（诉讼法学专业论文）刑事律师人身权保障立法完善研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得凼墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 二同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：垂2 兰凸 日 指导教师签名：盎盎 期：t 卉0 步 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 指导教师签名： 期：w k 上厂 日 期：j 踣止么、_ 彤 刑事律师人身权保障立法完善研究 摘要 刑事辩护制度作为现代国家法律制度的重要内容，体现着一个国家的民 主、人权及法治的状况，为现代各国立法所确立。我国尚处在法治的建设阶段 和律师制度的发展阶段，律师进行刑事辩护困难重重，律师人权保障的现状不 尽人意，律师在刑事辩护中的权益屡遭侵犯。而在刑事诉讼中，刑事律师人身 权是律师一切权利的基础。我国相关法律对刑事律师人身权立法上的欠缺，使 得律师在执业过程中受到不公正待遇甚至刑事追究。笔者认为，我国应在借鉴 其他国家保护刑事律师人身权制度的基础上，并结合我国国情和历史传统法律 文化和法律意识的现实基础，逐步完善我国刑事律师的人身权保障。本文列举 了我国刑事律师人身权受侵害的现状，并进行了考量，在借鉴国外相关立法的 基础上，结合中国特殊的国情，提出了我国刑事律师人身权保障的立法建议， 以期加快我国司法改革的步伐。 本文共分为四个部分。第一部分是刑事律师人身权概述，主要阐述了人身 权的概念、法律特征、内容、分类等以及刑事律师人身权利的特殊性。刑事律 师人身权利的特殊性主要从审前阶段、审理阶段和判决及执行阶段三个阶段的 不同特点来进行阐述。第二部分是我国刑事律师人身权现状考量，并从立法的 角度分析了刑事律师人身权利保障不到位的原因。第三部分是中外刑事律师人 身权相关立法比较，主要从三种与律师人身权密切相关的权利( 即律师豁免权、 拒绝作证权、拒绝辩护权) 逐一展开比较，并得出我国立法不完善的结论。第 四部分是本文研究的重点，阐述了我过刑事律师人身权保障的立法完善。主要 从律师豁免权制度、律师拒绝辩护权制度、律师拒绝作证权( 保密特权) 等三 个方面来提出立法建议，以加强我国刑事律师人身权的保障。在拒绝辩护权的 立法完善中笔者提出了刑事辩护人拒绝辩护请求权制度的立法。 关键词：刑事律师，人身权，保障，立法完善 t h el e g i s l a t i o ns t u d i e so ft h ep e r s o n a lr i g h t s p r o t e c t i o no fc r i m i n a ll a w a b s t r a c t c r i m i n a ld e f e n s es y s t e ma sam o d e ms t a t el e g a ls y s t e m ，w h i c he m b o d i e st h e i m p o r t a n tc o n t e n to fac o u n t r y sd e m o c r a c y , h u m a nr i g h t sa n d t h er o l eo fl a wf o rt h e m o d e mc o u n t r i e s l e g i s l a t i o ns i t u a t i o n ，e s t a b l i s h e d o u rc o u n t r yi s i nt h e c o n s t r u c t i o np h a s ea n dr u l eo fl a wl a w y e rs y s t e ms t a g eo fd e v e l o p m e n t ，c r i m i n a l d e f e n s el a w y e r sf o rh u m a nf i g h t sp r o t e c t i o nd i f f i c u l t i e s ，l a w y e r s ，t h es t a t u sq u o u n s i t i s f a t o r yc r i m i n a ld e f e n s el a w y e r si n t h er i g h t sv i o l a t i o n sr e p e a t e d l y a n di n c r i m i n a ll a w s u i t ，d e f e n s ea t t o r n e yp e r s o ni st h eb a s i so fa l lr i g h t sl a w y e r o u r c o u n t r y sr e l a t i v el e g a lr i g h t si nc r i m i n a ll a w y e r , m a k e st h el a c ko fl e g i s l a t i o no n l a w y e