s c u s s e st h el e g a l m e c h a n i s mo fp r o x ys o l i c i t a t i o ns u i t a b l ef o ec h i n aw i t hr e f e r e n c et o f o r e i g n e x p e r i e n c e t h ef u l lp a p e r h a st h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，t e x ta n dt a g t h et e x ti sd i v i d e d i n t of o u rp a r t sa l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r to ft h et e x ti n t r o d u c e st h eo r i g i n a n dd e f i n i t i o no fp r o x y s o l i c i t a t i o n , c o m p a r e s w i t hs i m i l a rd e f i n i t i o n s ，c o n c l u d e st h ec h a r a c t e r i s t i c s f u r t h e r m o r e ，t h i sp a r tf o c u s e dt h ef u n c t i o n s a n dp o s i t i v ev a l u e so fp r o x y s o l i c i t a t i o n ，a n da l s op o i n t e do u ti t sn e g a t i v ev a l u e st o g e t h e rw i t hc o r r e s p o n d i n g m e t h o d s c e r t a i n l y , c o n s i d e r e dt h i ss y s t e m s t a n d a r d n e g a t i v ee f f e c t ，w em u s ts t r e n g t h e nt h e t h es e c o n dp a r to ft h et e x ta n a l y z e st h er e g u l a t i o n sa n dt h el a wp r a c t i c eo f t h e p r o x ys o l i c i t a t i o n s i nu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , t a i w a nd i s t r i c t ，f u r t h e r m o r e ， e x p l a i n ss t o c ks t r u c t u r e sh a v ea l li m p o r t a n te f f e c to np r o x y s o l i c i t a t i o n ，a n dt r yt o t a k es o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sa sr e f e r e n c e t h et h i r dp a r to ft h et e x ti sm a i n l yt a l k i n ga b o u tt h en e e da n dp o s s i b i l i t yo f l e g a lr e g u l a t i o n o fp r o x ys o l i c i t a t i o ni nc h i n a t h i sp a r tp o i n t s o u tt h e i n s u f f i c i e n c i e si no u rr e g u l a t i o n s ，f m dt h ep r e s e n tp r o b l e m smp r a c t i c e ，a n d a n a l y z e st h ec o n d i t i o n st os u c c e s s f u l l yr e g u l a t i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o n b a s e do n t h ei s s u e sa b o v e ，t h el e g a lr e g u l