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论我国计算机软件法律保护 摘要 从保障和促进我国计算机软件产业健康发展的要求出发，本文对目前我国 计算机软件法律保护当中存在的缺陷进行了分析沦证，提出了完善现有电子计 算机软件版权保护和增加专利保护以实现强化和健全计算机软件法律保护的 设想。全文共分五个部分，一、介绍了计算机软件的概念和特点；二、介绍美 国、日本和欧盟等有代表性的国家对计算机软件的法律保护；三、介绍了我国 对计算机软件的法律保护；四、分析和论证计算机软件法律保护模式的选择， 指出现有模式的不足；五、提出如何完善我国计算机软件法律保护模式设想。 计算机软件兼具著作权法客体的特性和专利法客体的特性，目前仅用著作 权法来保护，只是做到了形式上的保护，对软件的构思缺乏有效的保护。软件 具有创造性，应当得到专利保护。为了进一步完善计算机软件的法律保护，提 出在专利法中增加专门对计算机软件保护的规定，再依据著作权法、专利法， 制定专门法进行保护。文中也涉及中问商、最终用户的权利义务问题，由于篇 幅所限，又非本文重点，但为了文章的完整性，仅作了必要的论述。 关键词：计算机软件，法律模式，法律保护，计算机软件的法律保护 t h et h e o r yo f c o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o ni nc h i n a a b s t r a c t 0 nt h ep r i n c i p l eo fp r o t e c ta n da d v a n c et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fc o m p u t e r s o f l w a r ei n d u s t r y , t h ea u t h o ra l l a l y z e sa n dd e m o n s t r a t e st h el i m i t a t i o ne x i s t e di nt h e s o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o ni nc h i n a p u t sf o r w a r daa s s n m et h a tp e r f e c t st h ep r o t e c t i o n o fc o m p u t e rs o f t w a r ec o p y r i g h ta n db u i l d s u pt h ep a t e n tp r o t e c t i o n i no r d e rt o s t r e n g t h e na n dp e r f e c tt h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n t h i sa r t i c l ed i s p a r t s f i v es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so fc o m p u t e r s o f t w a r e ，t h es e c o n di n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n ta n di n s t a n c eo ft h ec o m p u t e r s o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o ni nu s a j a p a na n dt h r e er e p r e s e n t a t i v ec o t m t r i e sa n d r e g i o n so fe e m u ，t h et h i r ds u r v e y st h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o ni nc h i n a ； t h ef o r t hs e c t i o na n a l y z e sa n dd e m o n s t r a t e sh o wt oc h o i c et h es o f t w a r e1 e g a l p r o t e c t i o nm o d e a n dp o i n t so u tt h e1 i m i t a t i o no ft h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a l p r o t e c t i o nm o d ee x i s t e di nc h i n a ；t h ef i f t hs e c t i o np u t sf o r w a r daa s s u m et h a tp e r f e c t s t h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n a tp r e s e n t t h ec o m p u t e rs o f t w a r e w h i c hh a st h ec h a r a c t e r sb o t lo ft h e c o p y r i g h tl a wo b j e c ta n dt h ee x c l u s i v el a wo b j e c t ，i sj u s tp r o t e c t e db yt h e c o p y r i g h tl a w t h i sp r o t e c t i o ni si nf o r m a lb u tn o ti nt h ec o n e e 。