（经济法学专业论文）我国农村土地流转制度的完善基于法经济学的分析.pdf

摘要 1 1 1 11 11 111 i iiil y 18 4 5 土地作为三农问题的核心，一直是我国理论界学者关注的热点农村土地刳 度必须适应当今中国不断发展的经济形势在深入推进新农村建设的今天，农村 土地制度的进一步完善迫在眉睫。与其密切联系的农村土地流转呈现出一系列新 的特点 农村土地流转的实质为土地产权的流转其流转市场也一直上演着流转过程 中成本与收益的博弈当前我国农村土地流转过程中存在以下问题：( 1 ) 土地产 权界定不清；( 2 ) 土地流转方式与流转程序的相关制度不健全；3 ) 农民缺乏流 转的积极性；( 4 ) 农村土地资源未达到优化配置通过运用法经济学相关理论的 分析，发现造成上述问题的主要原因，一是我国对于农村土地流转法律制度供给 不足，造成了我国土地产权界定不清晰，以及土地流转的相关制度建设不健全： 二是农村居民多重因素形成的群体性偏好，导致农民对土地流转缺乏积极性：三 是公权力过度介入，导致价值规律难以发挥其应有的功能 面对我国土地流转过程中存在的农用地产权主体不清导致土地产权制度的运 行受阻，农村土地使用权流转主体的积极性减弱，以及我国农村土地流转的市场 信息获取成本过高等问题，应当从以下几个方面完善：( 1 ) 重视英美土地产权制 度的借鉴；( 2 ) 明晰土地产权，明确集体所有权主体代表，强化所有权职能，同 时合理界定土地使用权主体的权利范围，保护农民信赖利益；( 3 ) 降低土地流转 成本，克服及消除来自既得利益集团的阻力，稳定农产品的市场价格，并降低农 户因私人财产转变为公共财产的代价，降低流转中的机会成本。通过多项手段解 决资金困难，推动土地流转市场的健康有序的发展；( 4 ) 建立土地自由流转市场， 同时对于集体所有制度来说，应优先保障集体内部成员的生存权：( 5 ) 完善社会 保障制度；( 6 ) 进一步完善土地流转的相应配套机制 【关键词】农村土地流转制度土地产权法经济学 a b s t r a c t a st h ec o r eo f i s s u e so f a g r i c u l t u r e ，f a r m e ra n dr u r a la 豫a ，l a n dh a sb e e nt h em a j o r c o n 馏t li nc h i n a n o w a d a y s , w i t ht h ea d v a n c eo fr u r a lc o n s t r u c t i o n , t h ef u r t h e r i m p r o v e m e n to fr u r a ll a n ds y s t e mh a sb e c o m ee x u e m e l yu r g e n t i ts h o u l db em a d e t o a d a p tt ot h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fe c o n o m i c a lf o r m t h e r e f o r e , w es h o u l da t t a c h i m p o r t a n c et ot h ei m p r o v e m e n to fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o ns y s t e m a m o n gt h e m , t h er u r a l l a n dc i r c u l a t i o np r e s e n t san e ws i t u a t i o n t h er e a lt e r m so ft h ec i r c u l a t i o no ft h er u r a ll a n di st h eo n eo ft h er u r a ll a n d p r o p e r t yr i g h t s ，a n dt h ec i r c u l a t em a r k e th a ss t a g e dt h ep r o c e e d i n gb e t w e e n t h ec o s t sa n d t h eb e n e f i t s 1 1 h cc u r r e n tp r o c e s so ft h er u r a ll a n de x s i t st h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：( 1 ) t h e d e f i n i t i o no fl a n dp r o p e r t yr i g h t si su n c l e a r ；( 2 ) t h el a n dc