r s i nt h e p r o c e s s o fp r a c t i c ei sn o tb e i n gt r e a t e df a i r l ye v e nc r i m i n a l i n v e s t i g a t i o n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a t ，i nr e f e r e n c et oo t h e rc o u n t r i e s ，c h i n as h o u l d p r o t e c td e f e n c el a w y e r sb a s e do nr i g h t ss y s t e m ，a n dc o m b i n e dw i t ha c t u a ls i t u a t i o n i nc h i n aa n dh i s t o r i c a lt r a d i t i o n a ll e g a l c u l t u r ea n dr e a l i s t i cb a s i so fl a w c o n s c i o u s n e s s ，g r a d u a l l yp e r f e c t o u rc o u n t r y sd e f e n s el a w y e ro ft h ep e r s o n s a f e g u a r d t h ep a p e r l i s t ss o m ei no u rc r i m i n a ll a w y e rp r e s e n ts i t u a t i o no f i n f r i n g e m e n to fr i g h t sa n d c o n s i d e r a t i o n sa n da n a l y s i s ，i nf o r e i g nr e l a t e dl e g i s l a t i o n a n dr e l a t e ds y s t e mg u a r a n t e e ，a n do nt h eb a s i so fc h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n s ， c o m b i n i n g o u rc r i m i n a ll a w y e r , a n dp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n sa n di d e a so fp e r s o n a l 1 i i s e c u r i t yi nc h i n a ，s oa st oa c c e l e r a t et h ep a c eo f j u d i c i a lr e f o r m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r ti sp e r s o no v e r v i e w , m a i n l y e l a b o r a t e dt h ec o n c e p to fp e r s o n a l ，t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ，c o n t e n t c l a s s i f i c a t i o nt h ep a r t i c u l a r i t yo fp e r s o n a lr i g h t sa n dl a w y e r s t h ep a r t i c u l a r i t yo f t h ep e r s o n a l r i g h t sl a w y e rb e f o r et r i a ls t a g e ，m a i n l yf r o m t h et r i a l s t a g ea n d j u d g m e n ta n dp e r f o r m a n c es t a g et h r e es t a g e so fc h a r a c t e r i s t i c st o e l a b o r a t e t h e s e c o n dp a r ti so u rc o u n t r yc r i m i n a ll a w y e rp e r s o ns t a t u sc o n s i d e r a t i o n sa n da n a l y s i s ， t h i sp a p e ra n a l y z e dt h ec r i m i n a ll a w y e rp e r s o n a lr i g h t sm i s s i n ga n dp e r s o n a lr i g h t s d o e sn o tr e a c ht h ed e s i g n a t e dp o s i t i o