（诉讼法学专业论文）论我国刑事证人出庭作证制度.pdf

摘要 摘要 刑事证人不出庭造成了控辩双方权利的严重失衡以及质证权的丧失，不仅 侵犯了被告人的合法权益，也严重的影响了案件的公正审判。故此，本文以建 立关键证人出庭作证制度为基础，分析了我国刑事证人出庭作证的现状和原因 以及刑事证人出庭作证的价值，在对外国的刑事证人出庭作证制度进行分析的 基础上，阐明了建立关键证人出庭作证制度的可行性和紧迫性，提出了建立此 项制度的一些可行性建议。 本文共分为四部分。 第一部分论证了证人出庭作证的价值。证人出庭作证，接受控辩双方的询 问和质证，使得法官能够通过直接感知和综合分析，准确认定案件事实，从而 作出公正裁判。这不仅符合直接言词原则的要求，有利于维护被告人的合法权 益，有利于实现诉讼公正和效率，而且也有助于推动我国庭审模式的进一步完 善。 第二部分比较分析了美国、英国、德国和法国的刑事证人出庭作证制度， 详细介绍了上述四个国家刑事证人出庭作证制度的特色和科学性，通过比较分 析，得出可供我国法律参考和借鉴之处。 第三部分从我国目前证人出庭作证的现状入手，介绍了我国证人出庭率极 低的状况，并从中国传统“厌诉 思想的影响、我国立法上的存在缺陷以及司 法机关执法思想的局限性三个方面详细地说明了证人出庭率极低的原因。 第四部分提出了我国应当建立关键证人出庭作证制度，详细的介绍了关键 证人的范围及例外，建立此项制度的意义，一审程序和二审程序中关键证人出 庭作证的问题以及强制关键证人出庭作证和非关键证人自愿作证等等。另外， 对证人出庭作证的程序以及证人出庭保障制度的完善提出了建议。 关键词：证人作证关键证人出庭 a b s t r a e t a b s t r a c t r e f o r mo ft h e19 9 6c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ed o e sn o tc h a n g et h el i t i g a t i o n m o d e lo fc h i n a ss u p e r - p o w e r sd o c t r i n e ，t h ew i t n e s st oa p p e a rc a u s e db yt h e p r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s er i g h t so f i m b a l a n c e sa n d t h el o s so ft h er i g h tq u a l i t y ，n o t o n l yv i o l a t et h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ed e f e n d a n t ，a l s oas e r i o u si m p a c t t h ef a i rt r i a lo ft h ec a g e t h ee s s a ys u g g e s t sp e r f e c t i n gak e yw i t n e s st ot e s t i f yi n c o u r ts y s t e m ，b a s i n go na n a l y s i so ft h es t a t u sq u oo fc h i n a sc r i m i n a lw i t n e s s e sa n d r e a s o n , t h ev a l u eo fc r i m i n a lw i t n e s s e s ，f o r e i g nc r i m i n a lw i t n e s s e ss y s t e m sa n a l y s i s a n dr e f e r e n c ea n di l l u s t r a t e st h ef e a s i b i l i t ya n du r g e n c yo fak e yw i t n e s st ot e s t i f yi n c o u r t i nt h ee n d ，t h e a u t h o rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to f t h i ss y s t e m t h ee s s a yh a sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ev a l u eo ft h ew i t n e s st ot e s t i f yi nc o u r t w i t n e s s e sf o rt h e p r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s eo fb o t hi n q u i r i e sa n dq u e s t i o n s ，t h ej u d g et h r o u g h d i r e c tp e r c e p t i o na n da n a l y s i s ，a c c u r a t ef a c t so ft