i r c u l a t es t y l e sa n dt h er e l e v a n t s y s t e mo ft h ec i r c u l a t i o na r cd e f e c t i v e ；( 3 ) t h ef a m e r sl a c kt h ee n t h u s i a s mf o rt h er u r a l l a n dc i r c u l a t i o n ；( 4 ) t h ea l l o c a t i o no ft h er u r a ll a n dr & o o 艄i sn o to p t i m a l b yu s i n gt h e t h e o r i e so ft h ej u r i s p r u d e n c eo fe c o n o m i ca n a l y s i s ，w eh a v ef o u n dt h em a i nr e a s o n s a b o u tt h eq u e s t i o n s ，t h ef i r s tr e s o ni st h a tt h es u p p l ys h o r t a g eo fc h i n al e g a ls y s t e mf o r t h er u r a ll a n dr e s u l tt h eu n c l e a rl a n dp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ed e f e c t i v ec i r c u l a t i o n s y s t e m ；t h es e c o n dr e a s o ni st h a tt h eg r o u pp r e f e r e n c e so f t h ef a r m e r sl e a dt h ei n a c t i v e c i r c u l a t i o n ；t h et h i r dr e a s o ni st h a te x c e s s i v ei n t e r v e n t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r m a k et h a tt h es y s t e mv a l u ep l a y st h ef u n c t i o nr o l ed i f f i c u l t l y t h e r e f o r e , w ec a ni m p r o v et h er u r a ll a n dc i r c u l a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r yf r o m t h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：( 1 ) t od r a wo nt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fa m e r i c a na n d e n g l a n dl a n dp r o p e r t ys y s t e m ( 2 ) t om a k ec l e a rl a n dp r o p e r t yr i g h t w 色s h o u l dg e tr i d o ft h eo b s t r u c t i o n so f r e f o r mo nl a n dc i r c u l a t i o ns y s t e m w es h o u l do v e r c o m ea n d d i s p e lt h er e s i s t a n c ef r o mv e s t e di n t e r e s t sg r o u p ，s t r e n g t h e np e a s a n t ss o c i a ls e c u r i t y s y s t e m ，r e d u c et h eo r i g i n a l l yi n h e r e n ts o c i a lf u n c t i o no fl a n da sw e l la si n h e r e n tr e l i a n c e o nt h el a n do ft r a d i t i o n ( 3 ) t or e d u c et h ec o s to fl a n dc i r c u l a t i o n w ew i l lo v e r c o m e a n de l i m i n a t et h e r e s i s