a t i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o ni si nn e e d t h ef o r t hp a r to ft h et e x ti sm a i n l ya b o u tt h ed e s i g no ft h el e g a lr e g u l a t i o no f p r o x ys o l i c i t a t i o n t h ec h a p t e rh a st o wp a r t s ，l e g i s l a t i o nd i r e c t i o na n ds p e c i f i c s t r u c t u r ed e s i g n t h el a t e rp a r ti st h ec o n s i d e r a t i o na n da d v i s ef o rt h ee l e m e n t so f l e g a lr e g u l a t i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o na c c o r d i n g t ot h er e l a t e dl e g i s l a t i o na n do ft h e u n i t e ds t a t e sa n dt a i w a nd i s t r i c tr e g i o n k e yw o r d s ：p r o x yt ov o t e ；p r o x ys o l i c i t a t i o n ；l e g a lr e g u l a t i o n ； p r o t e c t i o no ft h er i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年月日 0 导论 0 1 问题的提出 0 导论 随着现代股份公司规模不断扩大，公司股权日趋分散，股东人数也不断 增多。很多中小股东考虑到出席股东大会的成本大大超过由此带来的利益， 怠于参加股东大会行使投票权，也怠于主动委托他人参加，而只想通过“搭 顺风车 来坐享其成，或者是干脆遵循“华尔街规则 一走了之。由此产生 的股东消极因素直接影响了投票权对保障公司股东会顺利召开1 和优化公司治 理作用的实现。基于这种现实需要，股东投票代理权征集制度应运而生。理 论和实践均证明，股东投票代理权征集制度利弊俱存，犹如一把双刃剑。如 果善用股东投票代理权征集制度，则其可以成为公司治理的利器，成为保护 中小股东权利的重要方式；如果对投票代理权征集行为放任而不加以管理， 则其可能沦为公司管理层、在野股东等征集者欺诈股东、谋取私利、损害股 东和公司利益的工具。因此必须对股东投票代理权征集行为加以规范，以达 扬长避短的效果。 从世界范围来看，投票代理权征集作为一种有效的公司控制权争夺工具 得到了频繁的使用。许多国家和地区已有较为完善的法律制度，并积累了一 定的实践经验。2 l 世纪初，投票代理权征集制度在我国的实践也悄然开始： 从2 0 0 0 年底山东胜利股份揭开我国上市公司投票代理权征集实践的序幕之 后，先后已发生十余起投票代理权征集实践。并且随着我国上市公司股权结 构的进一步分散化，投票代理权征集会被更多的运用到公司治理的实践中。 实践的创新给法律监管提出了挑战，我国现阶段关于投票代理权征集的法律 规范接近空白。立法供给的不足，致使我国投票代理权征集实践中的许多重 多数国家公司法对股份有限公司出席股东大会股东所持的最低表决权都有要求。 论我国股东投票代理权征集的法律规制 大问题在法律上没有得到解决，一系列的问题需要去追问。面对现行的自发 性实践，我国是否已具有建立统一的投票代理权征集法律制度的必要性因 素? 如果有，那么在立法过程中应该侧重于哪些方面? 在征集的过程中，征 集主体除了公司和股东外还包不包括非股东的利益相关者? 不同的征集者对 其限制是否应该有不同? 征集者的信息披露应该遵循怎样的规则? 征集中如 何更好得促使中小股东行使其权利，在他们权利遭受侵害时，如何救济? 公 司在这其中应当承担怎样的法律责任? 这些是我们亟待需要进行立法解决的 问题。 目前学术界虽不乏关于投票代理权征集制度的论述，并对实行投票代理 权征集制度的必要性进行了肯定，但大都站在公司治理的视角，对于在该制 度运作过程中，中小股东权益的保护却鲜有涉及。在投票代理权征集制度设 计上仅强调事前和事中过程的规范，忽视了瑕疵征集的事后救济，未能结合 我国现实情况，设计出能真正保护广大中小股东权益的投票代理权征集制度。 