to fs o f t w a r e t h e s o f t w a r ei sc r e a t i o n a r y , s h o u l db ep r o t e c t e db yt h ee x c l u s i v el a w , i no r d e rt op e r f e c t t h ec o m p u t e rs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n ac o m p u t e rs o f l w a r ep r o t e c t i o na r t i c l es h a l lb e l i s ti nt h ee x c l u s i v el a w , a n dt h e nc o n s t i t u t eas p e c i a l1 a wt op r o t e c tc o m p u t e r s o f t w a r et h a tb a s e do nt h ec o p y r i g h tl a wa n dt h ee x c l u s i v el a w s o m es e c t i o n sd e a lw i t ht h er i g h ta n do b l i g a t i o no fm i d d l e m a na n de n du s e r ，w h i c h a r en o tt h ee m p h a s e so ft h i sa r t i c l e a r ee s s e n t i a l l yd i s s e r t a t e dd u et ot h el i m i to fm e a r t i c l el e n g t ha n dt h ei n t e g r a l i t yo f t h ea r t i c l e k e yw o r d s c o m p u t e rs o f t w a r e ，l e g a lm o d e ，l e g a lp r o t e c t i o n ，c o m p u t e r s o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n 论我国计算机软件法律保护 引言 伴随着社会的不断发展和进步，信息化和全球化已经成为当今世界发展的两大趋 势。无论是信息化，还是全球化都离不开计算机技术的支持。在知识经济高度发达的时 代，人们越来越趋向于将高新知识转换成计算机程序这一新兴知识载体。 计算机技术包括计算机硬件技术和计算机软件技术，软件技术与硬件技术共同构成 并决定计算机技术的发展。软件技术是在硬件技术基础上并以其为前提发展起来的，随 着计算机技术的进一步发展，软件技术不再是被决定因素，而逐渐成为主导因素。“软 件特性己脱离传统的所谓只是对数学逻辑算法实施的观念，可以说，人类期望解决的大 多问题或要实现的某些功能都可以通过计算机软件对计算机的操作来完成。计算机软件 已成为独立发展的高科技产业，而硬件资源反却被视为实现软件功能的辅助工具”。软 件技术的进步已经成为推动高新科技发展的核心力量，软件产业已经成为知识经济下国 家经济实力的重要组成部分和全球经济一个新的增长点。 计算机软件如此重要，对它的保护必然十分迫切和重要。软件开发商一般用技术手 段保护自己的软件产品，但是这不足以构成完整充分的保护，并且无法有效对抗侵权行 为，寻求法律的保护是必然选择。世界各国均从立法、执法、司法、守法等各方面做了 有关规定，并采用版权法、专利法、商业秘密等不同的法律手段进行保护，但到目前为 止对采取何种法律手段来保护仍有不同见解，在具体实践中也存在许多问题。 本文拟在分析研究计算机软件法律保护的发展过程中，探讨如何对之进行行之有效 的保护和规制，通过进一步加强立法，加大对我国民族软件产业的保护力度，用法律手 段保障我国计算机软件产业的健康、快速发展。 谂貔臀 + 葵税靛韩漶蹲镙轳 第一部分耋冀枫鞍箨翦概念鼗褥点 计辣枫较件的凝念及本膜 ( - - ) 计簿槭软件的概念 t 、释学橇念；不嚣熬西摹萼垒书对诸舅撬程尊( c o m p u t e rp r o g r a m ) 黪解释楚： 魏愆镊+ 冀凝蕊髂阉趱瓣详绥黪谤麓凌参骧，海蔽簿逮静阀糕必须魏一枣瀵糍魏、商次序 的计髀机指令。对软件( 8 0 f t w a r e ) 的解释燎：告诉计簿机做什么攀的搬令集台。指挥 计冀稳瓣硬馋羧孬螽务骆一套掩令雾为疆序或壤转纛枣。隧孛藩太露瓣垒豢黠计雾 瓿软体瓣簿释楚；籀诗算橇黎绫审静程露帮露关静文佟。稔黟是计簿经务的处遴露藩鞫 处爆规则的描述。谯侮以计冀楗鸯处理王焱煞任务都蹩计冀任务。