t a n c ef r o mv e s t e di n t e r e s t s , m a k ea g r i c u l t u r a lp r o d u c t s p r i c e s s t e a d y w es h o u l da l s or e d u c et h ec o s tt h a tt h ef a r m e r st r a n s f e rt h ep r i v a t ep r o p e r t yi n t o p u b l i c , r e d u c i n gt h ec i r c u l a t i o no ft h eo p p o r t u n i t yc o s to fc a p i t a lt h r o u g hv a r i o u sm c r l l s t or e s o l v et h ed i f f i c u l t i e st op r o m o t et h el a n dt r a n s f e rm a k e t m o r e o v e r , w es h o u l ds o l v e t h ef i n a n c i a ld i f f i c u l t yt h r o u g hm u l t i p l em e a n sa n dr e d u c et h ec i r c u l a t i o nr i s ko fc a p i t a l ( 4 ) t ob u i l du paf r e ef l o wl a n dm a k e t w a y so fc i r c u l a t i o ns u c ha st r a n s f e r r i n ga n dt h e p r o c e s so fc i r c u l a t i o ns h o u l dn o tb ei n t e r v e n e d 1 r i 圮p r e f e r e n c eo fl a n dt r a n s f e r e n c e 2 s h o u l db eg i v e nt oi n t e r n a lm e m b e r - q ( 5 ) t os t r e n g t h e np e a s a n t ss o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ( 6 ) t of u r t h e ri m p r o v et h ec o r r e s p o n d i n gm e c h a n i s mo fl a n dc i r c u l a t i o ns y s t e m 【k e yw o r d s 】r u r a l l a n d sc i r c u l a t i o n j u r i s p r u d e n c eo fe c o n o m i ca n a l y s i s 3 一 目录 一、导论1 ( 一) 选题背景与研究意义l ( 二) 国内外研究现状2 ( 三) 概念界定和分析工具”3 l 、土地产权的内涵3 2 、农村土地流转及其产权的多元化特征”4 3 、分析工具5 二、我国农村土地流转的立法现状及其存在问题6 ( 一) 我国农村土地流转立法现状”6 l 、我国农村土地所有权制度6 2 、我国农村土地流转制度9 ( 二) 我国农村土地流转过程中存在的问题“9 l 、土地产权界定不明晰9 2 、流转方式与流转程序制度不健全1 l 3 、农民缺乏流转积极性1 3 4 、我国农村土地资源未优化配置”1 4 三、我国农村土地流转制度存在问题的成因1 6 ( 一) 制度供给不足，导致产权不明晰、制度不健全1 6 l 、路径依赖以及既得利益集团的影响1 6 2 、立法过程缺乏群众基础1 7 ( 二) 选择性偏好导致农民缺乏流转积极性”1 7 l 、传统土地价格观，造成农民对现有土地的持有偏好1 8 2 、成本收益现状，导致农民理性审慎对待农村土地流转1 8 ( 三) 公权力过度介入，导致价值规律难以发挥配置功能2 l l 、政府的直接参与，导致农村土地流转主体不明晰2 l 2 、错误的政绩观，导致牺牲长远利益2 2 3 、利益驱使，导致政府从“守护者 蜕变为“牟利者 2 2 四、我国农村土地流转制度的完善2 5 ( 一) 重视对英美土地产权制度的借鉴2 5 ( 二) 明晰土地产权2 7 ( 三) 降低土地流转的成本2 8 ( 四) 建立土地自由流转市场2 9 ( 五) 完善社会保障制度3 l ( 六) 进一步完善土地流转的相应配套机制3 2 结语3 4 参考文献3 6 一、导论 一、导论 ( 一) 选题背景与研究意义 依据法经济学中著名的“制度决定论一，农村土地制度成功与否往往是农村经 济发展的前提与关键。