nc a u s e s t h et h i r dp a r ti s as i n o f o r e i g n l a w y e rp e r s o nr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，m a i n l yf r o mt h r e ec o m p a r e dw i t ht h el a w y e ri s c l o s e l yr e l a t e dt ot h er i g h tp e r s o n ( i e 1 a w y e ri m m u n i t y , r e f u s e st ot e s t i f yt h ep o w e r , r e f u s e dt oc o m p a r eo n er i g h t ) ，a n dd r a wo no u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o ni sn o tp e r f e c t c o n c l u s i o n t h ef o u r t hp a r ti st h i sa r t i c l ee x p o u n d e dt h ef o c u so fr e s e a r c h ，ih a dt h e c r i m i n a la t t o r n e yp e r s o ns e c u r i t yl e g i s l a t i o na n dt h ec o n c e p t i o n m a i n l yf r o mt h e l a w y e ri m m u n i t ys y s t e m ，t h el a w y e rr e f u s e dt od e f e n s es y s t e m ，t h el a w y e rr e f u s e d t ot e s t i f yt h ep o w e r ( s e c r e tp r i v i l e g e s ) t h ef o u ra s p e c t so fp r o p o s e dl e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n s ，i no r d e rt os t r e n g t h e n o u rs y s t e mo fg u a r a n t e eo fc r i m i n a la t t o r n e y p e r s o n a f t e rr e f u s i n gt op e r f e c t i o no f t h el e g i s l a t i o no ft h er i g h to fe s t a b l i s h m e n t ， t h ep a p e rp u t sf o r w a r ds o m ed e f e n d e r sr e f u s e dt od e f e n dt h es y s t e mo fc r i m i n a l k e y w o r d s ：c r i m i n a ll a w y e r ，p e r s o n a lr i g h t s ，s e c u r i t y ，l e g i s l a t i o n i v 2 审理阶段4 3 判决及执行阶段4 二、我国刑事律师人身权现状考量5 ( 一) 刑事律师人身权受侵害现状5 ( - - ) 刑事律师人身权得不到保障原因分析6 1 权利保障性规定立法缺失6 2 救济制度相关立法缺失6 3 刑事律师豁免权立法缺失7 三、中外刑事律师人身权立法比较8 ( 一) 律师豁免权的立法比较8 1 我国关于律师豁免权的立法8 2 国外关于律师豁免权的立法9 3 中外关于律师豁免权的立法比较1 0 ( 二) 拒绝作证权( 保密特权) 的立法比较1 1 1 我国关于拒绝作证权的立法一1 1 2 国外关于拒绝作证权的立法1 2 3 中外关于拒绝作证权的立法比较1 3 ( 三) 拒绝辩护权的立法比较1 4 1 我国关于拒绝辩护权的立法1 4 2 国外关于拒绝辩护权的立法1 4 3 中外关于拒绝辩护权的立法比较1 5 v 四、我国刑事律师人身权保障立法完善1 6 ( 一) 律师豁免权的立法完善16 1 建议删掉刑事诉讼法第3 8 条1 6 2 修改律师法第3 7 条17 ( 二) 律师拒绝作证权( 保密特权) 的立法完善18 1 修改刑事诉讼法第3 3 条18 2 修改律师法第3 8 条18 ( 三) 律师拒绝辩护权的立法完善1 9 1 修改刑事诉讼法第3 9 条1 9 2 修改律师法第3 2 条2 0 结 吾2 2 参考文献2 3 致谢2 5 v i 己l言 丁1日 自改革开放之后律师制度恢复以来，律师对于我国人权状况提升和对法制健全的维护 起到了关键作用，律师行业以其专业性和突出作用得到了社会的高度评价。