h ec a s e ，t om a k eaf a i rr e f e r e e t h i s w i l ln o to n l ym e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c tw o r d s ，s a f e g u a r dt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ed e f e n d a n t ，t h el i t i g a t i o nf a i r n e s sa n de f f i c i e n c y ， b u ta l s oc o n t r i b u t et op r o m o t i n gc h i n a st r i a lm o d e t h es e c o n dp a r ti sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h eu n i t e ds t a t e s ，b r i t a i n , g e r m a n ya n df r a n c et h ec r i m i n a ls y s t e mo fw i t n e s s e s ，d e s c r i b i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c s a n ds c i e n t i f i cs y s t e mo ft h ec r i m i n a lw i t n e s s e so ff o u rc o u n t r i e si nd e t a i lb ya c o m p a r a t i v ea n a l y s i st ob ea v a i l a b l et oo u rl e g a lr e f e r e n c e t h et h i r dp a r ti st h es t a t u sq u oi nc h i n aw i t n e s s e s t h i sp a r ti n t r o d u c e st h e s t a t u so fo u rw i t n e s s e sa p p e a r i n gr a t ei nc o u r ti sv e r yl o wf r o mt h ec h i n e s e t r a d i t i o n a lt h o u g h to fw e a r yv ，s e r i o u sf l a w si nc h i n a sl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l l i m i t a t i o n so fl a we n f o r c e m e n tt h r o u g ht h r e ea s p e c t si nd e t a i l t h e nt h ea u t h o r s h o w st h er e a s o n sf o rl o wr a t eo fa t t e n d a n c eo fw i t n e s s e s t h ef o u r t hp a r ti st h es i g n i f i c a n c eo fe s t a b l i s h i n gas y s t e mo fk e yw i t n e s st o t e s t i f yi nc h i n a t h ep a r td e s c r i b e st h es c o p ea n de x c e p t i o n so ft h ek e yw i t n e s st ob e u a b s t r a c t e s t a b l i s h e di nd e t a i l ，i n c l u d i n gt h ek e yw i t n e s s e si nt h ef i r s ti n s t a n c ea n ds e c o n d i n s t a n c ep r o c e d u r e sa n dm a n d a t o r yk e yw i m e s s t e s t i f yi nc o u r ta n dn o n - k e y w i t n e s s e st ot e s t i f yv o l u n t a r i l y i na d d i t i o n , t h ea u t h o rg i v e ss o m ep r o p o s a l so f p e 疵c t i n gp r o c e d u r e so fw i t n e s st e s t i f y i n g i nc o u r ta n d s y s t e m so fa s s u r i n g w i t n e s s e sa p p e a r i n gi nc o u r t k e yw o r d s ：w i t n e s s e s ；t e s t i f y ；k e yw i t n e s s ；c o u r t 1 1 1 引言 引言 近年来，社会上冤假错案频频发生难以杜绝，不但侵犯了我国的司法权威， 影响了社会主义法治建设的进程，而且严重侵犯了公民的合法权益，激化了社 会矛盾。