1 从经济绩效与制度变迁的历史维度来看：农耕社会的农村 土地制度是一个帝国、一个民族安身立命、长治久安的基石。古罗马时期，土地 私有制的逐步确立，是罗马帝国消灭迦太基、鲸吞希腊的内在动力2 商鞅变法， 亲手埋葬了井田制度，才使秦国在诸国之中脱颖而出，最终实现了其“四海之广、 兆民之众一的愿景。北魏至隋唐的均田制，激励了人们从事农业生产的意愿，最 终奠定了李唐帝国的强盛。 时至今日，随着我国农村发展步伐的加快以及农民生活水平的提高，使得进 一步保护农民的切身利益，进一步提高农民的生活质量、人居环境，成为了农业 发展和农村建设的主要目标。随着我国经济体制改革的进一步深入，对市场经济 相关制度运行机理的进一步思考，人们对市场经济制度三大支柱之一的产权制度 有了一步的认识。其中，关系到农民核心利益的土地流转问题成为农村制度创新 的重点。 长期以来农村土地流转过程中所涉及的权属界定一直模糊不清，这使得农村 土地流转在实际操作中出现了面对农村土地流转过程中的现实问题“无法可依 的局面，使得生产投入得不偿失，最终导致农民害怕投入，担心投入的畏惧心理。 在我国新农村建设高速发展的今天形成了一股阻碍力量。因此，从农民的切实利 益出发探究农村土地流转过程，对其成本收益进行分析，才能使整个过程的利益 分配更为清晰，更为高效。 土地作为不可再生资源，对于农民来说，它是生活的依靠与收入的来源。因 此，揭示土地流转过程中所隐含的本质问题，是完善我国土地流转制度的前提和 基础在这个问题上，法学家与经济学家就农村土地流转问题，从各自专业领域 的视角进行了卓有成效的理论研究和实证分析。由于中国农村土地流转过程中所 出现的具体问题有着其复杂的潜在原因，所以笔者认为只有将法学与经济学两大 领域的研究路径进行有机地结合，这将使农村土地流转这一研究议题得到更为切 实有效的理论依据与实践发展。 农村土地流转的法经济学分析是物权法与法经济学的交叉部分，农村土地流 转的法经济学分析似乎属于法经济学的成分更多一些。但笔者认为，农村土地流 转的法经济学分析虽然是以法经济学的有关理论为基础，但仍然主要属于物权法 1 常润华：从新制度经济学视角看中国古代土地制度变迁，载合作经济与科技 2 0 0 9 年第8 期 2 周菲莉、田德权：试论罗马共和国时期土地制度对政治的影响 ，载泰山学院学报) 2 0 1 0 年第3 期 i 。 我国农村土地流转制度的完善 范畴。 因为，农村土地流转的法经济学分析的特殊性在于“农村土地流转一，而非“法 经济学一，且现行有关农村土地流转机制的研究主要是由法学学者来进行的，法经 济学学者很少就农村土地流转中的权属问题作出专门的研究。同时，农村土地流 转制度是农村土地法律制度的一个重要组成部分，因此如何更为有效地进行农村 土地流转是农村土地法律制度不断完善的一个重要目标。目前，我国处于由计划 经济到市场经济的转轨时期，这一过程是我国各项制度不断完善的过程。也是我 国农村土地流转过程中土地权利体制不断完善的过程。对我国农村土地流转的法 经济学分析，是从物权法的角度以法经济学的分析路径，以交易成本、纠正外部 性成本、产权价值最大化等相关理念对我国农村土地流转过程进行分析，对于我 国农村土地权利效益机制的建立与完善有着一定的学术价值和理论意义。 ( 二) 国内外研究现状 近年来，对于农村土地流转问题的研究，学界一直保持着较高的热度。研究 路径主要有：( 1 ) 对于土地流转现状及其存在问题的调研分析。既有针对某一个 省或市的局部地区土地流转状况的田野研究。如：由浙江大学和浙江省农业厅于 2 0 0 1 年联合进行的调查。3 由刘克春和苏为华于2 0 0 5 年暑期发起的对江西省九江 县、南昌县等9 县1 3 乡2 6 1 个农户土地流转状况的调查。由湖北省农调队于2 0 0 5 年对天门、仙桃等1 0 个地区2 0 0 个农户所开展的农村土地流转现状调研。5 调查结 果显示土地转让的规模偏小，转入范围主要限于村内或亲属间，没有明确的土地流 转期限，土地的流转过程不正式，绝大多数农村土地流转没有签订书面合同，只 是口头约定，土地流转的价格机制不明显。( 2 ) 从农村土地流转制度缺陷的角度 展开探讨，如：美籍华裔学者黄宗智教授在对2 0 世纪3 0 年代中国华北小农经济 进行大量调查研究的基础上提出的，认为对华地区的农民而言，经营非农产业是农 民在经营农业不能生存下去时的无奈选择，这就像拐杖对人的意义一样，但凡人们 能够依靠双腿( 即农业) 生存，拐杖( 非农业) 就会被农民抛弃。这一理论被后人称 之为“拐杖逻辑 。有的学者认为农村土地流转制度的缺陷在于，认为频繁的行政 性土地调整对农户的经营预期、对土地资源的保护性使用以及对土地的长期性投 入都是一种损害，也是对家庭承包制度安排的侵蚀，土地的频繁调整还会造成土地 产权的不稳定性，在我国人地关系十分严峻的情况下，目前还很难彻底杜绝土地调 浙江大学、浙江省农业厅：农村土地流转：新情况、新思考浙江农业农村土地流转制度的调查 袭 中国农村经济 ，2 0 0 1 年第1 0 期 4 刘克春、苏为华：农户资源禀赋、交易费用与农户农地使用权流转行为 ，载统计研究 ，2 0 0 6 年第5 期 5 湖北省农调队：人口流动、土地流转与新农村建设 ，载中国地质大学学报( 社科版) ，2 0 0 7 年第5 期 2 一、导论 整现象的发生。