但是，我国对 律师执业权利及权利保障规定的不足，制约了律师在社会生活中起到更为积极的作用，这 一点在刑事诉讼中体现得较为明显，在刑事诉讼中，刑事律师人身权是律师一切权利的基 础。我国相关法律对此却规定得不够明确，缺乏可操作性，一些重要权利甚至未予认可， 以致刑事律师在执业过程中人身权遭到侵害的案件时有发生。刑事律师人身权立法上的欠 缺，使得律师在执业过程中受到不公正待遇甚至刑事追究。而刑事律师的人身权是律师诉 讼权利的基础，如果刑事律师的人身权不能得到有效保障，那么律师的代理权、辩护权， 参加诉讼或非诉讼法律事务的一切权利均无从谈起。虽然2 0 0 8 年新修订的律师法的出台， 填补了立法方面的空白，第3 7 条的规定对于律师刑事人身权的建立和完善具有积极的意义； 但与国际水平相比仍相差甚远，特别是近期出现的李庄案，更体现了我国刑事律师人身权 保障立法的建立和完善任重道远。我国应在借鉴其他国家保护刑事律师人身权制度的基础 上，并结合我国国情以及历史传统法律文化和法律意识的现实基础，逐步完善我国刑事律 师人身权保障的相关立法。 ( 一) 人身权概述 一、刑事律师人身权概述 人身权r i g h to ft h ep e r s o n ，又称非财产权利。是指不直接具有财产的内容，与主 体人身不可分离的权利。人身权是我国公民和法人的人身关系在法律上的体现和反映。人 身权是不直接具有财产内容的，不能以金钱来衡量其价值，一般不具有可让与性，受到侵 害时主要需以非财产的方式予以救济。人身权包括人格权和身份权。其中人格权包括生命 权、身体权，健康权，姓名权，名称权、名誉权、肖像权。身份权包括亲权、配偶权，亲 属权、荣誉权。1 人身权的法律特征：1 、人身权是一种与特定民事主体的人身密不可分，具有专属性的 民事权利。通常情况下，人身权不得以任何形式让与他人，即不得买卖、转移，赠与或继 承。2 、人身权是一种没有直接财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利。因此 人身权不能用金钱去衡量，只能用一定的观念对其做出评价。但这并不意味着人身权与财 产没有任何关系。事实上，人身权与财产权有着密切的联系，它往往是财产关系发生的依 据并为权利人带来财产利益。3 、人身权是一种具有绝对性和支配性的民事权利。人身权是 一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权 利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护 或请求有关机关予以保护。人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自主 行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权，健康权，身体权，姓名权、 肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。 人身权内容：指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。 人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有 不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法 自行保护或请求有关机关予以保护。人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围 内可自主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权，健康权，身体权、姓 名权，肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予 1 1 陈斯喜，中国人身权的法律保护及改革，社会科学文献出版社，2 0 0 3 年版，第6 页。 2 以协助。人身权作为一个法学概念，既可指人身权利，又可指人身权法律制度。就其人身 直接财产内容的民事权利。作为人身权法律关系，它是指民法因调整人身关系而在当事人 之间发生的权利义务关系，是人身关系在民法上的体现。而作为人身权法律制度，它规定 有关人身权问题，调整人身权法律关系，为人身权关系的产生、实现和保障提供了法律依 据和行为标准。 人格权概念是指公民、法人具有法律上独立人格必须享有的民事权。公民人格权包括 公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权。法人人格权是公民和法人具有特定身份时 享有的权利；身份权概念是公民和法人具有特定身份时享有的权利；公民身份权包括公民 的荣誉权、著作权、监护权以及在婚姻家庭关系中享有的身份权；法人身份权包括法人的 荣誉权、法人的著作权。 ( 二) 刑事律师人身权利的特殊性 人身权利通常是“指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最 基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等”。刑事律师首先是一位? j 普通公民，在此基础具有律师的特定身份，所以当然的享有上述权利且应受到宪法和法律 的保护。