基于以上考虑，本文主要借鉴外国立法经验的基础上，结合我国已有的 案例实践，分析该投票代理权征集的制度价值以及存在的弊端，需要进行规 制的必要性，并结合我国上市公司及中小股东的实际情况，站在中小股东的 视角，对完善我国股东代理权征集的法律规制提出一些建议。 0 2 文献评述 股东投票代理权征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) 是表决权委托代理中最富 争议的问题，这种行为在学理上也叫“表决权委托请求、“表决权劝诱 、“委 托书征求 或“表决权委托书征集”等。这些称谓没有本质的区别，只是由 于翻译不同而己。我国大陆立法尚未见有明确的概念界定，本文统称其为投 票代理权征集制度。投票代理权征集是一种取得股东表决权代理的方式，近 年来，我国发生了十几起投票代理权征集的案例，引发了学界对投票代理权 征集制度的研讨。 实际上，早在上世纪6 0 年代，此制度便已在国外兴起，并且已有较为完 善的立法和经验的积累。但是各国( 地区) 针对股东投票代理权征集制度的 立法差异较大，究其原因，根本在于本国( 地区) 经济状况，尤其是公司的 2 0 导论 股权分布状况的区别。( 1 ) 美国。在世界各国的股东投票代理权征集制度立 法中，美国发展最早，现在也最为成熟。在美国，大多数经济学家和法学家 对表决权代理争夺视为基本可取的社会现象，因为他们认为这有助于公司摆 脱无效或低效的管理层。2 但是由于现象本身具有消极的一面，美国针对公开 招股公司的代理管理由联邦法作了全面而详细的规定，在广泛授权的同时规 定了部分的禁止行为。州法律和联邦法相协调的法律体系已经构成了一个完 整的系统，使得投票代理权征集在公司治理实践中产生了巨大作用。具体来 讲，其立法的主要内容规定在( 1 9 3 4 证券交易法第1 4 条的相关规定及证券 交易委员会根据此规定的授权制定的有关股东投票代理权征集的规则中即后 来称的委托书规则。该规则是对各州公司法相关规定的补充，对公司的运 作产生了重大影响，其规定具体、详细，操作性强。主要体现在：股东投票 代理权的征集主体广泛，无论对公司的管理层还是公司股东，都能成为股东 投票代理权的征集主体：信息披露制度健全，具体规定了征集股东投票代理 权时，征集主体应当附上相关材料，空白的代理权委托书设计要合理，内容 要具体，为股东提供判断依据；股东投票代理权委托书是有期限的；股东投 票代理权委托书通常是可以撤销的等等。3 这充分说明，美国对股东投票代理 权征集的主体和目的都没有做过多限制，在市场透明度较高的情况下，更有 利于维护股东的合法权益。( 2 ) 德国。德国公司制度颇具特色，除了“双层 委员会制 4 ，还有一个特点就是德国公司中银行控股比例很高，银行在公司 中的地位举足轻重。在德国模式下，股东投票代理权征集运作较少受制于法 律，一般的股东进行投票代理权征集并没有受到法律严格限制。但是由于银 行直接或间接的持股比例都相当大，股东投票代理权征集制度的运作主要掌 控在银行手中，为了消除其征集的负面作用，当银行进行投票代理权征集时， 2 【美】r o b e r t w h a m i l t o n ，t h el a wo fc o r p o r a t i o n ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年舨，第3 5 3 页， 转引自肖宇：股份有限公司表决权委托代理及相关问题研究，载周有苏主编：公司证券法律纵横一 一中国公司法修法研究特辑，四川人民出版社2 0 0 5 年4 月第1 版，第1 3 3 页。 3 朱伟一：美国公司法判例解析，中国法制 l 版社2 0 0 0 年1 0 月第1 版，第2 6 0 - - 2 7 0 页。 4 双层次董事会制。由监事会和董事会组成。监事会任命管事会成员，任期为五年，并且审查公司和董 事会经营活动一年两到四次。投票委托书是用来选举监事会成员，尽管监事会享有对公司董事会的监 督权，但并不意味着监事可以代表股东对包括董事会在内的公司董事会进行监督，一旦个人当选为监 事会的成员，对公司负有义务而非对股东负有义务。因此，双层次董事会制一定程度上使股东远离了 对公司董事会的直接监控。参见：邱永红从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的 完善，载予 h t t p ：a r t i c l e c h i n a t a w i n f o c o m ，a r t i c i e u s e r a r t i c l ed i s p l a y , a s p ? a r t i c l e i d = 2 9 5 2 3 2 0 0 6 0 4 0 6 3 论我国股东投票代理权征集的法律规制 将会受制于银行行使表决权的规则，法律规制重点对象也是银行及其业务人 员的行为。