7 ( 3 ) 有的学者从土地流转的配套制度，尤其是社会保障制度为基 础探讨。如有的学者认为：我国农村人口多，社会保障制度不健全，至今没有建 立覆盖全国农村的社会保障体系，因而土地对农民来说具有非常重要的意义，它 不仅为农民提供了最基本的生活保障，还具有失业保险功能。正如2 0 0 9 年因宏观 经济环境变化导致大量农民工返乡，若在返乡农民的土地被流转出去的情况下， 则难以解决其就业问题，这势必会影响到社会的稳定。因而在社会保障制度体系 缺位的情况下，农户很难自愿、主动地把土地流转出。( 4 ) 有的学者更激进的提 出“农村土地私有化论一该理论从逻辑上论证农村土地私有制的种种优越性，认 为它不仅能够增加农村土地产权的稳定性、流动性，提高农村土地的生产力和农 村土地资源的配置效率，还能促进农村剩余劳动力的迁移，加快城市化进程，从而 更好地发挥农地的社会保障功能，促进社会的稳定和谐。但更多学者反对这种激 进式的变革方案，认为土地私有化会造成大规模的土地兼并，导致社会的两极分 化严重，激化社会矛盾。 法经济学理论对于农村土地流转的研究，最早出现于马克思和恩格斯的著作 中，他们对土地流转过程进行了较为系统的分析，例如著名的产权理论、地租理 论等等。这些理论对于土地制度的改革及完善提出了宝贵的意见。此外，亚当斯 密、威廉配第、李嘉图、保罗萨缪尔森、曼昆等经济学家对于土地和资本关 系、以及地租理论做出了开创性的研究，其成果成为现今研究的重要文献来源与 理论根据。 在西方，基于法经济学对于“土地交易 m 问题的研究，越来越多的学者似乎 “习惯性 的从产权角度进行分析研究，他们认为土地产权界定不清晰，以及由 此造成外部性成本增加，使社会资源的合理配置受到干扰，最终导致资源能力的 倒退。只有土地产权界定清晰了，土地交易成本才会降低，土地流转才能高效、 合理和彻底。这也使得土地产权问的流转更具有安全性，才有可能最终出现拍累 托效应。在国内，基于法经济学对于我国农村土地流转制度的研究，还处于起步 阶段，但不乏经典之作如：中国农村政策研究中心秘书长赵阳教授，以计量经 济学做为分析工具，运用制度经济学的理论，对历史和现实过程中的中国农地问 题进行分析，阐释了中国农地产权特征及我国土地承包政策的落实、土地经营权 的流转，土地承包权的调整等当前农村土地关系的基本状况。n 7 张红宇：中国农地调整与使用权流转：几点评论 载管理世界，2 0 0 2 年第5 期。 o 钟涨宝、狄金华：农村土地流转与农村社会保障体系的完善 ，载社会科学研究) ，2 0 0 8 第3 期 9 蔡继明、方草：对农地制度改革方案的比较分析 ，载社会科学研究 ，2 0 0 5 第4 期 m 国外学者在土地的经济学研究和法学研究过程中用。土地交易”将。土地流转”的概念取代，并将与其 对应的分析称作土地交易的经济学分析和法学分析其中土地交易的形式则为有买卖、租赁、抵押等等 赵阳：共有与私有一中国农地产权制度的经济学分析) ，生活读书新知三联书店2 0 0 7 年版 3 我国农村土地流转制度的完善 ( 三) 概念界定和分析工具 1 、土地产权的内涵 我国农村土地流转的实质即为我国农村集体土地产权的流转，因此，对于土 地产权的内涵要有明确的定义生产关系可以被看成是任何关系的基础，而生产 资料所有制则被看成是所有生产关系的基础，它决定了生产资料的分配产生了 不一样的产品分配模式，从而导致了不同的生产关系。产权经济学家阿尔钦认为： “产权是一个社会所强制实施的选择一种经济物品的使用权利。 “经济物品一包 含了有形的土地，房屋等以及无形的权利等等，他们都具有稀缺性，这便是他们 产生权利关系的核心所在。然而“强制措施 则表明所涉及的权利关系受到了法 律的明文规定与道德规范的约束。这也揭示着，产权其实就是特别的权威分配到 特别的个人与组织，通过对应的权威，个人与相关组织可以在被允许的范围内决 定其特定物品的使用方式或收益方式。只有在人类社会的相互交往的过程中产权 的本质一种特定社会关系的本质才得以呈现。产权同时被视为揭示人与人之 间行为模式符合交往预期的社会工具，规范和约束着追求利益最大化的理性人的 行为。 土地产权是人们社会交往过程中的由土地引起的各种关系的集合。土地产权 是以土地所有权为核心的土地财产权利的总和，包括土地所有权及其相关联的独 立的各项权利，如占有权、使用权、地役权、转让权、抵押权、租赁权等。土地 产权是土地权利义务分配的标杆，规范和制约着相关个体的行为，使其达到一个 合理的预期。 所以，土地产权不仅仅代表着土地的财产属性；同时，土地产权是土地交易 过程中的权利分配依据，规范制约着交易主体间的自利行为，使得土地流转市场 有序进行。 