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论辩诉交易在我国的构建 摘要 辩诉交易虽然产生到现在不过百年的时间，却在各国的刑事诉讼 中得到广泛的应用。辩诉交易在解决案件积压，提高司法效率上的作 用是令人振奋的，但是，同时其自身所有的潜在损害正义的缺陷也使 其一直处于争议之中。我国在刑事诉讼改革之初，便有学者提出引入 外国的辩诉交易制度，但是基于对辩诉交易所存在的种种缺陷的担 心，这种呼吁一直处于在议而未实立的状况。最近几年，随便社会矛 盾的加深，司法机关的处理案件的压力不断增加，司法资源的有限性 与不断攀升的案件数量的矛盾被激化，建立辩诉交易的呼声愈加高 涨，同时，我国近几年在刑事改革上所作的努力也为这项制度在我国 的确定奠定了一定的基础。 在本文中，笔者通过分析辩诉交易本身的价值内涵与其存在的外 部条件，同时结合外国的情况与我国的司法实践，提出了辩诉交易在 我国确立的一些设想。沿着这样的研究思路，最后完成了这篇论文， 其逻辑结构如下： 第一部分，分析的辩诉交易的基本内涵。这部分主要介绍了辩诉 交易概念与分类，同时介绍了辩诉交易的起源。 第二部分，分析了辩诉交易的价值基础。辩诉交易的价值主要从 四个方面来体现，效率、正义、自由、秩序。 第三部分，比较研究外国辩诉交易制度。这一部分重点介绍了美 国辩诉交易的基本设置及其在美国存在和兴起的原因，同时通过分析 在移植辩诉交易上做的比较成功的德国，意大利等国家的情况，从中 得出对我国的一些启示。 第四部分，介绍了辩诉交易在我国的实践和争议。通过三个具体 的案例，证明了辩诉交易在我的司法实践中早已存在，分析了学者对 这项制度废立的几种观点。同时，分析了辩诉交易在我国确立的必要 性和可行性。 第五部分，阐述了辩诉交易在我国的具体的架构。这一部分是本 文的重点，笔者主要从以下几个方面来论述，分别是：辩诉交易在我 国建立的具体原则、适用范围、适用条件、主要内容、程序设计、其 保障制度和监督救济。 关键词：辩诉交易；必要性；可行性；具体架构 t h ec o n s t r u c t i o no fp l e ab a r g a i n a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n ga l t h o u g hg e n e r a t e dt ot h en o wb u to n eh u n d r e d y e a r s ，b u tt h ec o u n t r i e si nc r i m i n a la c t i o nw i d e l ya p p l i e d t os o l v et h e b a c k l o go fp l e ab a r g a i n i n gi nt h ec a s e ，i m p r o v et h ef u n c t i o no ft h e j u d i c i a le f f i c i e n c yi sat e m p t a t i o n ，b u t ，a tt h es a m et i m ei t so w na l lt h e p o t e n t i a ld a m a g et ot h ed e f e c t so fj u s t i c ea n di th a sa l s oh a sb e e ni n d i s p u t e i nc r i m i n a ll i t i g a t i o ni nc h i n aa tt h eb e g i n n i n go ft h er e f o r m ，a n d s c h o l a r so u t s i d eo f p l e ab a r g a i n i n gs y s t e mi n t r o d u c e d ，b u tb a s e do np l e a e x c h a n g eo ft h ed e f e c t si nt h ew o r r y , t h i sh a sb e e ni nt h ed i s c u s s i o na n d c a l l e df o ri nt h ec o n d i t i o no ft h en o tm a d e i nr e c e n ty e a r s ，l i t e r a l l yt h e d e e p e n i n go fs o c i a lc o n t r a d i c t i o n s ，t h eju d i c i a lo r g a n ss h a l lh a n d l ec a s e s o fp r e s s u r ei n c r e a s e s ，t h ej u d i c i a ll i m i t e dr e s o u r c e sa n dr i s i n gc a s e n u m b e ro fc o n t r a d i c t i o nt os t o k e ，n e wt ot h ep l e a b a r g a i n i n g b a s e do nt h ea n a l y s i s ，t h ev a l u eo f p l e ab a r g a i n i n gw i t ht h ee x t e r n a l c o n d i t i o no ft h ee x i s t i n gc o n n o t a t i o n ，a n dc o m b i n i n gw i t ht h ej u d i c i a l p r a c t i c ei no u rc o u n t r y , a n dp u t sf o r w a r dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep l e a b a r g a i n i n gi nc h i n a , s o m es u g g e s t i o n s s oa l o n gt h ei d e a so ft h e ，f i n a l l y 3 c o m p l e t e dt h i sp a p e r , t h el o g i cs t r u c t u r ea r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ，t h eb a s i so ft h ea n a l y s i so ft h ec o n n o t a t i o no fp l e a b a r g a i n i n g t h i sp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o no f p l e ab a r g a i n i n g ，a n dc o m b i n e dw i t ht h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e mo f s p e c i f i ci n t r o d u c e dt h eb a s i cp r o c e s so fp l e ab a r g a i n i n g t h es e c o n dp a r t ，a n a l y z e st h ev a l u ef o u n d a t i o no fp l e ab a r g a i n i n g t h ev a l u eo fp l e ab a r g a i n i n g m a i n l yf r o m f o u r a s p e c t s t o r e f l e c t ， e f f i c i e n c y , ju s t i c e ，f r e e d o ma n do r d e r t h et h i r dp a r t ，t h ec o m p a r a t i v es t u d yo fp l e ab a r g a i n i n gs y s t e m f o r e i g n t h i sp a r to ft h ef o c u so nt h ei n t r o d u c t i o no f t h ep l e ab a r g a i n i n g i st h eu n i t e ds t a t e so r i g i no ft h er e a s o no ft h ee x i s t e n c eo ft h ep l e a b a r g a i n i n gs y s t e m ，a tt h es a m et i m ea n a l y z e dt h ep l e ab a r g a i n i n gi n t r a n s p l a n t a t i o n o fr e l a t i v e l ys u c c e s s f u l g e r m a n y , i t a l y , g e t s o m e e n l i g h t e n m e n tt oo u rc o u n t r y t h ef o u r t hp a r t ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ep r a c t i c eo fp l e a b a r g a i n i n g i nc h i n aa n dj u s t i c e t h r o u g ht h et w os p e c i f i cc a s e ，a n dp r o v et h ep l e a b a r g a i n i n gi nm yl a wa l r e a d ye x i s ts o m ea p p l i c a b l e ，a n da n a l y s e st h e s c h o l a r so ft h i ss y s t e mi nd i s p u t e t h i sp a r t ，a n a l y z e dt h ep l e ab a r g a i n i n g i nt h ee s t a b l i s h m e n ti nc h i n ao f