5 ( 3 ) 日本。日本企业以交叉持股为常态，公司控制权市场很少发 挥作用。6 股东几乎很少利用股东投票代理权征集制度积极发言或展开与现任 董事会的控制权争夺。日本的相关立法效仿美国，1 9 4 8 年，日本的证券交易 委员会根据证券交易法第一百九十四条，针对上市公司所发行的股票，就其 股东投票权行使的委托书为中心，制定了关于征集上市股票股东议决权代 理行使之规则，规范股东投票代理权的征集与行使，以补充商法第二百三十 九条股东表决权代理行使之规定。该规则历经数次修正，现规范的重点为： 投票代理权征集的同时，须向被征集的股东提供相关议决事项的信息；依据 规则的制定精神，该委托书的内容和格式，应提供股东就议决事项表达意思 的机会，以指示代理行使表决的方向。7 主旨在于规范公司董事会股东投票代 理权征集之运作，相对简单。实践中，往往是上市公司为满足召开股东大会 的形成要件，特别是指出席与会的人数而进行股东投票代理权征集。8 ( 4 ) 台 湾地区。台湾学者王文字认为，在台湾现行规则下，该制度唯一的得利者就 是大股东和当权派，因为仅有公司当权派才能掌握股东到会的召集日，提前 知悉委托书的统一印制格式，取得股东名册。故此制度有维持公司经营权之 嫌，使股东会形同虚设。若市场上有人想要取得公司经营权，则应拿出诚意 收购股份而不是委托书，否则成为效益不相称只会鼓励股市流氓，使更多不 胜任之人充斥董事会。9 而另一些学者则认为，此一制度虽有易于流于少数居 经营地位之董事滥用而支配公司之弊端，但是此制度是为便利股东行使表决 权而设，且在股东会之决议尚有法定最低出席额之规定下，此制度在股东会 出席每况愈下之现实情形下尚有促使股东会决议较易成立之优点，所以一般 认为此制度无须废除而仅加强其管理。抽因此，台湾地区的公司法第1 7 7 条、证券交易法第2 5 条第l 款都对股东投票代理权征集作出了严格的规 定，而且，1 9 9 5 年证管会颁布了修订后的公开发行公司出席股东会使用股 东委托书规则，这是依据证券交易法授权而出台的专门规范公开发行公 5 赵旭东编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页 6 伏军： 公司投票代理权法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页 7 青木昌彦：比较制度分析，周黎安译，上海远东出版社2 0 0 1 年版，第3 0 4 页 5 余雪明：收买委托书之法律与政策问题，载台大法学论丛第2 5 卷第3 期 王文字：公司法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年舨，第2 6 7 页。 王文字：公司法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 1 0 页 4 0 导论 司及上市股东代理权征集制度的规则，此规则做了多次修改，其内容主要有： 要求委托书征求人持有公司已发行股份总额1 以上且不低于1 0 万股者或持 有公司已发行股份6 0 万股以上者，并且要求，征求股东委托书之代理人，其 代理股数不得超过已发行股份总数的3 ；规定发行公司附送资料的义务；规 定了股东委托书征求人应履行信息披露的义务：对违反管理规则者，依其情 形，有三种效果：一是代理的表决不予计算，二是行为人负刑事责任，三是 如行为人因故意、过失，对委托人为虚伪表示，以取得股东委托书者，依侵 权行为或委任的法理，受托人应负损害赔偿责任。u 由于世界各国立法例不一 样，虽然各国对于股东投票代理权征集制度都有相关的规定，但其股东投票 代理权征集制度发挥作用的大小却各不相同。美国股东投票代理权征集的发 生较为频繁，每年上市公司股东大会年会召开前夕都会出现股东投票代理权 征集的高潮，被称为“股东表决权委托书征集季节( p r o x ys e a s o n ) 。而德 国股东投票代理权征集制度虽然呈现出一种较为宽松自由的监管模式，但这 种模式却并没有提高股东的积极性，这一制度的理论目的更显现其在公司法 人治理结构上的功效。 股东投票代理权征集制度源于英美法系国家，现在大陆法系国家也广泛 应用该制度。我国自2 0 0 0 底“胜利股份之争”以来，发生了十几起股东投票 代理权征集的案例。国内学者对目前我国建立股东投票代理权征集制度对征 集行为进行规范大都持肯定的态度，并且都达成较为一致的意见，即认为应 当完善关于股东投票代理权征集的法律规定。这些学者论述的侧重点各有不 同。周有苏认为，我国应对投票代理权征集进行严格规制，在我国现有立法 基础上完善对股东利益的有关保护措施。他提出应从以下三个方面进行规制： 首先，应对征集者的资格作严格限定以避免征集者以低成本阶段性得控制上 市公司；其次，征集者在进行征集劝诱时必须提供股东做出赞成与否判断的 相关资料；再次，应对征集者进行不正当劝诱的法律责任做出规定。