2 、农村土地流转及产权的多元化特征 土地流转的实质为土地产权的流转，这是一个土地产权中各项权利分解及再 次组合的过程。“产权 是一个复数而非单一的概念，它的范畴包含了所有权、使 用权、收益权和转让权等多种权能，它是一个权利束的概念。 土地产权是众多种产权中的一种，也被称为土地物权。土地产权的实质即为 法律明确土地所有人及土地使用者对于土地所具有的一系列权利的界定及相应的 责任及义务，形成当事人之间的利益关系及责任义务的约束关系。因此对土地产 权权利束的设置与界定对于规范我国土地市场，提升土地的利用价值，健全我国 的土地产权机制，缓解我国因人多地少而产生的一系列问题有着非常重要的意义。 4 一、导论 在大陆法系中，土地产权多元化的渊源来自于罗马法的土地物权形态 如在罗马法的土地物权形态中，认为其土地物权包括所有权、役权、永佃权、 地上权、质权和抵押权。所有权是其中最为广泛且被认为最为重要的权利，因为 它是对物的全面性的支配权。而其余的物权则被认为是在对物的支配权产生之后 而产生的从属物权，它们被称为是对物的权利，在现代也被称为是他物权 在我国现今的土地流转市场中，仍然沿用了当初罗马法对物权进行分类的思 想，如土地所有权、地役权、用益物权、使用权等等。n 我国的土地物权制度发展到了今天的阶段，对土地物权制度的界定范围，学 者之间存在有着不同的看法。根据我国2 0 0 7 年出台的物权法 ，我国农村土地 流转过程中所涉及的土地物权形态主要包括以下几部分：( 1 ) 土地所有权，包括 集体所有权、私人所有权、相邻关系和共有。( 2 ) 土地用益物权，分为土地承包 经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。( 3 ) 土地担保物权，分为抵 押权、质权、留置权。( 4 ) 土地占有。 由此我们可知，土地产权是一个复数而非单一的概念，是一个权利束概念， 它的范畴包含了土地的所有权、使用权、收益权和转让权等多种权能。所以，在 土地流转的过程中土地产权分解后所对应的客体与主体的联系是随机组合而成的 集合，具有不特定性，并呈现出土地产权的多元化特点。 3 、分析工具 本文在采用传统的法学分析方法，即演绎推理法、历史分析法和比较分析法 的同时，还主要采用经济分析法对我国农村土地流转问题及其制度缺陷的内在动 因进行分析，并主要运用以下的四种理论工具： ( 1 ) 交易成本理论 交易成本理论是由诺贝尔经济学奖得主科斯所提出，它的根本论点在于对企 业的本质加以解释。由于对交易成本的概念，学界一直存在争议，但其在本文中 的运用只要在产权理论中的运用，主要基于其重要的两大结论，即：科斯定理l ： “如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果是不受法律状况影响的一科斯定 理2 ：一旦考虑到市场交易的成本，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效 率产生影响 。说明在交易费用为零的假定不存在的情况下，产权制度或法律在 资源配置方面起着极其重要的作用。本文为直接运用这一理论工具，但它是本文 法经济学的分析基础。 n 苏宝阳、刘文卫：浅谈罗马法的物权制度与我国物权理论的发展 ，载黑龙江政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第l 期 1 3 【美1 科斯：社会成本问题 ，载企业、市场与法律 ，盛洪，陈郁译上海三联书店1 9 9 0 年版第犯一钳页 【翔科斯社会成本问角d 载企业、市场与法律) ，盛洪，陈郁译，t 海三联书店1 9 9 0 年版，第站、9 2 页 5 我国农村土地流转制度的完善 ( 2 ) 制度变迁理论 制度变迁，就是制度动态供给过程。主要源自诺思与戴维斯对科斯交易理论 中所蕴含着的制度选择观点与制度演化观点的启示与应用诺思认为，经济主体 或行为人希望通过对现有制度的革新从而获得在现有制度下不可能获得的潜在利 润。这表明经济主体即经济行为人期望获得最大的潜在利润是制度变迁的诱致因 素。嵋而制度供求可以形成一个“隐形一市场，而制度的供给的过量或不足，都会 导致制度供给失衡，本文就主要将从这一角度，对于我国农村土地流转制度供给 关系加以论证。 ( 3 ) 群体偏好理论 偏好是主观的，也是相对的概念。群体性偏好则指的是，潜藏在相对特定人 群样本中，人们内心的一种情感和倾向，它是非直观的，引起偏好的感性因素多 于理性因素，并呈现出群体特征。埔在对我国农民对其农村土地流转缺乏积极性的 成因研究，运用这一工具。 ( 4 ) 价值规律理论 在市场经济中，人们只有通过商品交换才能实现经济利益的分配，商品的市 场交换这同一环节表现为交换和分配两个方面：分配以向市场提供商品为前提， 通过商品的市场交换来实现。h 而只通过价值规律分配的资源，才能实现优化配置。 这一理论将在论证我国农村土地配置问题中加以运用。 