n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y t h ef i f t h p a r t ，t h i sp a p e re x p o u n d st h ep l e ab a r g a i n i n gi nc h i n a s c o n c r e t ef r a m e w o r k t h i sp a r ti st h ef o c u so ft h i sa r t i c l ei ，t h ea u t h o r m a i n l yf r o mt h ef o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t st od i s c u s s ，r e s p e c t i v e l yi s ：p l e a 4 b a r g a i n i n gi n c h i n ah a se s t a b l i s h e ds p e c i f i cp r i n c i p l e ，t h e a p p l i c a t i o n s c o p e ，a p p l i c a b l ec o n d i t i o n ，m a i nc o n t e n t ，t h ep r o g r a md e s i g n ，a n di t s s e c u r i t ys y s t e m ，s u p e r v i s i o na n dr e l i e f k e y w o r d s ：p l e a b a r g a i n i n g ；n e c e s s i t y ；f e a s i b i l i t y ；c o n c r e t e s t r u c t u r e 5 引言 源自美国的辩诉交易虽然从产生开始就伴随着巨大的争议，废立之争一直相 持不下，但是从这一百多年的司法实践来看，辩诉交易其发展非但没有因为其缺 陷的存在而减少或消失，反而在英美国家成为了刑事诉讼不可或缺的部分，其发 展不仅突破了地域的限制，更是突破了法系的间隔，在大陆法系的势力范围内也 生根发芽，像比较传统的大陆法系国家，比如德国和法国，都设立了类似于辩诉 交易的制度，同时这项制度也正在被越来越多的国家所接受。各国借鉴辩诉交易 中的一些合理因素，结合自己国家的法律特性，形成了具有本国特色的辩诉交易 制度，推动刑事诉讼的发展。 虽然直到今天，即使在其发源地美国，对于这样一项制度的批评之声也不绝 于耳，其本身所有的交易性和法律的不可妥协性产生的矛盾一直存在，但是结合 我国当前的国内诉讼形势和近几年倡导的刑事司法改革的方向，我们有理由重新 去审视这样一项制度所具有的积极的价值，借鉴其合理因素，其所带来的巨大的 经济、社会效应也是我们应当重视的，特别是在市场经济占主导地位的今天，引 入具有中国特色的辩诉交易或许也是我国刑事司法改革的一个重要选择。 论辩诉交易制度在我国的构建 一、辩诉交易制度的基本理论 ( 一) 辩诉交易制度的概念 辩诉交易又称辩诉协商或诉讼协议，美国的布莱克法律词典是如下定义 的：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出 有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常在获得较轻的判决或撤销其他指控的情 况下，被告人与检察官达成的某项协议。”在伦斯特罗姆所著的美国法律词典 中，是如下定义的：“在刑事诉讼中，被告其本人或者他的律师与公诉人经过协 商达成某种双方都乐意接受的诉讼协议的程序。”也有学者认为，辩诉交易就是 “被告人对公诉人的指控做有罪答辩，公诉人放弃或减轻对其的指控”。尽管对 辩诉交易的定义有不同的版本，但是我们可以看出辩诉交易的基本内涵是一致 的，即被告人或其代表的律师与公诉人达成某项互利的协议，公诉人通过被告人 的认罪而在控诉上做出某种让步，最后通过法官的确定而结束诉讼的过程。在此 过程中法官不对辩诉交易的内容进行实质性的审查，而仅在形式去进行审查。只 有当法官认为其交易的内容违反了正义和正当的要求，才可以拒绝接受双方的协 议，但是在通常情况下法官是会尊重双方的协议的。 从本质上说，辩诉交易就是控辩双方通过互惠互利的交易行为而实现对自身 实体权利和程序权利处分的过程。 ( 二) 辩诉交易的分类 1 根据协议的内容对辩诉交易进行分类 ( 1 ) 指控交易。即被告人做有罪答辩，公诉人降低或减少指控。从中又可以 分为两种情况：一种是降格指控，是指公诉人以原指控之罪降低一等或几等级的 罪名进行指控的交易方式，如将贩卖毒品降格指控为携带毒品，强奸妇女降格为 猥亵妇女，谋杀罪名降格为故意伤害，如此等等。另一种是减少指控，是指在被 告人犯数罪的场合，通过交易，公诉人仅指控其中一种或数种，而其他不与指控 的方式。此种情形一般发生于被告犯罪行为涉及多种罪名或者涉及多种犯罪场 合。 ( 2 ) 量刑交易。即如若被告人做有罪答辩，公诉人将同意请求法官判处较 2 轻的刑罚，或同意向法官建议较轻的刑罚或不阻止法官判处较轻的刑罚的交易方 式。如本该判处无期徒刑的判为有年限的徒刑，本该判处重金处罚的减少罚金的 额度。 2 根据案件的类型所的划分 ( 1 ) 明示辩诉交易。