肖宇认 为，对投票代理权征集这项制度应在承认其合法性的同时作出相应的限制。 伏军从实证的角度出发，提出目前投票代理权征集制度在我国实践中普遍存 在的低效性问题，并通过实际调查指出我国投票代理权机制低效性的主要原 1 1 李开远：证券管理法规新论，五南图书出版社2 0 0 7 年版，第1 1 0 1 2 2 页 5 论我国股东投票代理权征集的法律规制 因。在找到解决地低效性问题的可能方式后，并对具体制度的完善提出了相 关立法建议。1 2 王文钦从股东表决权是公司制约机制出发，对股东投票代理权 征集重要性做了阐述，并对借鉴美国法做了深入探讨。1 3 赵旭东详细论述了股 东投票代理权征集制度的价值和功能，分析了股东投票代理权征集的缺陷和 弊端。并从征集人资格限定、保护股东知情权、委托书有偿征集的禁止这三 个方面提出立法建议。 笔者还收集了相关论文二十几篇，总的说来，这些研究大多站在公司治 理的角度对股东投票代理权制度进行研究，而鲜有站在保护中小股东的角度。 即使有几篇文章在论述完善股东投票代理权征集的法律规制以保护中小股东 为核心，但是在规制上仅强调事前和事中过程对征集行为的规范，忽视了瑕 疵征集对中小股东的事后救济，并且在民事责任的论述方面都显得过于粗略、 简单、不深入，缺乏在实际中的可操作性，未能结合我国现实情况，设计出 能真正保护广大中小股东权益的投票代理权征集制度。笔者也正是基于此方 面的考虑，著写茁文。 0 3 本文的逻辑结构、研究方法 0 3 1 本文的逻辑结构 本文在大量收集资料和分析论证的基础上，以完善股东投票代理权征集 的法律规制为出发点，以保障公司中小股东基本权益为根本目的，对股东投 票代理权征集的基本理论、对其规制的必要性、具体应进行立法规制的方面 进行全面的研究和阐述。本文导论部分提出问题分析了完善股东投票代理权 征集的法律规制的研究背景和意义，对有关股东投票代理权征集制度的国内 外文献做了综述，写明本文的逻辑结构、研究方法：主体部分由四章组成， 第1 章全面分析股东投票代理权征集制度的法理基础，着重分析股东投票代 理权征集的历史演变、法律特征、制度价值、弊端；第2 章从美国、德国以 及我国台湾地区的公司治理模式出发，对其股东投票代理权征集制度的立法 1 2 付军：公司投票代理权法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 4 页。 1 3 王文钦：公司治理结构之研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 4 - 2 4 5 页 赵旭东编：新公司法制度设计，法律m 版社2 0 0 6 年版，第1 0 1 1 1 1 页。 6 0 导论 概况做了详细介绍，在此基础上结合各国的实际情况做了简要分析试图找出 适合我国的法律制度；本文第3 章，从我国股东投票代理权实践中面i 临的问 题、我国的立法现状以及制度环境三个方面分析对其进行规制的必要性；本 文第4 章，主要借鉴美国和台湾地区的立法与司法实践，分析了我国投票代 理权征集制度的立法模式、立法原贝l j ，从保护中小股东权益的视角，提出对 我国投票代理权征集进行实质性法律规制的具体建议。本文认为，我国的股 东投票代理权征集制度立法模式上可以构建两个层次的立法，第一个层次是 公司法和证券法，第二个层次是中国证监会可以根据证券法的授 权性规范制定股东投票代理权征集的专项规则：在具体制度的设计上，注重 对股东投票代理权征集的界定、主体资格、有偿征集禁止、股东提案制度、 备案制度和信息披露、法律责任6 个方面进行完善。 0 3 2 本文的研究方法 本文的研究方法主要有：比较研究的方法；案例分析的方法：历史分析 的方法；归纳分析法；以及演绎推理法等。 上市公司投票代理权征集在不少国家有所实践，相应的法律规制各具特 色。在完善上市公司治理机制的背景下，通过比较找出不同类型公司治理模 式下投票代理权征集法律规制的特点，试图探寻适合我国公司治理模式的投 票代理权征集法律规制。为了完成上述任务，笔者在广泛阅读和收集国内外 有关股东投票代理权征集的理论文献和第一手资料以及相关案例的基础上， 通过理论结合实际，开展研究工作；并尽可能地采用多种研究方法。运用历 史分析法，探讨公司投票代理权征集制度的成因和演变以及其制度的显现出 的价值和弊端，同时将代理权征集与一般表决权委托代理、投票权信托进行 比较，理清代理权征集的特征。此外，运用比较分析法，归纳分析法，演绎 推理法等，对美国、德国以及我国台湾地区的公司立法和公司治理实践中的 相关规定进行对比分析，并且采用案例分析的方法，对我国实践现存的问题 进行分析，结合我国实践中存在的问题对外国的立法实践和经验进行借鉴， 并最终提出对我国股东投票代理权征集进行法律规制的可行性建议。 