然而，由于刑事律师执业的特点使得在其执业过程中的人身权利也具有了一定的 特殊性。其中最主要的就是：这时的人身权利往往是和其执业过程中不同阶段的各项活动 紧密相连的，和各种执( 职业) 权利一起构成了刑事律师权利的主要内容。2 刑事律师的人身 权利主要包括：刑事律师执业有不受打击、迫害，人格尊严不受侵犯，名誉权不受损害， 人身自由不受非法限制和剥夺等权利。主要表现为律师豁免权( 人身豁免权，言论免责权) ， 律师拒绝辩护权，律师拒绝作证权，保密特权，拒绝扣押权等几个方面。因此，受到侵害 的来源、客体及结果也与一般条件下的人身权利不同。下面就对律师执业过程中人身权利 受到侵害的特点进行粗浅的分析。 依据现代汉语词典的释义，执业即是( 律师、医生、会计和某些中介服务机构的 人员等) 进行业务活动。据此，刑事律师的执业过程就是其接受委托后从事各项相关业务 活动的全过程，包括从律师接受当事人的委托到案件终审判决直至执行为止。笔者以据发 生的主要业务活动的不同将这一过程划分为三个阶段：其一，审前准备阶段；其二，审理 阶段；其三，判决及执行阶段。各个阶段中，律师人身权利受侵害的特点各不相同，现逐 2 【德】黑格尔法哲学原理【m 】北京：商务印书馆，2 0 0 2 ，第1 9 页。 3 进行分析： 1 审前准备阶段 这一阶段开始于律师接受当事人的委托，其中主要的业务活动都是围绕着委托人进行 的包括会见相关的当事人、调查取证等等。由于此时律师代表的是一方当事人的利益，所 以其人身权利的侵害主要来源于利益受到消极影响的相对方当事人，如对方当事人的侮辱、 诽谤等。由于此时案件的一切都还是未知数，所以律师受到的侵害往往只是人格方面的权 利如姓名权、名誉权、隐私权等。 2 审理阶段 进入到此阶段后，刑事律师会进行大量的司法活动，包括阅卷、进一步搜集证据以及 出庭等。因此就不可避免的与公安局、检察院、法院以及相关的行政部门发生频繁的接触。 那么此时其所代表的利益就极有可能与这些代表国家公权力机关的利益相冲突，为了能缓 和这种紧张的关系，更好的实现委托人的权益，律师往往自觉不自觉的把自己放在了相对 较低的位置。所以其人格尊严受到侵犯的几率增加；在刑事辩护中，甚至其人身自由权、 生命权都会受到非法的侵害。中国律师引用司法部官员的话说：“我国现在每年有一百 多名律师因为代理诉讼而被羁押、逮捕。 而这其中绝大部分的律师最终都被宣告无罪。这 个阶段是刑事律师执业过程中最关键的阶段，所以也是其人身权利受到侵害最严重的阶段， 往往会危及到律师的人身甚至生命的安全。3 3 判决及执行阶段 此时，案件结果基本确定，整个执业过程接近尾声。律师可能受到的侵害则主要来源 于以下两个方面一是不服判决的当事人( 委托人或相对方) 的报复；二是案件所引起社会舆 论的压力。 综上，律师执业过程中人身权利的侵害主要来自于当事人、公、检、法、行政机关以 及社会这六个方面；可能被侵害的权利客体几乎包括了生命在内的各项人身权利，因此， 必须依据其特定探寻行之有效的保障机制。 3 徐家力，王宁诚实信用与律师制度 m 北京：中国t 商 i ：版社，2 0 0 2 第1 5 7 页。 4 二、我国刑事律师人身权现状的考量 ( 一) 刑事律师人身权受侵害现状 刑事律师人身权受侵害的现状由于立法规定的不足，再加上辩护业务具有高度对抗性 的特点，侵害律师人身权、人格权的现象时有发生。根据有关部门和媒体公布的资料显示， 我国律师执业人身权法律保护的现状确实堪忧。目前，中国大陆刑事律师的人身权受到侵 害的现象时有发生。2 0 0 9 年7 月1 0 日上午，云南省玉溪市澄江县人民法院法官洪猛对昆明 一位律师实施非法拘禁达四十多分钟的事件，在云南司法界引起了极大的关注。云南律师 界执业者对此事表示“震惊、愤怒”，要求严肃处理此事件中的当事人。一些律师在接受中 国青年报记者采访时说：“法官在法院做出公然侵犯律师人身权的事，是司法界的耻辱。”4 又如，山西某律师事务所律师参加一起刑事案件的审理时，在不违反法庭纪律的情况下， 被审判长无理驱逐出庭；山西大同第三律师事务所某律师参加一起盗窃案的庭审，因为出 具了一份被告人没有作案时间的证据，第二天即被当地检察院以涉嫌徇私枉法罪，将其刑 坼 事拘留；河南信阳某律师事务所两名律师在为挪用资金一案的被告人出庭辩护时，因出具 一份工商局的书面证明，与公诉人公诉意见不同，被检察院以包庇罪刑事拘留，分别关押 了1 l 天和1 2 天。从以上可以看出，我国刑事律师的人身权受侵害是比较严重的，表现出 以下特点：一是侵犯刑事律师人身权利的形式多样。有国家司法工作人员非法限制律师人 身自由的，有殴打辱骂律师的，有将律师错误定罪判刑的，等等。二是受侵害的律师人数 比较多。5 据统计，从2 0 0 2 年至2 0 0 9 年，全国至少有5 0 0 名律师被抓、被捕、被诉、被判， 其中绝大部分最终被宣告无罪。被侵害的律师如此之多，已经成为一个不容回避的社会问 题。三是侵犯律师权益的案件不能得到及时处理。一些侵害律师合法权益的部门尤其是国 家司法机关往往存在着部门保护主义，对侵害律师权益的案件不能及时处理。6 4 熊秋红刑事辩护论 m 北京：法律j i ；版社，2 0 0 8 6 - 7 第1 3 9 页。 