这主要是涉及到一些罪行较重，刑期较长或证据不足 的案件。在此类案件中，被告人或其律师通常会与检察官就交易的内容进行专门 的谈判，被告人根据自身的情况和检察官的量刑承诺而做出自己的选择。 ( 2 ) 默示的辩诉交易。这主要是涉及到一些罪行较轻，证据比较确凿的案 件。尽管被告人或律师没有与检察官就交易的内容进行专门的谈判，但是律师根 据以往的经验或此类案件的一般情况，可以就交易的条件做出比较准确的判断， 检察官和法官对此一般也会有比较确切的认识，被告人其本身对自己所犯的罪行 也有较为清晰的认识。 ( 三) 辩诉交易制度起源 辩诉交易制度起源于美国，所以美国辩诉交易发展的历程就是辩诉交易的一 部发展史。 早在1 9 世纪8 0 年代初，在美国个别州的刑事案件中，就已经有辩诉交易的 存在，公诉人非常愿意以辩诉交易的方式了结案件，法官虽然不参与其中，但是 对于公诉人与被告的交易却非常的赞成，因为这样做不仅仅节约了法官的大部分 的时间和精力，也让一些本身非常复杂的案件因为犯罪嫌疑人本身的供述而变的 简单清楚1 。但是，这种交易的方式从来没有走向明出，都是在暗处进行，没有 直接反映到当时案件的卷宗中。这个阶段可以说是今天存在的辩诉交易产生的初 始阶段。 第二阶段是大概是1 9 5 0 年之后，刑事诉讼的大量案件直接以辩诉交易的方 式了结，其成为主要的方式，这也是取得缓刑和减刑的唯一的办法。辩诉交易会 在2 0 世纪5 0 年代成为非常重要的刑事诉讼的内容是有当时特殊的历史背景的。 随着二战的结束，人口的大量增加，美国的经济处于腾飞期，但是社会的治安却 恶化的非常的严重，刑事案件大量增加而司法能力的增加非常有限，整个司法系 统己不堪重负，监狱也人满为患，辩诉交易这种方便快捷的处理案件的方式，自 【1 】左卫民：对加拿大，美国司法制度考察报告，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 4 页 3 然而然的成为了检察官和法官处理案件的第一选择。从中我们可以看出，辩诉交 易在此阶段称为一种主流的结案方式或者说这是当时检察官和法官的一种选择， 更是整个社会的潮流和司法资源紧缺上的困境把辩诉交易推向了前台2 。 第三个阶段是2 0 世纪5 0 年代至今，辩诉交易真正的占据了中心的舞台，从 非正式的形式走到了法律的台面，其正式的确立的标志是美国联邦最高法院在 1 9 7 0 年的b r a d yvu s 案的判决中正式承认辩诉交易。其在判决中指出：“被告 人不愿意接受从无罪到有罪的各种可能性以及在有罪的情况下更加严重的刑罚， 而选择有罪答辩，愿意接受有罪的确定性和判处较轻刑罚的可能行，基于这种动 机，我们不认为是无效的”。在第二年的s a n t o b e l l ovn e wy o r k 的案件判决中， 最高法院再一次强调了这项制度的合理行，法院在文书中如下阐述：“如果每一 个犯罪嫌疑人都接受完整的审判，那么联邦和州政府的工作不知道要增加多少 倍，辩诉交易作为美国的刑事政策，如果运用得当，可以有效的解决当前的案件 压力，保护公众免受即使在审前释放期间也很有可能受到的侵害3 。之后，美国 于1 9 7 4 年的美国联邦刑事诉讼规则中规定，在案件进入正式审判前或审前 程序中，检察官与被告人达成协议，如果被告人承认有罪或者不愿意辩护也不愿 意做无罪答辩，那么检察官可以降低对被告人的指控4 。 辩诉交易的适用迅速的解决了大量案件的定罪量刑，大大的缩短了刑事诉讼 的周期，节省了诉讼资源，其成为了现代美国刑事诉讼体系中不可或缺的一部分。 正如前美国上诉法院的布莱切法官所说：“法官和公诉人越来越不够用，如果辩 诉交易的被告人的比例哪怕只是降低一点点，那么整个刑事诉讼司法运转也将中 断。辩诉交易其本身的方便快捷的属性符合了社会发展的需求5 。”辩诉交易因解 决案件上便利性而被其他国家大量的效仿，像英国、德国、意大利等国家也纷纷 在其刑事诉讼中确立了辩诉交易。 辩诉交易制度的价值基础 ( 一) 辩诉交易制度的效率价值 刑事诉讼的效率指的是在诉讼中投入的资源与取得的结果的比例。刑事诉讼 【2 】左卫民：对加拿大，美国司法制度考察报告，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 7 页。 1 3 1 托克维尔：美同的民主，沈阳出版社1 9 9 9 年版，第3 8 页。 【4 】托克维尔：美国的民主，沈阳出版社1 9 9 9 年版，第4 3 页。 【习f 英】赫恩：英国律l f i f j 制度和律师法，陈庚生译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第4 5 页。 4 的效率价值主要体现在两个方面，一方面程序运作必须具备一定的经济性，要求 用有限的资源经过合理的配置取得最大的司法效果，另一方面是效果的实现必须 符合诉讼主体的目的，即合目的性，要求在最佳途径下达到公正、自由、秩序的 诉讼目标，最大程序的满足诉讼主体对诉讼上的价值期待。正如著名法学家贝拉 利亚所言“诉讼本身就应该在最短的时间结束，拖延的诉讼会让人们觉得判决是 一场表演，而非惩罚罪犯的形式6 。”辩诉交易在诉讼方面的效率价值是毫无疑问 的，其本身的产生便是诉讼压力的结果，其在存在辩诉交易国家中实践更加鲜明 的证明了这一点。