处理对象是数摄，摇 数字、文字爨辫椽蕊。楚壤魏弱黢稽簸疆琏臻滟步骤。文箨是为了馁予了簿鞣净辨嚣 的资料说明。“1 文件是与软件研制、维护和馒粥有关的涤料，通常可弧民久保存，最软 件汝夔要整藏豁分。诗冀瓿茨鼹饕史黠诗簿瓤软传的解释是：指使麓圣 箕辍鹈菠袋 计弊镶羧率憨一饔毽净系统耧文佟。宅毽攒谤髯税嚣黪添畜、汇缡稳摩与缡译程黪、诊 断程序、管理程序与操作系统、数据库管理聚统、应用獠序、各种维护幂使用手挹隆、程 痔滋骥零l 挺强滔。获释霆翔户馨毒手雾瓠硬髂之瓣篷襞鞠与器粱。鞭 2 、法学概念： 壁赛知识产投缝织德护计算氍较佟示范法条时谤算祝较韩的惫 义蹩，计算祝欺传蹩程序以及孵耱靼指譬馕疆穗序的文梅瓣总积。爨 本讲，较 孛皮包摄： 稷廖，弱其存荣耱功藐熬撩奄鬟统，夯释纯海诗冀爨可辨谈魏文字之嚣，麓譬缓诗簿 桃处联信息的、体现一定功能晌、解决宠问题或产生出冀他结果的指令；程膨潲孵 书。羚遴过文字、溪装凌荬稳表达磐式嚣程序搿器翡详缎瀵鹱 辅戡靖瑟氇稼炎“支 睹瓣鞭” ，帮、瑟壤孛艨不窀捂、罄叉在瘦蔫有关疆f | 葶辩必不霹少翡撵导文 孛。 熬匿1 9 8 0 年修订的版权法嚣t 0 1 条对计簿机程序怒义海：是盥撩戏嘲接用于计嚣 瓿，麓之产生慕耱翡柒懿一缝诿訇凌指令。嚣零1 9 8 6 年渗嚣翁著 擎粳法爨诗鬓税疆亭 蕊义为：指为饿憩子计算祧缴挥功能、荠可运箕出结聚，丽出指夸章旃成的集合体。欧 论我国计算机软件法律保护 共体计算机程序保护指令第l 条第1 款规定，计算机程序是伯尔尼公约中所指的 文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外，还包括开发程序过程之中的设计资料。 欧洲专利局把计算机程序定义为算法、流程或一系列町记录在磁带、磁盘或其他可读机 器记录介质上的编码指令，而且可以是数据信息。 我国国务院2 0 0 1 年1 2 月2 0 日公布的计算机软件保护条例第2 条、第3 条， 对计算机软件及其组成作了规定。指出计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算 机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码 化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序 列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、 组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序 设计说明书、流程图、用户手册等。 综上所述，对计算机软件的定义，虽然用语不同，但实质上区别不大。概言之，计 算机软件由计算机程序和程序文档组成，是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁，其核 心是计算机程序，即直接或间接用于计算机，使之产生某种结果的一组指令或语句。r 文讨论的关于计算机软件的法律保护问题主要是针对计算机程序而言。 按计算机软件的法律状态可分为公共软件、自由软件、共享软件、商业软件四类。 公共软件指权利人放弃法律保护和超过法律保护期限的进入公共领域的软件。自由软件 又有狭义和广义之说，狭义的自由软件是受版权保护的软件，版权所有人或作者对其享 有版权的同时作出了“通用公共许可( g p l ) ”的授权，即不经版权所有人或作者的单独 许可，任何人均可自由拷贝、使用、散发该软件，也可以对其进行修改或二次开发，但 不得用于商业目的；利用自由软件的人应该尊重版权所有人或作者的人身权；如果进行 二次丌发，应将内容反馈给版权所有人或作者。广义的自由软件包括公共软件。商业软 件指用于商业目的，需获得权利人的许可才能使用的软件。共享软件指“先试后买”的 软件，受版权法保护，其实质是商业软件的一种，是销售软件的一种方式。 ( 二) 计算机软件的本质 计算机软件是对作者构思的一种个性化的表达。作者为了使计算机实现特定的功能 论我国计算机软件法律保护 或得到某种结果，要进行算法上的设计。不同的人会有不同的构思，选择不同的实现方 法，从而产生不同的算法。计算机软件就是实现这种构思或算法的载体。同时，计算机 软件要控制计算机，实现某种功能。通常计算机软件要实现对计算机本身这种复杂机器 的运行控制。在j i ：控中，要进一步实现通过控制计算机从而控制其他大型机器设备运转 的功能。因此，计算机软件既是作者的思想表达方式，又是一项使复杂机器运转的技术 方法。可见计算机软件的法律本质是多元的，既有作品的“文学性”，又有工业产品的 “实用性”、“创造性”。要研究探讨其法律保护，就应该围绕其法律本质展开。计算机 软件的双重属性决定其既要在形式上受到保护，又要在内容上受到保护。所以，软件的 这种多元法律本质决定其法律保护比较复杂。 二、计算机软件的特点 从科学领域和法律领域人们对计算机软件的定义中可以看出，计算机软件不仅具有 多元性本质，而且种类复杂繁多，各种软件之间存在多方面的差异，有的差异极大。但 是我们仍然可以总结出它们共同的特点。 ( 一) 计算机软件的基本技术特征 一个软件作品的创作过程大体包括四个阶段：制定计划、风险分析、工程实施、客 户评价。在制定计划阶段，程序员需要确定软件目标，选定实施方案，弄清项目开发的 其他条件等；经过风险分析阶段即分析所选方案，考虑如何识别和消除风险，到达工程 实施阶段，进行具体的软件开发工作；最后是评价开发阶段，根据客户提出的修f 建议 修改软件。