5 范n 1 青我国律师执业环境和执业权利的保护 j 湘潭人学报，2 0 0 8 ( 7 ) 第2 3 页。 6 佴澎律师刑事辩护的出路中国律师2 0 1 0 第8 期。 5 ( 二) 刑事律师人身权利得不到保障的原因分析 1 权利保障性规定立法的缺失 首先，律师法关于刑事律师权利保障性规定的缺失表现在未规定职权机关的行为期限。 其次，对于刑事律师的权利规定模式普遍采取宣言式的，即仅有“行为模式 的规定，没 有“法律后果 的规定。而按照法理学关于法律规则逻辑结构的理论，“法律后果”与“行 为模式 是法律规则的两个要素，法律后果对于法律规则的有效执行至关重要。再次，律 师法也没有权利救济方面的规定，然而，和律师法一样，同是组织法的法官法和检察官法， 都专设一章“申诉、控告”，以解决法官或者检察官的权利受到侵犯或对处罚不服的救济问 题，丽律师法中却没有律师权利救济的内容，而律师同法官、检察官同是法律职业共同体 的一员，其权利也应当受到保障，所以，这不能不说是律师法的一个重大缺憾。显然也不 符合“有权利就有救济”的一般法理要求。职权机关行为期限、法律后果以及权利救济规 定的缺失使得刑事律师的权利行使基本没有保障。律师权利仍是“宣言”。“无救济则无权 利”，这句古老的法律谚语告诉我们：法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面， 如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法 律上的权利和自由都将成为一纸空文。我们看到律师法所赋予律师的执业权利，大多都没 有相应的救济途径，律师的执业权利受到侵害时，无处寻求救济，致使律师权利得不到切 实保障。如律师享有的会见权和会见不受监听，法律却未明确规定：如果侦查机关或羁押 场所侵犯律师的此项权利，律师应当通过什么途径维权? 相关部门应当受到什么样的制 裁? 如果司法人员不遵守规定监听了，我们应采取何种方式维权? 等等一系列问题，无不 显示出权利规定性保障立法的缺失。7 2 救济制度相关立法的缺失 我国立法虽然肯定了律师享有一些人身权利，但并没有为律师人身权利提供具体的救 济机制。律师人身权利实际上整体面临着缺乏司法救济的困境，这才是律师制度的最致命 的缺陷。“没有救济就没有权利”，缺乏救济途径的权利，对权利者而言犹如“画饼充饥”， 即便立法预设的再美好，也终归难以落实为生活中的“权利果实”。一旦律师权利受侵犯而 无法寻求到司法救济，不仅律师的所有权利都将流于形式，控、辩、审制衡的诉讼框架也 将彻底崩塌。 7 汪海燕一部被“折扣”的法律析律师法与刑事诉讼法的对接 j 政法论坛，2 0 0 9 ( 2 ) 。 6 3 刑事律师豁免权相关立法的缺失 律师辩护刑事豁免权是指刑事诉讼过程中刑事律师在法庭上的言论和向法庭提交的文 件、材料不受法律追究的权利。刑事辩护中的刑事豁免权是为保障刑事律师独立行使辩护 权，在毫无保留和顾忌的情况下为委托人提供法律意见、展开辩论，保证律师正常履行职 业的必要设置，刑事辩护的国际标准将其作为律师执业的基本权利之一。律师对于其发表 的书面或口头的辩护言论应享有民事或刑事豁免权。纵观国际社会，许多法制较健全的国 家，都设有律师刑事豁免权制度。但我国对此并无明确法律规定。8 8 张耕中国律i ) i l i , n 度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 第1 4 1 页。 7 三、中外刑事律师人身权的立法比较 在前文分析了刑事律师人身权的基础上，对比中外相关立法以充分发掘我们自身相关 立法的不足就显得尤为必要，笔者还是主要从三种与刑事律师执业( 职业) 权利密切相关 的人身权( 即律师豁免权、拒绝作证权、拒绝辩护权) 逐一展开论述，至于刑事律师的其 他人身权因为与一般公民的人身权相同，在此就不再展开论述了。 ( 一) 律师豁免权的立法比较 1 我国关于律师豁免权的立法 正面立法：律师法第三十七条“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭 上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重 扰乱法庭秩序的言论除外。” 该条规定了我国律师享有言论免责权，但是对享有该权利做出了一定的条件限制。另， 本条规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，没有实际价值，因为我国宪法明确规定， “中华人民共和国公民的人身权利不受侵犯。 而律师首先必定是中国公民，否则是不会具 有执业资格的，律师只要是中华人民共和国公民，就已经享有人身权利不受侵犯的权利。 反面立法：第一，刑事诉讼法第三十八条：“刑事律师和其他辩护人，不得帮助犯罪 嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪 证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。” 第二，律师法第四十条“律师在执业活动中不得有下列行为：故意提供虚假证据或者威 胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据。”