在取舍辩诉交易这项制度的考虑过程中，最诱人的便是这项制 度带来的效率上的效益，任何建立此项制度的国家无不是从这个角度出发，效率 称为辩诉交易的第一位价值实不为过，其具体主要体现在以下几个方面： 第一、辩诉交易可以缩短诉讼的周期，尽快的结束司法程序。在侦查阶段， 犯罪嫌疑人的提早认罪，可以减少警察调查犯罪所付出的人力成本。在起诉阶段， 交易可以减轻控诉方胜诉的压力。在审判阶段，有罪答辩可以简化审判形式，缩 短开庭的时间。 第二、辩诉交易可以合理有效的配置司法资源。在经济快速发展的今天，司 法程序变得如同社会生活一样的复杂，如何在有限的司法力量下，最大的实现法 律的目的，如何在现有的框架内在不损害公正的情况下提高效率，是一个各国急 需解决的问题。辩诉交易的引入可以把有限的司法资源投入到更加复杂、重大的 案件中，更加有效的搭配司法资源的流动。 第三、辩诉交易可以有效的解决案件积压和诉讼拖延的问题。案件数量的 增多、犯罪事实本身的复杂性、诉讼程序的繁琐，都会造成案件拖延和积压。迟 来的正义非正义，过长的司法流程给被告人造成的伤害是不可估量的，有时候往 往审前的羁押时间已经超过了案件本身的判决，所以在现实中即使是一些无罪的 犯罪嫌疑人也要求做辩诉交易以尽快的得到自由。对法律执行者而言，案件迟迟 不能定案，将威胁司法的威信，造成一定的道德和伦理风险，而且随着时间的流 失，案件事实本身也越加模糊，真相更加难以探求。对被害人而言，诉讼迟迟不 能终结，被告迟迟不能被定罪，其在身体上和心理上因为犯罪而留下来的创伤更 加难以愈合，失去对司法探求正义的信心。辩诉交易却能比较有效的解决以上一 i 叼周伟：解读美国辩诉交易制度，政法论坛2 0 0 2 年第7 期，第2 3 页。 5 系列问题，其在效率上发挥的作用是不可以估量的。 ( 二) 辩诉交易制度的正义价值 正义是刑事诉讼追求的重要目标，在价值体系中处于核心的地位。正义不仅 仅是一种法律理想，同时也是现实中可操作性的法律原则和标准，它意味着在特 定法律原则运用过程中得到法律的理性结果，即罪行相适应，奖罚得当。 辩诉交易解决了绝对正义与相对正义之间的矛盾7 。从终结意义而言，正义 在任何情况下都是首先应当考虑的因素，正是因为正义价值的重要性，我们在追 求正义的过程中往往走向绝对化、理想化。在诉讼中，正义的目标要求我们去探 求所有犯罪的真相，这样才能给犯罪人一个合理的惩罚，我们的法律也是朝着这 个目标而设计的，但是在实际中我们却发现由于事实真相的复杂性和我们认识能 力的有限，真相往往比较模糊，对所有案件要求绝对的真相和正义往往都只是一 种理想情况，比较而言，相对正义才是我们力所能及的。在一个具体的案件中， 让一个犯罪嫌疑人做有罪答辩再给他一个较轻的处罚，总比最后让其逍遥法外来 的更加的实际，也给追求公正的人们一些安慰。正如龙宗智教授指出的那样：“就 像真理是相对的，事物不是完美的一样，正义也是有限的，否则就不会有“破案 率”，“犯罪黑数”这样的概念了8 。 辩诉交易解决了程序正义与实体正义的矛盾。程序公正只能给予法律上有罪 人的处罚，但是对于事实上有罪而又无证据的犯罪人来说，它是束手无策的。正 当程序给一个人定罪规定了繁琐了程序，这虽然是为了保护诉讼中弱方当事人的 权益，但是却对诉讼中的控诉方造成了一个大难题。控诉方在整个司法的程序的 过程中，任何的大意和失误都会造成前期努力的白费，在美国著名的辛普森案件 中，在证据已经形成完整的证据链的情况下，就是因为控诉方一个证据取得上的 程序瑕疵造了败诉，虽然在此事件中百分之九十的美国人认为辛普森是有罪的， 但是法官仍旧给予自由。辩诉交易在严格的程序正义上开了一个口，它在不牺牲 是自身正义的情况下调和了与实体正义的矛盾9 。 辩诉交易解决了个体正义与整体正义的矛盾。通过给予主观认罪较好，愿意 1 7 龙宗智：正义是有代价的论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观，法律出版社2 0 0 3 年 版，第8 7 页。 1 8 1 ) 宅宗智：正义是有代价的论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观，法律出版社2 0 0 3 年 版第1 4 页。 【9 1 魏晓娜：美国辩诉交易根由之探析与品评，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 8 页。 6 与政府合作的犯罪人的从轻处罚，在保证个体正义实现的同时兼顾了整体正义。 辩诉交易制度本身在正义上的价值体现为以下两个方面。第一、辩诉交易制 度较好地处理了控制犯罪和保障人权的关系。控制犯罪和保障人权两者关系在我 们的司法实践中往往是一对矛盾，一般的做法是通过限制一方面来实现另一方面 的价值。但是仅辩诉交易而言，很难说其是一项保障人权的制度还是为了控制犯 罪，虽然其产生是为了控制犯罪，但是我们同时也看到其在保障人权方面的作用， 在辩诉交易的案件中，犯罪嫌疑人不再是诉讼的客体，其能真正的掌握自己的命 运，有一定的主动权。辩诉交易调和了矛盾，从另外一种途径使正义实现。所以 从中我们也可以看到正义实现方式的多样性和正义本身内涵的多样性，从这样的 角度来理解或许可以减轻人们对辩诉交易不公正的担心。第二、辩诉交易及其他 相关制度保证了正义的实现。弱方被告人的地位的提高、权利的保障，使其有平 等与控诉方协商的资本。法官的中间者的地位，使辩诉交易得到很好的执行和监 督。