1 5 【美1 诺思：制度、制度变迁与经济绩效) ，杭行译，格致出版社2 0 0 8 年版，第2 页 1 阮青松、黄向晖：西方公平偏好理论研究综述 ，载外国经济与管理) 2 0 0 5 年第6 期 ”张素芳：价值规律是支配市场经济分配的客观规律 ，载经济学家) 2 0 0 1 年第6 期 6 二、我国农村土地流转立法现状及其存在问题 二、我国农村土地流转立法现状及其存在问题 ( 一) 我国农村土地流转立法现状 我国农村土地流转法律制度中主要涉及的土地产权为集体土地所有权制度与 集体土地流转制度。然而，集体土地的流转制度在我国农村土地流转的过程中主 要表现为土地承包经营制度。因此，笔者主要从集体土地所有权制度与集体土地 的土地流转制度两个方面进行论述。 1 、我国农村土地所有权制度 我国现有的关于农村土地所有权的法律规定比较分散，见于中华人民共和 国宪法( 下文均简称为 宪法) 、中华人民共和国民法通则( 下文均简称为 民 法通则) 、 中华人民共和国土地管理法( 下文均简称为 土地管理法) 以及中 华人民共和国物权法( 下文均简称为 物权法) 。为了对于我国农村土地流转中 涉及的农村土地所有权进一步研究，先对这几部法律的相关部分做一个概括性的 初步了解。 我国根本大法宪法，对于我国农村集体土地所有权做出了初步规定。宪法 第十条“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于 国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补 偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使 用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土 地。 我国农村集体土地所有权在 第六十一条“城镇集 体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、 收益和处分的权利。一作了总的规定。在实际操作中，我国集体经济组织正是通过 家庭承包方式将集体土地承包给农户进行使用，收益。集体不得自行出让其土地 = ，我国农村土地流转立法现状及其存在问题 使用权给任何单位和个人进行非农建设。 2 、我国农村土地流转制度 中华人民共和国农村土地承包法 将我国农村土地承包的原则、程序、期 限等做了全面、细致的规定，并对土地承包经营权的流转也做了相应规定。农村 土地的承包方式一般分为农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宣采取家庭 承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协 商等方式承包。我国土地承包经营权的主体在承包过程中为农村集体经济组织或 者村民小组；在农村土地的流转过程中，其主体为农村土地承包过程中的承包方。 客体为农村集体所有的土地或国家所有但依法规定由农村集体使用的耕地、林地、 草地以及前面说到的四荒地。 土地承包经营权属于用益物权，权利内容由法律直接规定，承包期内发包方 不得调整土地，不得收回承包地，不得干预承包方的生产经营自主权，除依法规 定外，土地承包经营权可以依法流转。其它方式承包经营权属于债权，发包方和 承包方的权利义务、承包费、承包期限等均由合同议定，承包期内当事人也可以 通过协商予以变更。当其它方式承包经营权经依法登记取得土地承包经营权证或 者林权证等证书时，性质就发生了转变，由债权转变为用益物权，承包方有权依 法流转其承包经营权。同时，需注意的是发包方将集体土地发包给本集体以外的 单位或个人，与其签定承包合同，应在对其资信情况和经营能力进行审查后并经 过本集体经济组织三分之二成员或者三分之二的成员代表同意。 土地承包经营权的权利内容根据我国( _ - i z 地承包经营法为：享有承包地使 用、收益和土地承包经营权流转的权利，并有权自主组织生产经营和处置产品： 同时，承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；其他方式 的承包经营权由合同协商确定。 ( 二) 我国农村土地流转过程中存在的问题 1 、土地产权界定不明晰 农地集体所有权主体模糊，导致土地产权制度的运用受到阻碍。产权具有约 束、激励与优化资源配置的功能，因为有产权的存在，从而有了产权关系的存在， 而产权关系可以看成是利益关系的一种，倘若产权关系只有利益而不存在相应的 责任，那么产权功能的表现将是欠缺的。在现阶段，学生认为我国现阶段土地产 权界定不清的的表现主要有： ( 1 ) 所有权主体难以界定，即“农民集体”的概念界定不清。何谓“农民集 9 我国农村土地流转制度的完善 体 ? 至今未见相关法律有明确的认定与解释。