7 论我国股东投票代理权征集的法律规制 1 理论基黜 投票代理权征集是一种取得股东投票代理权的方式，作为公司法理论与 实践发展的天然产物，代理权征集制度是公司所有权与经营权分离的必然结 果。随着现代社会的发展，公司由闭锁走向开放，股份公司数量急剧增多、 规模不断扩大、内部治理结构日趋复杂、股权结构日益分散，股份公司已日 渐由股东会中心主义走向董事会中心主义，这一方面使得公司管理的专业化、 效率化特征大为增强，另一方面也使股东对公司的掌控能力大为减弱，股东 优先的地位受到严重挑战，在此情况下，法律如何在促进公司发展、追求公 司治理效率的同时寻求股东利益的保护便显得尤为重要，而代理权征集制度 的出现为中小股东有效行使投票表决权、加强对公司的参与提供了一条救济 途径。然而，由于股东投票代理权征集制度是一种利弊兼具的制度，如何结 合我国国情，对其进行规制使其扬长避短是争议焦点。评价股东投票代理权 征集制度价值是我们正确分析法律对其规制的前提，而认清代理权征集的内 涵，又是对其进行评价的基础。因此，本文先从股东投票代理权的涵义、起 源与发展、基本特征以及价值几方面对其进行剖析，在此基础上进一步探讨 股东投票代理权征集制度的功过是非，从而为完善我国股东投票代理权征集 的法律规制奠定基础。 1 1 股东投票代理权征集制度的起源与在各国的发展 1 1 1 股东投票代理权征集制度的涵义 股东投票代理权征集是指，公司及公司外的人将记载有必要事项的空白 授权委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或第三人代理其行使表决权 8 1 理论基础 的商事行为。1 5 投票代理权征集是一种取得股东投票代理权的方式，其最基本的法律关 系在于：通过股东投票代理权的授予，在征集者与被征集者之间形成代理合 同关系。在代理权征集中，征集人向股东发出空白投票代理权委托书，劝说 股东授予其代理权，当股东以授予代理权的意思填写并送还委托书时，以表 决权的代理行使为目的的委任契约即告成立。在此，可以将征集人依法发送 委托书并劝诱股东让其代理行使投票表决权，视为该委任契约的要约；将股 东填写送还委托书视为承诺，由于股东送还委托书而委任契约成立，代理权 征集活动完成。 在代理权征集实践中，征集主体通常有两种1 6 ：一是征集主体为董事会及 其成员。往往是由于达不到股东大会法定召开人数：或者是董事会或其成员 没有把握让某些待决议案能够在股东大会上获得法定比例的支持票数。由于 董事会本就是公司运营者，而其成员大都是控股股东代表，董事会及其成员 的征集容易滋长董事会及控股股东为己谋私，损害公司及委托殷东的利益。 二是外部股东1 7 为征集主体。该类外部股东往往是少数股东，在董事会中不占 席位优势，不能左右公司重大决策。他们的目的在于扩大自己的影响力，通 过掌握更多投票权来支持观点，或者干脆以这种方式取得公司的控制权，取 代现任董事会操作公司的实际运作。为了保护中小股东的利益，不同的征集， 其信息披露等方式应是不同的。例如，对于前者，就征集投票代理权时，在 其有关征集说明书的资料上，须载明其征求的意旨；而后者，其征求者须载 明其姓名或者法人名称、住所以及其所有或以他人名义持有该公司所发行的 股份，包括股票之有无面额、种类及数量。 1 1 2 股东投票代理权征集制度的起源与发展 股东投票代理权征集制脱胎于股东自发的投票委托。随着公司制度的发 展和各国对公司监管的不断完善，投票权的代理委托经历了从“自愿的委托 1 5 梁上上：论股东表决权以公司控制权争夺为中心展开，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 9 0 页。 1 6 对于代理权征集中征集者的资格是否仅限于股东，理论上存在争议。公司之外的相关主体是否具有 征集者资格，本文将在第四章的“确立适格的代理权征集主体”中进行论述。 7 在公司董事会不拥有席位或仅有少数席位的股东。 9 论我国股东投票代理权征集的法律规制 到“征集的委托”这一过程。 投票代理权制度的产生，是历史发展的产物。在早期普通法系国家，代 理权制度很长时间内并未在公司实践中得到认可。美国早期的观念将股东投 票权的行使与政治投票同等对待，依其判例原则，股东不得使用委托书，必 须亲自参加股东会。1 8 在传统大陆法系的观点中，股东权是一种复杂的权利， 包括了自益权和共益权。其中投票表决的权利属于共益权的范畴，不能将其 从股东的收益权中拆分出来单独行使。然而随着现代公司制度和证券市场的 不断发展，股份公司规模越来越大，股权越来越分散，导致公司所有权与股 权日益分离，这种客观条件为投票代理权制度的产生提供了适宜的土壤。法 律终归要为社会发展服务，这些苛刻的规定很快就由于不切实际而被淘汰。 “