专业律师的引入，使被告人不至于在疏于法律的情况下受到伤害或在交易的 过程中受到不平等的待遇。沉默权、证据开示规则都保证了辩诉交易不会脱离正 义的轨道，使其本身成为正义实现的一种方式。 ( 三) 辩诉交易制度的自由价值 正如德国著名法学家赫尔曼所说的那样：“有罪答辩和辩诉交易根植于个人 自由和独立的观念1 0 。”首先，从辩诉交易性质上来看，其最基本的形态是一种交 易，契约文化是其产生的文化基础。在交易的过程中，讲究双方的平等，自由的 选择和合意的。在辩诉交易中控辩双方的平等、正当程序的建立、证据规则的完 善，都在保证了双方交易过程中的自由选择。从最根本上来说，契约的达成便是 自由最好的例证。其次，从辩诉交易的程序进程上来看，发起辩诉交易，双方都 有选择权，任何一方在掂量自身筹码时，都可以自主的考虑是否与对方交易。在 交易的过程中，双方的地位平等，有平等的讨价还价的能力，特别是相对弱方的 被告，其不受控诉方的威胁和强迫，其在受到不利因素影响而做出的交易是可以 在审判阶段无条件推翻的。在交易达成后，在审判阶段，任何一方对协议的违反， 可以由中间裁决的法官进行补救，特别是在被告做有罪答辩后，但是检察官没有 实现量刑承诺，被告人在这种情况下是可以收回自己的有罪答辩，同时这样的有 p o 秦颖慧：辩诉交易移植中国，北京工业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 版第7 期，第2 3 页。 7 罪答辩也不可以在以后作为对其的不利证据。 ( 四) 辩诉交易制度的秩序价值 从宏观方面来说，辩诉交易的起源上就能很好的说明这一点，辩诉交易的产 生本身就是为了解决犯罪的增加而产生的秩序上混乱，辩诉交易使诉讼案件的积 压得到排解，使司法体系在在巨大的压力下仍能有效有序的运作，社会生活冈犯 罪而失衡的秩序在经过司法程序的过滤后又重新恢复了平衡，从这个意义上来 说，解决了矛盾就是对秩序最好的维护，而辩诉交易刚好是解决矛盾最有效和最 直接的方式。 从细微出来说，辩诉交易让诉讼中各个诉讼主体的利益得到了有序的实现。 检察官的控诉权得以有效的实施，保证了胜诉率，维护了社会的公共利益。法官 的裁判权也得以实现，做出了公正的裁判，平衡了控辩双方的诉求。被告人在辩 诉交易中，受到了应有的惩罚，同时其本身的权益也得到了保护，权利也得到了 行使。被害人虽然承受了巨大的身心痛苦，但是及时的判决和被告人为快速结案 而承诺的物质的赔偿，在一定程度了给予了安慰。辩诉交易的结果是社会因犯罪 而失衡的状态又得到了恢复，重新进入正常的运作1 1 。 三、国外辩诉交易制度的比较研究 ( 一) 美国的辩诉交易制度 1 美国辩诉交易制度的基本程序 美国是辩诉交易制度的起源国，其在这项制度的设置上比较完善，其他国家 要么是直接引用美国的制度设置，要么是对其稍作变通再加以引用，所以介绍美 国辩诉交易的具体程序便具有典型的意义，其基本程序具体包括： ( 1 ) 协议达成和告知程序。在此过程中，一般检察官会首先提起辩诉交易的 程序，因为在此程序中检察官是具有主导地位的，同时也是最终决定指控的。通 过双方的交流，获取对方的信息和交易的具体要求，双方通过不断的提议和反提 议，被告人或其律师与检察官最终达成辩诉交易。在此过程中，法官一般不参与 其中，不然将失去法官的最后审查的把关作用，同时也会给被告人造成一定的压 力，但是检察官通常要把协议的内容通知被害人，在有些地方规定是必须程序， 【1 1 】汪建成：辩诉交易的理论基础，政法论坛2 0 0 2 年版第4 期，第3 4 页。 8 被害人通常会以作证的证人身份要求检察官听其意见。在协议达成后，在没有正 当理由的情况下，检察官要在传讯时或在确定的法庭审判之前通知法官存在辩诉 交易，以便法官及早做好审查的准备工作。 ( 2 ) 法官的询问和接受。法官在接受协议之前，要开庭亲自询问被告人，其 主要目的确认三个问题：( 1 ) 被告的答辩是出于自愿的，而非胁迫( 2 ) 被告人 知道指控的性质( 3 ) 被告人理解交易的内容和交易的后果。另外，法官还必须 告诉被告人因为辩诉交易而被放弃的权利。在此过程中，法官对于辩诉协议可以 接受也可以拒绝，如果法官接受协议，其应当告诉被告人协议中的内容处置将在 判决和量刑中体现。法官如若不接受，也必须告知被告人，但是在现实中这种情 况是非常的少的，在没有违反正义和正当程序的情况下，法官一般会尊重协议的 内容。这么做主要是尊重控辩双方的意愿，同时也是为了维护交易的稳定性。 ( 3 ) 量刑程序。法官在确认协议是自愿的，被告也履行了协议的内容后，法 官将在接受后进一步审判。然而在此过程中法官也不可单纯的依据协议的内容做 出判决，在一定情况下，法官也必须调查协议的准确性，确保辩诉交易有一定的 事实支持。法官这么做主要是为了杜绝在一些刑事案件中，被告人为了保护自己 而对一些完全没有事实根据的犯罪进行交易，同时对控诉方的违法行为也有一定 的监督作用。在这一个环节，法官可以通过询问被告和阅读案卷来完成这项工作， 只有在必要的时候才参与调查。 ( 4 ) 违反协议的救济。这里主要有两种情况，一种是检察官对协议的违反， 指的是检察官没有根据协议做出让步，这种让步或者是减低指控或较轻的量刑建 议或者其他方式。法官在此种情况下，可以确认被告人的有罪答辩的无效，并且 可以允许被告人撤回其有罪答辩。