第三，律师法第四十九条“律 师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业 六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得； 情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯 罪的，依法追究刑事责任：故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对 方当事人合法取得证据的；” 可以看出，我国在律师豁免权的立法几乎空白，仅有律师法第3 7 条做了简单的规定， 而在最为重要的刑事诉讼法中并没有涉及律师人身权的保障，却在刑事诉讼法中 第3 8 条的规定对刑事律师人身权利构成了严重威胁，同时在律师法中第4 0 条第4 9 条也对 该条做了配套规定，这样就使得保障律师人身权的立法缺失，而可能侵害律师人身权的立 法却相对充实。 2 国外关于律师豁免权的立法 国外对于律师豁免权的规定相对较多，下面以大陆法系中的德国和法国以及英美法系 中的英国和美国为例进行阐述。 德国的法律规定，律师享有豁免权。“当辩护人之辩护行为均合乎诉讼程序之规定时， 即或其将造成对有罪之被告之处罚有所阻碍，但其行为绝不会合致使刑罚无效罪之构成要 件，因为其行为乃符合司法之规则，也非司法犯罪之犯罪形态。并且，根据德意志联邦 共和国律师法第1 1 7 条的规定，不得因进行地方名誉法院的审理而拘留、逮捕或审讯律 师。也不得以鉴定律师的精神状态为名将其送入精神病院。9 法国对于律师的豁免权，早在1 8 8 1 年，法国人们对于此已经有了非常深刻的认识，并 做出了完善的立法，法国1 8 8 1 年刑事诉讼法有如下的规定：第4 l 条规定：“不得对律师在 法庭上的发言或向法院提交的诉讼以及提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”根据法国法律 的规定，律师在法庭上享有如下豁免权利：第一，对律师在法庭上的发言，不得以诽谤、 侮辱或藐视法庭追究责任。第二，律师如果认为法院执行的法律是过时的，或者属于引用 不当时，有不遵守这些法律的权利。有蔑视公众舆论的权利。指在法庭上，如果公众处于 某种原因对被告进行攻击时，律师对此可以发表相反意见并进行评论，而不能以违法法庭 纪律论处。第三，律师办公室或者住所不受侵犯的权利。根据法国的法律，这项权利表现 为：首先，不能在律师住所逮捕罪犯或被告人；其次，警局或检查机关可以到律师住所或 办公室找有罪行的文件，但不能到律师办公室寻找委托人罪行的线索。如果预审法官决定 对一个律师家进行搜索时，必须报总检察长同意，并由他通知律师协会的会长，再由会长 指派代表参加搜查，并进行监督；搜查必须有预审法官亲自执行，只有发现有罪行的文件 原件，才可以依法查封。再次，律师与委托人的通信，不能扣押，也不许拆看。以上可以 看出，法国刑事诉讼法对于律师享有的豁免权利的各种情况都做了细致的规定，尤其对于 律师在法庭上的言论豁免权，采用了不得追究责任的禁止性规定。该法条对律师人身权的 保护具有极为重要的意义和价值。 9 由嵘，胡大展外国法制史 m 北京：北京大学 f ：版社，1 9 9 9 第7 5 页。 9 美国言论免责权：美国律师协会职业行为示范规则规则3 6 规定：审判宣传( 言论 免责权) 。( b ) 尽管存在( a ) 款的规定，律师仍然可以就下列事项发表言论：( 1 ) 有关的 诉讼请求、违法行为或者辩护；有关人员的身份，但法律禁止者除外；( 2 ) 公共档案中包 含的信息；( 3 ) 关于某事务的调查正在进行之中；( 4 ) 诉讼的日程安排或者诉讼每一阶段 取得的结果；( 5 ) 在必要的证据和信息方面需要获得帮助的请求；( 6 ) 当有理由认为对个 人或公共利益存在产生严重损害的危险时，就有关人员的行为的危险性发出警告；以及( 7 ) 在刑事案件中，出( 1 ) 到( 6 ) 项之外的；如被告人的身份、住址、职业和家庭状况；如 果被告人还没有拘捕，有助于拘捕该人的必要信息；被告人被逮捕的事实、时间和地点； 以及执行调查或者逮捕的人员或者机构的身份和调查持续的时间等。1 0 该法条规定了在那些 情况律师享有言论免责权，使得律师享有言论免责权的范围大大扩大，这不仅对于律师人 身权的保障具有重要的积极意义，而且对于律师在加快案件进程，促进审判公开，司法公 正等方面都具有积极作用。如，该法条规定：律师可以对“诉讼的日程安排或者诉讼每一 阶段取得的结果”发表言论，可以使得新闻媒体对于重大案件能够及时关注和追踪，有利 于案件在审判过程中的透明公开；又如在刑事案件中，律师可以对“执行调查或者逮捕的 人员或者机构的身份和调查持续的时间”发表言论，该规定使得律师及公众能够监督调查 人员或机构在调查或逮捕中的作为或不作为，该规定尤其对于改变我国司法人员在刑事案 件办理中的拖延、不作为、敷衍塞责的作风等方面的立法修改和完善，非常具有参考和借 鉴意义。 英国英格兰和爱尔兰出庭律师行为规则中规定：“在通常情况下，律师对他在法庭 辩论中的言论有豁免权。”