在不同的阶段，分别体现软件的不同技术特征，主要有： 1 、技术性。指其创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是有组织的群体按照 精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，其自动化程度很高。有 一定规模的软件，其技术含量更高，开发难度比较大。 2 、依赖性。指人们对计算机软件的感知依赖于计算机的特性，而不是被人们直接 论我国计算机软件法律保护 感知，其内容只能依懒计算机等专用设备才能被表现出来。 3 、多样性。指为达到同一控制功能，软件开发者会有不同的设计思想表达或使用 不同的编程语言。而计算机程序的表达也是多样的，既能以源代码形式表达，也可以目 标代码和微码的形式表达。表达的存储媒体可以是纸张、磁盘、磁带、光盘或集成电路 等多种方式。 4 、软件运行的需维护性。计算机软件在运行过程中的故障率较高，需要大量的维 护工作。一方面，虽然软件不存在磨损与老化问题，但由于软件要解决的问题具有复杂 性；软件本身逻辑结构复杂，具有隐蔽性；软件的编写依赖于人( 程序员) 的认知能力 和智力、知识水平以及当时的技术水平等条件的限制，其运行故障具有隐蔽性等原因， 软件存在缺陷在所难免，因此需要不断地维护。另一方面，随着时间的推移，原来的软 件运行环境发行了变化( 如操作系统的升级) ，需要相应的修改软件，以适应新的运行 环境。 ( 二) 计算机软件的功能性特征 1 、无形性和工具性。软件是一种逻辑实体，而不是有形的物质实体，它是沟通用 户和计算机的无形媒介。软件开发就是编写程序，让计算机完成某一特定功能的创作过 程。软件的工具性无疑是程序开发者追求的终极目标。据i b m 公司提供的资料，软件开 发总投入的8 0 左右要用于软件的功能限定和逻辑设计中。”1 2 、原创性。软件必须由开发者独立丌发，抄袭或模仿他人设计的软件，构成侵权。 3 、开发难，复制易，成本不平衡。计算机软件的主要目的显然是产业上的应用， 其价值是可以判断的。不同软件之间存在价值上的差异，但不论其价值大小，相对于软 件开发而言，软件的复制、改编极为容易，时间短，成本低。尤其是为完成大型项目而 编写的大型软件或商业通用软件，其研制开发复杂，工作量大、周期长、投资额高，成 本往往很大，而对其复制、改变的成本相对而言可以忽略不计。 4 、计算机软件的思想与形式难以划分，其思想内涵与表现形式互相渗透，溶为一 体，难以截然分开。 5 、计算机软件的生命周期短。一般而言，软件的寿命大致为3 5 年，较短的为卜2 论我国计算机软件法律保护 年。而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期会越来越短。 6 、软件的相似率较高。因为软件的表现形式有限，所以，其独创性的创作机会比 较少。加之软件开发要适应人们的习惯，所阻其表现形式有限，造成相似率较高。 计算机软件的原创性、多样性、价值的不确定性与差异性的特点与著作权法保护客体的 特点相近；其工具性、价值的可衡量性以及创造的经济与产业动机的特点与专利权法保 护客体的特点相近。 第二部分美国、日本、欧盟等国家和地区 对计算机软件的法律保护 一、计算机软件法律保护的发展 计算机软件最初是同计算机一起受专利法的保护，但随着软件的批量生产和单独销 售，专利法对软件的保护，日益显得力不从心。1 9 5 9 年美国出现第一家独立的软件公司， 从那时起，人们就开始对软件的法律保护问题进行研究，提出了各种各样的建议与方案。 其中有代表性的有：六十年代联邦德国奥尔施莱格( h o h l s c h l e g e l ) 和美国学者加 尔比( e g a l b i ) 的注册保护建议方案。1 9 6 8 年英国学者森汉( d a 8 e n h e n n ) 提出 的版权法模式。世界知识产权组织关于保护计算机软件的结合了商业秘密法、专利法、 著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。1 9 8 4 年美国国际商用机器公司提供给我国 的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。1 9 8 4 年日本通产省提出的关于制定新的 法律程序权法的建议。1 9 8 6 年德国知识产权法学家迪茨博士( d r a d i e t z ) 提 出的保护计算机软件的邻接权模式建议。经济合作与发展组织的保护计算机软件中的 数据的数据保护准则。” 七十年代上半叶德国教授欧根乌尔默为教科文组织和世界知识产权组织发表的研 究报告对计算机软件的保护产生了重要影响。欧根鸟尔默在比较了将程序输入计算机 论我同计算机软件法律保护 的过程和固定作品的过程之后，得出计算机程序可以受著作权保护的结论。1 9 7 2 年菲律 宾率先把计算机软件列为版权法的保护对象，其后美国于1 9 8 0 年、英国、法国、联邦 德国、日本等于1 9 8 5 年相继修订版权法把计算机软件纳入版权保护对象中。此后世界 大多数国家也逐渐采用版权法保护计算机软件。世界知识产权组织( w i p o ) 在1 9 7 8 年 和1 9 8 3 年分别推出保护计算机软件示范法条和计算机软件保护条约草案，建 议以版权法保护计算机软件。