这主要是为了审判中的公平性和诚实性，防止 势力强大的检察方用辩诉交易进行诱供，使辩诉交易彻底失去其本身的价值。另 外一种情况是被告人对协议的违反，在此种情况下诉讼程序将会退到达成协议之 前的情况，进行一般的审判，相应的检察官也可以更改其对被告人的指控。但是 这里要说明的是，如果被告人有正当理由，对有罪答辩的撤回将不作为对协议的 违反，此后只能直接上诉。对于撤回的有罪答辩，不能作为不利被告的曾作为答 辩或参加过答辩讨论的被告人的证据，这样的程序设计让被告人在做答辩交易时 无后顾之忧，更能积极的鼓励当事人进行辩诉交易。 9 ( 5 ) 上诉程序。在一般情况下，达成辩诉交易的案件是不能上诉也不能申诉。 这主要是考虑到辩诉交易的自愿性，同时也是为了保证交易过程的稳定性。但是 美国的最高联邦法院认为，如果被告人被剥夺了宪法规定的权利或者其他的一些 权利，并且因为此权利的缘故而使被告做出了有罪答辩，那么即使辩诉交易是成 立的，也可以对有罪判决提出异议1 2 。 2 辩诉交易制度的基本特点 从以上美国辩诉交易的概况中，我们大概可以看到辩诉交易制度的一些基本 特点： ( 1 ) 从交易的主体来看，辩诉交易的主体是检察官与被告人及其律师。在此 过程中，法官并不具体参与交易的过程，虽然法官在此过程中也审查交易的自愿 性和内容的合法性，但是法官一般情况下，完全是根据协议的罪名和量刑建议进 行判决的。警察和被害人都不是辩诉交易的主体。被害人在一些个别案件中也可 以以证人的身份参与其中。 ( 2 ) 从交易的内容来看，辩诉交易的内容是围绕协议进行的。检察官关心的 是被告的有罪答辩，被告及其律师关心的是检察官是否同意降低指控或量刑交 易，双方讨价还价的结果就是协议的内容。 ( 3 ) 从交易的范围来看，辩诉交易的案件的范围少有限制。在美国，无论轻 罪重罪，都可以成为辩诉交易的对象。但是在一些大陆法系的国家，辩诉交易的 范围多有一些限制，交易的范围主要设定在一些轻型案件和经济案件上，这样的 限制主要是考虑到辩诉交易与大陆法系的一些法律原则存在冲突，过大的适用范 围会冲击整个法律的框架，同时也有一部分法律传统的原因。 ( 4 ) 从最终结果来看，无上诉。辩诉交易的结果是不经过陪审团审判，而是 由法官直接定罪量刑，控辩双方都不能上诉。 3 辩诉交易制度在美国盛行的原因 美国作为辩诉交易的起源国同时也是辩诉交易设置最完善的国家，这是有一 定的历史文化原因的，认知其中的缘由对于我们深入了解这项制度和引入这项制 度都具有重要的意义，辩诉交易制度在美国盛行的原因可归结为： 第一，案件负担的不断的增加是辩诉交易产生的最初动力。刑事案件的增 1 1 2 美 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方译，清华大学出版社2 0 0 2 版，第1 5 7 页。 l o 多以及对抗制的诉讼模式的效率低下，都促成了辩诉交易的产生。有学者对1 8 世纪和1 9 世纪的一些案件的调查研究发现，当时整个诉讼程序设计的相当简单， 任何一方不需要得到律师的帮助，证据规则也没有如今的繁琐，案件的审理在非 正式的陪审团下审理，诉讼的效率是相当高的。在整个过程中，大部分的审判都 很短，多数人不知如何抗辩，甚至对证据的准确性也很少争辩，无需侦查和证明 的技巧，审理本身可能就是最好判断事实的方式1 3 。在这种情况下，诉讼上对辩 诉交易的期待是非常低的。 随着案件的增多和对抗制的发展，诉讼本身变的不那么容易。在2 0 世纪5 0 年代，美国的犯罪到了高潮，刑事案件大幅度的增多，重刑案件的数量从2 0 世 纪2 0 万件增加到1 2 0 万件，增加了6 倍，而诉讼资源却没有相应比例的增加， 治安环境的恶化遭到了民众的广泛的批评，要求整治治安的呼声不断高涨，整个 诉讼系统不堪重负，同时对抗制的诉讼模式也使诉讼不再是简单的事件，专业律 师的发展使诉讼变的复杂，被告人从一个一无所知的当事人变得对法律的程序和 事实斤斤计较，再则被告人的权利保护的完善，使对抗更加的激烈。正如8 0 年 代时任美国司法部长的鲁道夫说言：“州和地方的刑事诉讼体系有崩溃的危险， 主要在于两方面，经受大量案件的重压，诉讼程序越加繁琐，美化被告的权利使 其高于一切。 另外一个有重要影响因素是正当程序革命。最高法院的裁决造成 了不断增加的上诉案件，检察官被要求将一大部分的精力投入到案件的上诉中， 同时检察官和法官要花很多时间在庭前审议和庭后审核程序上。以上的种种原因 把辩诉交易推向了前台，辩诉交易不仅迅速而彻底的处理了大部分的案件，而且 避免了审前羁押阶段由于迫不得已的拖延所造成的不良的影响，同时还保护了公 众免受即使在审前释放阶段也有可能受到的新侵害，这对监狱已经人满为患的美 国不失为一个无奈而又明智的选择1 4 。 第二，人民主权和当事人主义是辩诉诉讼模式存在的基础。在人民主权的 原则下，国家主权不是单方面的强制性，国家的主权来源于人民权利的让渡，其 权利的拥有不是国家的固有属性。在传统意义上，我们把全部的权利分为私权和 公权利，两者是相对立的，这种分割的方式，人为的造成两者的对抗，而忽略了 权利本身的兼容性，忽视了国家权利的真正来源主体是公民的个体。法律的本质， i f 3 1 魏晓娜：美国辩诉交易根由之探析与品评，中国政法大学h 版社1 9 9 9 年版，第6 7 页。 1 1 4 l 郑丁足：论美国刑事诉讼程序的无奈，政治与法律2 0 0 2 年版第3 期，第4 3 页。 