另外，英国律师享有免受民事拘留的特权。1 1 律师在从执业活动 的过程中，可以主张和享受免受民事拘留的特权。如果一个享有这种特权的律师受到民事 拘留，他可以向拘留他的法院提出请求，要求行使他本应享受的免受民事拘留的权利，同 时他也可以请求发出拘留令的不满或者法院做出释放他的决定。英国法律规定的律师享有 免受民事拘留的特权，对我国相关立法非常具有借鉴意义。此项规定尤其对于律师人身权 的保护具有重大的制度价值。 3 中外关于律师豁免权的立法比较 从以上不难看出，中外对于律师豁免权的立法规定差距很大，主要表现在以下几个方 面： 1 0 青峰美国律师制度 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 8 第7 9 页。 陈宝权中外律师制度比较研究 m 北京：法律j j ；版社，2 0 0 8 9 2 。 1 0 ( 1 ) 立法的内容不同。我国立法仅规定了言论免责权。而国外立法不仅规定了言论免 责权，还规定了律师享有人身不被采取强制措施的豁免权，如德意志联邦共和国律师法 第1 1 7 条的规定，以及英国律师享有免受民事拘留的特权的规定等。 ( 2 ) 立法内容的完善程度不同。我国立法不仅内容单一，而且内容的完善程度和国外 也相距甚远。我国立法规定了言论免责权，但该言论免责权仅限于法庭上的代理、辩护意 见。对于其他方面的言论免责权，我国没有相关立法规定；而国外对于言论免责权的规定， 不仅表现在法庭上的代理和辩护意见，而且还表现在法庭之外的言论免责权，如美国律 师协会职业行为示范规则规则3 6 的规定，规定了律师在法庭之外对诉讼的进程，刑事 案件中办案人员的身份等很多内容方面都享有言论豁免权。垃可以看出，国外的立法内容的 完善程度很高，而我国立法内容的规定却非常薄弱而不完善。 ( 3 ) 关于权利保障的立法不同。我国对于豁免权的规定仅在律师法中规定了第3 7 条， 而对于保障律师享有该权利却没有相关立法；相反却规定了刑事诉讼法第3 8 条，律师法第 4 0 条、第4 9 条，对该权利构成威胁。而国外的立法对于权利保障相对较强，对律师豁免权 在程序上也做了详细的规定。如法国立法规定：“如果预审法官决定对一个律师家进行搜索 时，必须报总检察长同意，并由他通知律师协会的会长，再由会长指派代表参加搜查，并“， 进行监督；搜查必须有预审法官亲自执行，只有。 1 3 可以看出，法国的立法对律师家 搜索的程序进行了非常详尽的规定，显然对于保障律师的豁免权利是非常有利的。 ( 二) 拒绝作证权( 保密特权) 的立法比较 1 我国关于拒绝作证权( 保密特权) 的立法 我国关于保密特权的立法主要表现在律师法第三十三条和第三十八条的规定。 第三十三条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的 律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、 被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听 。 第三十八条：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事 人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以 保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严 1 2 江礼华、杨诚主编：美国刑事诉讼中的辩护，法律版社，2 0 0 1 ，3 6 页。 1 3 外国律师法规选编 蛔司法部法规司译北京：法律出版社，2 0 0 6 ，7 5 页。 1 l 重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。 可以看出，我国仅在律师法第三十三条规定了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被 监听 ，这仅是保密特权中的很小部分，对于更好的保密权利没有做出进一步的规定，第 三十八条规定了律师保守国家秘密、商业秘密和当事人隐私，这对于律师来说是义务，是 禁止性义务。我国法律没有规定律师对案件中的情况享有保守秘密的权利，也没有对我国 律师的拒绝作证权方面做出规定。 2 国外关于拒绝作证权的立法 对于国外关于拒绝作证权( 保密特权) 的立法规定，德国、法国和美国的规定相对完 善。 根据德国刑事诉讼法典的规定，首先，律师对于在行使职务时因被信赖而被告知 或者所知悉的事项享有拒绝作证权。“如果被告自行为此不实之主张，则其辩护人虽知其为 不实，但仍不得向法院告知此不实( 此乃辩护人职业上之缄默义务) 。又如德国刑事诉讼 法第5 3 条：“【因职业原因拒绝作证权】以下人员，此外也有权拒绝作证：律师、专利代 理人、财会师、宣誓过的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和 助产士，对于在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项。 再次，不得扣押律师的以 下物品：律师与被