世界贸易组织( w t o ) 于1 9 9 4 年签署的与贸易有关的知 识产权协议和1 9 9 6 年签署的世界知识产权组织版权条约都规定了以著作权模式 保护计算机软件。总体而言，世界各国的计算机软件法律保护模式基本上都是版权法模 式，如美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等主要发达国家以及匈牙利、 印度、菲律宾、新加坡等发展中国家和我国台湾、香港等地区，当然在这些国家中有些 国家明确排除了专利法对计算机软件的保护，如英国法，也有一些国家同时承认专利法 对计算机软件的保护，如美国法、西班牙法和匈牙法等，同时也有一些国家采用专门法 的模式，如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式。 法律对任何事物的保护并不是为“物”本身而提供的，其所指向的真正对象实际上 是与有关的“物”有着某种利害关系的“人”，即法律主体。”3 随着社会和科技的发展， 软件所处的环境和条件在不断发生变化，用版权法保护计算机软件的局限性同显，而专 利法重在保护发明的构思技巧和技术方案的特点在某些方面符合保护软件的要求，凶此 用专利法保护计算机软件成为知识经济时代的必然趋势。1 9 8 1 年，美国最高法院在 d i a n a n dv d i e h r 案中的判决明确肯定了计算机程序可以取得专利法保护。这一裁决， 不仅标志着美国软件专利法保护发展的转折，而且在世界范围内产生了极大的反响。只 本许多法律人士持赞成态度，加拿大在其后的司法实践中效法美国。欧洲专利局1 9 8 5 年3 月6 日新修订的专利法审查准则规定，如果权利要求的主题对现有的技术做出了“技 术革新”，就可以成为专利法保护的客体。这就修改扩大了保护范围，即只要计算机软 件符合这一标准，当然就可以成为受保护的对象。1 9 9 4 年r e a l a p p a t 案，使美国专利 商标局( p t o ) 制订出了新的具体的计算机程序的专利审查标准草案，旨在消除储存在 软盘上、c d r o m 上和其他存储介质上的计算机程序专利保护的限制。不久前，监督欧洲 专利局( e p o ) 的欧洲专利协会通过决议废除了授予计算机软件专利的禁止性规定，而 论我国计算机软件法律保护 且欧洲专利局上诉理事会最近的两个决定改变了原来e p o 的专利授予实践，计算机程序 可以被认为是一个可授予专利权的发明，只要在该程序与计算机硬件间产生了技术性的 效果。日本也规定：一个商业方法或计算机程序只要满足了特定要求，如涉及信息处理、 涉及运用硬件解决问题等就可被授予专利。” 总之，计算机软件的法律保护问题越来越受到更广泛的重视，得到更充分的保护。 下面，选取有代表性的美国、日本、欧盟的计算机软件法律保护的发展情况，有重点的 进行分析研究。 二、美国对计算机软件的法律保护 美国是软件产业大国，从保护本国利益出发，一直十分重视对软件的法律保护，并 在全世界范围内产生了重大影响，发挥了重要作用。美国对计算机软件的法律保护从整 体上说，经过了初级保护、过度保护、回归正常保护三个阶段，在不同的阶段分别侧重 用著作权法、专利法进行保护。 ( 一) 关于版权法保护的发展 最初，在美国法律中，软件可以依据专利法进行保护，但是，随着科技和法律的发 展以及软件纠纷的增多，人们逐渐认识到用当时的专利法保护计算机软件是不够的，而 软件开发符合著作权法规定的“独创性”要求，从而符合著作权法保护的条件，以著作 权法保护软件更利于操作。于是，1 9 7 2 年，美国联邦最高法院通过g o t t s c h a j k 诉b e n s o n 案否定了软件的可专利性。1 9 7 4 年美国国会设立“版权作品的新技术利用问题国家委员 会( c o n t u ) ”，其任务是研究计算机软件的复制和使用中的知识产权问题。1 9 7 8 年c o n t u 向国会提交了一份报告，认为把软件吸收进版权法的现行体制中是可行的、合理的。美 国国会接受了它的建议，于1 9 8 0 年1 2 月修订了1 9 7 6 年版权法的第1 0 1 条与1 1 7 条， 正式将计算机软件程序纳入版权法的保护范围。但在该法中没有做出很多具体规定，而 是留给美国法院根据立法原则，已有的判例和具体案情进行处理，通过案例不断丰富发 曼邈基鲨竺垫塾堡婆堡堡兰 展其法律体系。由于计算机软件的版权问题同计算机软件的技术及蕻发展是紧密相连 瓣，法律赛在凝侮筵理软 孛懿舨投瘸题辩遇戮许多懿黪来舂瓣瑟润熬，著不鼗遮引发毫 争论。美国法院在近十几年中对一系列软件版权案判处而形成的判例，不但丰富和发展 了美国软件版权的法律体系，而且在很大程度上左右了世界软件版权保护的进一步发 羧。 美国的软件版权判例主骚经历了三个发展阶段：第一阶段的案例主要是涉及计算机 稷序熊否享有版投保护，什么形式或什么类型的计算枧程序能够享有版权保护。这时 期，通过一系猁案例解决了汁算视程序作为版权保护对象的基本闻题。可 归纳为以下四 点；计算机稷序的源代码形式和目标代码形式都具肖版权：系统程序( 包括操作系 绞、缓译程序等) 移应露程黪一撵嫠其蠢激攫：困倦在r o m 电路等载棼上豹疆穿爨煮叛 权：微程序也可享有版权。从一定角度上讲，该阶段就是认定各类各种形式计算机程 序的编码茭国法律界将其称为程序的文字性( l i t e r a l ) 部分，都是作品的表现，理 应受舨毂法绦护。