我们只知道它是由若干自然人组成 的一个组织，实践中对它的认定更多的属于一种基于户籍的行政区域界定，一般 是以村、组为单位，某人属于一个农民集体成员的实质含义就是此人户籍属于某 乡某村某社。“农民集体 没有像“公司一那样经过注册登记得到法律的认可，更 不具有公司那样的法人身份，对它的组织形态、组织规则都缺乏清晰的描述。“农 民集体 这一组织形态与基于户籍的乡镇、村、组等行政区域界定紧密联系，它 的变更主要是通过行政审批的方式，随着农村行政村、组的撤销、分离和合并而 相应变更。埔这就造成农民集体缺乏稳定的产权主体边界特别是近年来一些地方 政府从推进农村城镇化和农业规模经营的需要，以行政手段推行撤乡并镇、撤村 并院，使得农村土地所有权主体缺乏稳定性，主体边界被非市场的手段所打破， 所有权主体的地位和权益难以得到充分保障 ( 2 ) 产权的行使主体界定不清晰。集体经济组织法人地位缺失，是这一现象 的重要表现。在现行法规中，对集体经济组织赋予了很大的权力，如我国物权法 规定产权主体可以“代表集体行使所有权一，在我国的土地管理法中，产权主 体经营管理集体所有的土地，在我国的农村土地承包法中权力主体可发包土 地，应该是农村土地制度中一个非常重要的组织。遗憾的是，这个频频出现于现 有法律中的重要名词，却很难找到对它准确的定义和界定，在工商注册中也没有 “集体经济组织 这一组织形式，至于它的组织结构、成员界定、权利义务、经 营管理等更缺乏国家法规的明确，造成了集体经济组织法人地位的缺失。只有个 别地方对此进行了探索，如广东省制定了广东省农村集体经济组织管理规定， 对集体经济组织的成立与运作进行了规范，但其身份证明是由农业行政主管部门 颁发，不具有法律认可的法人地位 ( 3 ) 农地产权缺乏完整性其中包括：( a ) 使用权不完整，国家征地权对使 用权排他性的限制。国家“因公共利益需要一可征收或征用集体所有的土地。无 论这块土地的产权所有人正在或准备利用现有土地进行何种生产经营活动，都将 因国家的强制征收而失去使用和支配它的权利( b ) 处分权不完整，现行法律对 农村集体土地转让权的界定与保护都只是在农业用途范围内土地管理法第四条 开宗明义地指出：“国家实行土地用途管制制度严格限制农用地转为建设用地。一 紧随其后，无论是农村土地承包法还是物权法，对农业用途的集体土地转让权都 给予了清楚的界定和充分的保护，但是一旦农用地用于非农建设，除个别例外， 农村集体土地的转让权就得不到现行法律的承认和保护 林旭：农村土地产权界定的困境与创新 载经济体制改革2 0 0 8 年第6 期 。 l o = 、我国农村土地流转立法现状及其存在问题 2 、流转方式与流转程序的制度不健全 ( 1 ) 土地承包经营权流转渠道过窄 第4 9 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包 农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包 经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。 第3 l 条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包 的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。一 从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限 制，即抵押仅限于“四荒土地 ，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社 会保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包 地的抵押权、继承权更多地关系到土地作为一种资产的使用价值，对引导农民珍 惜土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展 必将产生消极影响。 首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立， 土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国来看，放开土地承 包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的 第1 7 条却这样规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社 会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。一显然，这里的经济建设并非完 全用于公共目的。例如，国有企业为了企业生产经营的目的，需要征用土地，但 这实际上是为了满足土地市场的商业需求而征地，从某种意义上说是一种违宪行 为，因为违背了宪法规定的“公共利益 之目的