l l 从终极意义上来说，是在个人让渡权利的情况下国家与个人的一种契约1 5 。正如 美国大法官莱恩所言：“我们未能透过公共利益本身的面纱。由于私人自治和自 治区的局限，公共利益的存在是不可以避免的，也有必要将其赋予一定职能的国 家机关。但是我们要认清楚的是，公共利益的真正主体是个人1 6 。”正是在这种 人民主权的原则下，个人的利益被推到至高无上的地位，冈而在诉讼领域控诉方 与被告地位的平等性也是显而易见的，私权利的色彩融入到带有公权利性质的诉 讼过程中，那么诉讼的交易和讨价还价的过程也就看上去相当自然。 美国奉行的是当事人主义的诉讼理念。在这种思想下，刑事诉讼被看成与民 事诉讼没有区别的司法程序，被告和公诉人是平等的两方当事人，双方被认为因 利益上的冲突而在程序中对抗。公诉人的撤回指控、减轻指控、与被告方的诉讼 交易，都被认为是当事人的处分权利，双方谈判是为追求自身利益最大化的过程。 美国的“罪状否认程序”很好的体现了这点，在刑事诉讼中，被告人的认罪答辩 是有终结案件的性质的，案件不需要进行调查，可以直接进入量刑程序，因为这 点被看成是被告自身权利处分的行为，是值得尊重的。在此过程中，当事人主义 诉讼理念要求法官保持其中立的地位，否则被视为不正当。 第三，对抗制的诉讼模式是辩诉交易产生不可或缺的因素。从对抗制而言， 一方面对抗制的诉讼模式本身的不可预测性和效率低下的原因催生了辩诉交易 的产生，同时对抗制本身所有的制度特点又支持和促进了辩诉交易的发展和形 成。 在对抗制度的诉讼模式中，对利益冲突的双方而言，诉讼便是一场战争，一 方失去一切，一方得到一切。任何一方都会尽一切努力去避免不好的结果，但是 结果却有高度的不可预测性。因为诉讼裁判者是一群毫无所诉讼经验的陪审团， 他们单靠直觉做出自己的判断，相比大陆法系的职业法官，他们是很容易被诉讼 上的技巧和策略所蒙蔽，所以在有陪审团的案件中，控方仅有足够的证据是不够 的，还须高超的法庭技巧，被告需要经验丰富的律师团队才能同时抗衡控诉方和 陪审团，控诉方也要尽一切努力，这样的局面对任何竞技的任何一方都是难以掌 控的。辩诉交易的方式却为冲突的两方提供了双赢的机会，避免了这不可预测的 危险，协议达成从某种意义上来说带来的是一种皆大欢喜的结局，是竞技结局的 【15 l 苏力：道路通向城市：转型中国的法治，法律出版社2 0 0 4 版，第6 5 页。 1 1 6 】郑丁足：论美国刑事诉讼程序的无奈，政治与法律2 0 0 2 年版第3 期，第3 9 页。 1 2 中间路线。美国的检察官坚持说：“半个面包甚是没有面包”，辩诉交易使控诉方 甚至在证据不足的情况下，赢的了一次胜诉的机会，被告也有效的避免了入狱的 危险，其对诉讼结果的判断也不至于那么困难，所以说对抗制诉讼模式本身催生 了这种模式。 在这里我们也可以从效率的角度来剖析对抗制诉讼模式对辩诉交易的内在 需求。在刑事诉讼中，价值的取舍中永远要处理正义和效率这样一对矛盾，在这 点上在大陆法系的国家中我们可以明显的看出其程序的设计是把效率放在第一 位，不同的是在欧美法系中正义被摆在至高无上的位置，正义才是第一位的。西 方的谚语“迟来的正义不是正义”，他们即使牺牲掉一部分的效率也要保障个人 的正义，正当程序的革命更加是这一理念的最好的写照。但是即使在美国这样司 法如此发达的国家，司法系统投入的资源也是有限的，完善的对抗制诉讼程序必 然牺牲了效率，案件的压力又不可能通过“扩大司法自由裁量权，弱化被告人权 利的方式得以实现，辩诉交易成为了解决正义和效率这组矛盾最好的方式。 同时，对抗制诉讼模式所具有的制度特点又促进和完善了辩诉交易。这些支 持因素包含： 1 控辩平等的结构。刑事诉讼在本质上是国家与个人之间的冲突，控辩双 方的力量是先天失衡的，但是任何的交易都必须在平等的模式上进行，不然得到 的交易结果必然是不公平的。出于对抗制的需要，国家一方面赋予被告更加多的 权利和权利的保护，同时对控诉方用正当程序和证据规则来限制其势力范围，使 两者达到相对上的平衡。在控辩平等的诉讼模式中，控诉方不是诉讼的权利主体， 被告人也不是诉讼权利的客体，双方都自由的处分自身的权利，为辩诉交易的结 果的公平性奠定了基础。 2 检察官的自由裁量权。美国是实行公诉垄断的国家，检察官在起诉方面 拥有不受限制的自由裁量权，其可以在任何时候撤回起诉，也可以降格起诉或不 起诉。当然，试想如果一个检察官没有这么大的权利，被告如何敢在审前认罪， 如何敢与控诉方进行认罪答辩的交易。美国的检察官有这么大的自由裁量权是源 自美国松散的检察体制。在美国的检察系统实行的是“三级二轨体制”，三级是 美国的行政体系分为联邦、州、镇三个级别，二轨指的是检察系统像审判系统一 样是实行联邦和州两级运作，上下互不相干，下级没有对上级负责的责任1 7 。在 美国，检察官是选民直接选取产生的，其同时拥有行政性质和司法性质，只要是 其认为有利于公共利益的事情，他就可以去做。案件的胜诉率的高低才是影响其 升迁最重要的因素，所以辩诉交易达成所得到的胜诉率是检察官所追求的。正是 冈为如此，美国的检察官有自由裁量权，同时也积极去追求辩诉交易的达成。 3 被告当事人的地位及其保障。在刑事诉讼对抗制中，为了平衡对抗双方 的力量对比，美国规定了一系列的制度来保障被告方的权利，美国可以说是对被 告人权利保护最完善的国家。美国宪法第1 4 条修正案规定，没有正当法律程序， 任何人不能被剥夺生命，