两程序的功耗磊标，滚律孬公谈其籁予 车品豹愚憋范碡，不受敝粳法 保护。 八十年代中期到九卡年代视，是第二除段。该阶段主要研究程序的菲文字性部分中 哪些属于程序作品的思想概念，哪些属于程序的表现，从而确定保护范围。程序的非 文字性部分指在编码与功能圈标两个“极端”之间存在的一个中间地带，如程序的总体 绥擒、接口设计、雳慕显示等。美国法浚在处理诗舅撬程彦叛毅绸纷瓣，采溺了一些裁 断准则，其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则( a c c e s s s u b s t a n t i a l s i m i l a r i t y ) 。也就是说，法院在判定一个软件是否侵权时，首先要考虑被告是否曾经 镄触过蘸告静版投作品，如果被告有可熊“看餮或褥弼原告的程序”，列满足了“接 触”条件。其次，法院要将两个程序进行相似性比较，包括文字成分和非文字成分的相 似凌魄较。热聚窭瑷相似或实质相戳，就舞可雏判定 受权。其中对j 文字性成分鞠似瞧 情况规定，相似的非文字成分必须是属于程序作品的袭现时才有可能侵权。如果该相似 的非文字成分怒属于程序作品的思想概念范畴，就不应该认定为侵权。联邦第三i 5 i 回法 浚二宰爨决戆w h e l a n 公司鼙搴j a s l o w 公司案中提凑：祓舞程序捧葫懿愚怒羲楚该佟晶总 的功能目的，隙此之外，任何对该功能和目标不是必要的成分都应该视为表现。该法院 论我国计算机软件法律保护 认为，被告的程序虽然与原告程序编码完全不同，但两者的结构、顺序和组织( s s o ) 相 同或相似，故构成了侵权，将计算机程序的版权保护一下子从文字性编码扩展到它的结 构、顺序和组织。由此，美国通过判例逐步将计算机软件的思想范围缩小，扩大了受保 护的表现。从第二代判例来看，美国对计算机软件的版权保护已经逐步背离了版权保护 的基本原则，已经从保护“表现”深入到保护“思想”。因为开发新软件总是要借鉴他 人的思想的，没有人会一切从头做起。按照上述案例的作法，只是对资金雄厚的大公司 有利，加强了大型软件公司的垄断地位，不利于竞争，并将遏制可兼容性产品的开发， 使软件开发者如履薄冰，同时也使用户在软件的品种、价格方面失去选择机会，这将不 利于软件产品的创新，不利于软件技术和产业的发展，有悖于版权法的宗旨。 美国法院也意识到这一点，并开始纠正。1 9 9 2 年以美国第二巡回法院判决的 c o m p u t e ra s s o c i a t e si n t e r n a t i o n a l 公司诉a l t a i 公司案( 简称a l t a i 案) 为标志的第 三代判例表明，美国软件保护又出现了逐步回归到版权基本原则e 的趋势。该法院在 a l t a i 案中提出了一套新的判断规则“抽象、过滤和比较”三步判断法。具体内容 为：第一步对计算机程序进行抽象( a b s t r a c t i o n ) 。首先对原告程序进行分解，从代码、 子模块、模块直到最高层次的功能设计，对程序分层次逐级抽象，将思想抽象出来。 随着抽象层次的上升，被抽象出来的思想就越多，而剩下的“表现”就越少。第二步过 滤，即将抽象掉思想的各层次的表现，逐层次进行“过滤”。根据硬件环境、兼容性条 件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容。第三步比较，把过滤 后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较，以确定被告是否复制了过 滤后剩下的“表现”。为确有复制，还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。 在随后直至当前，a l t a i 案的法则已经普遍地为美国法律界所接受，并且在此基础上， 有了进一步的发展和丰富。总的来说，有以下几方面特点：分层抽象思想，w h e l a n 案 的s s o 法则已被实际否定。过滤作为判别法则的重要步骤，考虑了更多的因素，一般 首先将根据版权法的基本原理进行，再根据思想表达两分法原则，过程( 属于思想) 和表现的两分法原则，事实原则，是否处于公有领域原则，同一性原则，精彩场景原则 逐步进行。其次，充分考虑计算机软件的特点，即实用性很强，其开发过程受到诸多因 素的限制，由于这些限制因素而造成的表现相似不视为侵权。也即所谓“外部因素”限 论裁图计算机软件谯律保护 制了表现的观点和作法。将由于“外部因素”限制而产生的表现的相似不作为侵权论 麓。一些翔决孛挺妥的葑聱嚣素有：疆箨蔽稍、苹缝瓣动爱瞧、产鼗稼准帮蘑户簧求、 兼容性要求、效率性、广浚接受的编程方式等。比较。美国法院对如何进行比较以 及判定侵权进一步进行了搽索，若提出一魑新的观点和做法。a 只对抽象过滤后的 成分进行比较；8 。认为程序中某些过滤酌成分，虽然就其本身来说，荦独是不受像护的， 但这些成分可以组成一个比熟总和更强的整体表现，是可以享有版权的。但在这种情况 下麴篦较，应该要求更裹的稠叛睦。e ，撼i 萎赣静更高懿翅叛蛙院较猿猴，发展了刿定经 权的相似性标准，提出“实质相同( 或完众相同) ”标凇。d 其他些新作法，如“不 计琐细”准则的最后删选、一些标准的用户接口成分不受保护、判断侵权时更多地使用 专家涯据等。 总之，美阐法律界近年来的一个明擞倾向是，在脊关软件开发中的版权问题方面， 缨小了版权保护范围，但同时加大专利法的保护力度。 ( 二) 关于帑利法保护冉勺发展 1 9 8 1 年裁，虽然法院媲终没存完全秀霆对诗算橇敬传绘予专利保护斡霹戆，凭实藩 中对软件是不予进行专利保护的。1 9 8 1 年至2 0 世纪9 0 年代初，法院开始授予计摊机软 件以专利保护。1 9 8 1 年，在d i a m o n d 诉d i e h r ，s c t 案件中，被上诉人d i e h r 所申请的 发明为翻造橡胶产品对，控铡压力与静瀚豹方法，d i e h r 讽为这是该产亟中最耨豹按零。 专利审查员认为软件执行制粳的步骤不能成为专利标的。本案的争议焦点在于使用计算 桃软件技行数学方程式的利凝是否属于茭霹专利法第1 0 1 条质保护的可专裂标鼹。最赢 法院认为，该专利申请是寻求生橡胶固化制程的专利保护，该制程掇然使用了著名的阿 列尼斯方程式，但并不排除他人使用该方程式，而仅仅排除他人使用该方程式与请求标 终联接之步骤，困鼗该裁毯疲属予霹专澍麓蠢弱。”在该寨孛，法貔再次确谈关于专 利性的规定( 第i 0 1 条) 与新颖性( 第1 0 2 条) 、非显著性( 第1 0 3 条) 和实用性( 第 1 1 2 条) 是4 个截然不同的骚求，前者是关于是否能成为专利主题的问题，后3 辫是关 予是否符合专剃三洼要求静润题，其认定方式帮标准不同，不能滋为一谈。“即当运 用了数学公式的计算机软件能够与其他装罱或机器结合，就具有可专利性。3 在1 9 9 4 论我国计算机软件法棹保护 年的i nr ea i a p p a t 案、1 9 9 5 年的i nr eb e a u r e g r d 鬃、i nr el o w r y 案等一系列案件 中，逐步确立了对诗翼掇较仔专弱绦护豹捂鑫。美爨专稍裔稼麓遴过1 9 9 6 年2 麓正式 发布的与计簿机相关的发明的审查指南( 最终文本) ，对计算机软件的可专利性作出 了正式的规定。此次修改的指南对计算枫软件相关的发明采取了十分积极的态度。按其 规定，璃于可号利法定主题( s u b j e c tm a t t e r ) 酶，可以是产品( 枫械或锖8 成品) ，也可以 怒方法( 过程) 发明专利。由此可见，美圈对于计算机软件的认识，已经不再仅仅局限予 诗雾壤软馋与簿法等窖锌关系憨理解上，鹾是铡重予麸功麓性( 技术瞧) 的角度对诗算极 软件同时也魁对计算机软件专利进行认识，注重计算机软件在技术领域中的应用，认为 一项同计算机程序相关的发明只要是某个专业技术领域的实际应用，就属于可专利的主 麓，嚣不再强调箕形式主一定要容疆俘豹结合。 从1 9 9 8 年开始，美国进入了扩大保护软件专利的阶段。1 9 9 8 年，在“州街信托银 行寨”( s t a t es t r e e tb a n k t r u s tc o + s i g n a t u r ef i n a n c i a jg r o u p ) 中，s i g n a t u r e 公司获得名为“轴辘金融服务咨询配置她理系统”的专癣j ，州街银行在谈判希望获得该 专利使用权失败时，向地方法院起诉请求认定该专利涎效。地方法院判定该专利不属于 楚1 0 1 条专裁僳爹t 蠡夔。s i g n a t u r e 公霹上瀑到联邦巡露上诉法院。本寨争议的焦患在 于该专利权利疆求所主张者是否为“数举演绎”或“姚务方法”，从而确定是否在专利 保护之列。“钉上诉法院认为该案中的权利要求所主张赣是一部通过一系列数学演算而 糖由籀象数字所代表酶资嘏转纯为最终液价豹辊器，在专弱涟漂护的范强之癌。本案再 次重申专利性与获得专利的要求是两个不同的问题。1 9 9 9 年的a t & tc o r p v s e x c e l 爨中遘步阚聒在审理有关数学演绎的权利要求时，考虑的关键因索是该数学演终是霞 进行了实际的应用并产生谯用的结果，如果回答肯定，则其权利要求就有专利性。以上 两个案例确立了有关软件专利的新法则，即任何计算帆软件只要具备实用功能，就可以 以“掇器”、“结秘”或“裁疆”取霉专秘整。“4 1 综上所孟鲢，美国对软件专利保护的观念发生了巨大变化，其发展趋势应该引起我国 的高度注意。 论我国计算机软件法律保护 三、日本对计算机软件的法律保护 日本对计算机软件的法律保护问题十分重视，曾提出专门立法模式保护的方案。 1 9 8 4 年初，同本通产省信息产业部设立的“软件法律调查委员会”提出一份关于制定“程 序权法”的咨询报告，提出制定新法即程序权法的建议。它把版权和专利相结合来保护 计算机程序的思想及具体条款，在国际上产生了相当的影响。但由于种种原因，未能施 行。1 9 8 5 年6 月，日本国会通过并颁布了著作权法修正案，把程序单独列为“计算机程 序作品”，从而正式将其列为著作权法的保护对象。目前，在日本，计算机软件同时受 著作权法和专利法的保护。关于用著作权法保护的详情不再赘述，仪对用专利法保护的 发展做一介绍。 日本在计算机软件的专利政策上对美国是积极跟进的。1 9 9 7 年2 月，由特许厅( j p 0 ) 公布了新修订的计算机软件相关发明审查指南，对计算机软件的专利保护采取了宽 松的政策。依据该审查指南的精神，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的可 读存储介质。在该指南中明确表示可以接受“一种存有计算机程序的计算机可读存储介 质”的专利申请，甚至“一种存有资料的计算机可读存储介质”也可以申请专利。随着 美国s t a t es t r e e tb a n k 和a t & tc o r p 等案的判决，2 0 0 0 年1 2 月，j p 0 在网上公布 了与计算机软件有关的发明审查指南修改的最后版本。3 p 0 认为，由于近年来以因 特网为代表的信息技术迅猛增长，十分有必要对“与商业方法有关的发明”的审查标准 进行修订，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。而其具体的修订基本上是参照美 国司法判例的一些观点和作法，对关于计算机软件保护的内容进行了修改和补充，如把 通过计算机完成多功能的程序本身定义为产品发明，把通过硬件手段来具体实现信息处 理的软件定义为法定发明等等。2 0 0 2 年4 月，日本修改了发明专利法，并于当年9 月生效。此次改法是由于通信技术的发展，跨地区、超国界的信息传播、复制已非常简 单，计算机程序得不到有效保护，因此有必要将对发明专利的保护范围扩大到网络传输。 根据新修改的法律条款，计算机程序储存在诸如c d r o m 或软盘之类的物理媒介上将不 再成为获得专利保护的必要条件。也就是说，法律也将保护未储存在诸如c d r o m 之类 的媒介上的计算机程序，令储存在网络上的无形计算机程序也能受到保护。修改以后的 论我国计算机软件法律保护 法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”中， 并明确禁止未经授权从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序 的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机程序侵权提供了法律依据。 此外，还增加了“程序”的定义：本法中的“程序等”是指程序( 是针对电子计算机的 指令，能获得一项结果的组合) 等供电子计算机处理使用的信息，相当于程序的物品。 在这里，我们再一次看到日本的计算机软件的专利保护对美国水平的跟进并表现m 略有超前的趋势。” 四、欧盟对计算机软件的法律保护 1 9 8 8 年前后，欧洲共同体的大部分国家都赞成主要采用版权法保护计算机软件。法 国于1 9 8 5 年修工f 版权法，将版权保护延伸到计算机软件，但与一般文学作品版权保护 有所不同。原西德在1 9 8 5 年版权法修正案中规定计算机程序是版权法保护对象。西班 牙于1 9 8 7 年规定计算机软件受版权法保护。英国在1 9 8 8 年版权设计和专利法案中 明确将计算机程序作为文学作品予以保护。丹麦于1 9 8 9 年修订关于文学和艺术作品 的第1 5 8 号法律，将版权保护延伸到计算机软件。比利时、意大利、卢森堡、爱尔兰 等国家的法律虽然没有明确规定，但政府表明赞成给计算机软件以保护。荷兰和葡萄牙 既无法律明文规定，也没有明确表示要给计算机软件以版权保护。1 9 8 8 年欧共体委员会 提出版权和技术挑战的绿皮书，呼吁立即采取行动，保证在1 9 9 2 年底前完成建立欧 共体统一市场，绿皮书中提出了发布软件保护指令的建议。“6 11 9 8 9 年欧共体委员会提 出了关于计算机软件的版权保护的指令( 议案) 。1 9 9 1 年5 月欧共体部长理事会通过 了计算机程序法律保护指令( d i r e c t i v e o nt h e l e g a l p r o t e c t i o no f s o f t w a r ep r o g r a m m e s ) 。 随着发展，欧共体确认了计算机软件的专利法保护。在“计算机程序产品i b m ” 一案中，欧洲专利局技术上诉委员会于1 9 9 8 年7 月11 3 作出决定，明确推翻了欧洲专 利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。该委员会认为，针对美国及f | 本专利 论我国计算机软件法律保护 局已允许计算机软件产品取得专利，承认其发展是最新潮流的一项指针，有助于全球性 的专利调和；认为欧洲专利公约第5 2 条第2 项及第3 项所排除的计算机程序本身并非 发明系指欠缺技术特征的计算机程序，而具有技术特征的计算机程序就必须被认为是具 有可专利性；并宣布不同意欧洲专利局专利审查基准和欧洲专利公约关于计算机程序本 身或作为载体上记载均不具备可专利性的规定。欧洲专利局在2 0 0 1 年的l o 月修改并公 布了新的审查指南，将此前上诉委员会对计算机软件专利保护的有关观点给予了政策性 的固化：明确指出具有技术贡献( t e c h n i c a lc o n t r i b u t i o n ) 的计算机程序( p r o g r a m ) ， 不属于欧洲专利公约第5 2 条第2 项及第3 项所排除的计算机程序之列，而应当属于可 专利性的主题( s u b j e c t m a t t e r ) 。与此同时，在实际操作中，欧盟及其成员国也已经核 发了数以千计的计算机程序相关的发明专利( 截至2 0 0 2 年初，欧盟已经核发了2 0 0 0 0 多 件) 。其中，大多是涉及数据处理、数据识别、数据描述和数据压缩等有关信息技术的 核心发明。 2 0 0 2 年2 月2 0 日，欧洲委员会发布了关于软件专利性指令草案，其目的在于澄清 有关与计算机完成的发明专利的法律。根据该草案，计算机程序本身不能获得专利，使 用现有的技术思想并用于电子商务的商业方法也不能获得专利。同时