笔者认为，证人庭外证言的泛滥使用，刑事证人不出庭接受控辩审三 方的询问和质询，致使缺乏实质的对抗和庭审流于形式是造成这一现象的原因 之一。为此，笔者通过认真的学习，查阅相关的论文和资料，对此问题进行了 论述。 本文对我国刑事证人出庭作证制度进行研究，主要借鉴分析了英美法系和 大陆法系的证人出庭制度，提出了解决这一问题的建议，即建立关键证人出庭 作证制度，并对证人出庭作证的相关程序和证人出庭作证的保障制度的完善提 出了自己的意见，以期对司法实践和立法有所帮助。 在本文中，笔者主要运用了以下几种写作方法。第一，比较分析法，即通过 对大陆法系和英美法系主要国家刑事证人出庭作证制度的比较分析，得出可供 我国借鉴和学习之处。第二，数据分析法。文章中引用了某些地区近几年来证 人出庭作证率的数据，分析了我国目前证人出庭作证的现状。第三，文献研究 法，笔者通过查阅相关的文献资料和网络资料，比较分析了关于此问题的诸多 研究成果，分析了相关研究的最新动态，提出了自己的建议。 1 刑事证人出庭作证的价值 l 刑事证人出庭作证的价值 1 1 证人出庭作证是直接言词原则的要求 1 1 1 直接言辞原则的含义 直接言词原则是现代世界各国在刑事审判活动中普遍适用的一项基本原 则。作为判断刑事案件审判是否公正的一项重要标准，它是大陆法系国家作为 对西欧中世纪纠问式诉讼的反动而出现的。学界对其含义有着不同的解释。 有的学者认为，直接言词原则指的是法官必须直接当庭听取控辩双方、证人及 其他诉讼参与人的陈述，而证据也必须要以口头的方式直接向法庭提出，另外 法庭调查必须经过控辩双方口头的辩论和质证。而有的学者则认为，直接言词 原则是指法官必须在法庭上亲自审查案件的所有材料，亲自听取当事人、证人、 鉴定人的口头陈述，主持法庭辩论，然后据此对被告人定罪量刑。还有学者对 直接言词原则的理解则是无论是被告人、证人以及其他诉讼参与人必须在法庭 上当庭直接进行陈述，在法庭上必须以口头的方式将案件事实和证据提出，而 法庭调查则必须经过控辩双方口头辩论、质证。通过以上几种对于直接言词原 则的理解，我们不难看出，直接言辞原则包含了直接原则和言词原则两个方面。 直接原则是指法庭的审理活动须在当事人、证人与其他诉讼参与人到场的 情形下进行，法官应当在庭审活动中直接获取的原证据材料作为裁判的基础。 证人必须亲自出庭作证并且接受质证，不得以其他替代的方式完成。 言词原则又称口头原则，强调法庭的审判活动以言辞陈述的方式进行。该 原则包括两方面：第一，法庭上的各方进行诉讼活动应以言辞陈述的方式完成， 否则视为该诉讼活动未发生或不存在，不具有程序上的效力；第二，只有诉讼 主体在法庭上以当面言词陈述的方式提供的证据材料才能作为法庭裁判的根 据。 直接和言词两个原则相互结合和融汇构成了直接言辞原则。其中，直接原 则是言词原则的基础和l ；i 提，而言词原则又可以作为直接原则的补充和重要要 求。 2 i 刑事证人出庭作证的价值 1 1 2 直接言词原则的基本要求 根据直接言词原则的基本含义，有些学者认为直接言词原则的要求有两个 方面。一方面，在法律效力上对法官据以定案的证据的要求，即一切的证据必 须直接在法庭上经过控辩双方以言辞方式进行的质证，并且由审判人员直接接 触最终才能够成为法庭定罪量刑的依据；另一方面，则是在法律程序上对庭审 方式的要求，即对案件事实的调查只能通过法庭上直接和言辞的方式进行，据 此调查做出的裁判才具有法律上的效力，否则此裁判会因为违反法律程序而失 去法律效力。经过分析，本人认为，要想全面的贯彻直接言词原则就要在在刑 事审判活动中做到以下几点： 第一，要求控辩双方本人必须直接参加法庭的审判活动，只有在符合法律 的规定时法庭才可进行缺席审判。此项要求体现的是“在场原则 ，或者称为“直 接审理原则”，强调除非符合法律规定，庭审活动要求控辩双方以及其他诉讼参 与人都必须到庭参加，否则该庭审活动应当无效。 第二，在进行庭审活动时，被告、被害人、证人、鉴定人都应该出庭参加 质证和询问，只有在庭上作出的证言才是有效的。庭外作出的书面证言或转述 都不得作为证言，除非符合法律规定。 第三，证言必须是法官在法庭上当庭作出的才能认定，凡是委托其他法院 进行的采证都不发生效力。 第四，庭审要求“起诉书一本主义。”在起诉书中，不能有可能对法官产生 先入为主的证据，那些对案件能形成预先判断的书证和物证都不能在起诉中提 起。“起诉书一本主义 是日本刑事起诉活动的一大特色，它将控诉方的主张与 举证分为了两个步骤，从而使得控辩双方影响法官自由心证的举证活动同步或 者是依次进行，杜绝了法官由于控诉方的先举证在内心中形成不利于被告人的 预先判断，不利于公平审判。圆 第五，法官经过法定程序直接审理的案件所作出的裁判除非符合法律的明 文规定，任何人都无权更改或撤销。此要求强调法院裁判的既判力，以维护法 院的司法权威。 第六，法庭审理应该不问断的进行，特别是刑事案件，因为只有这样那些 无法用文字记下来的证据可以最快的形成真实依据。根据集中原则的要求，诉 讼的中断最多不得超过三日。在一个主程序中应当集中依次进行证据调查和案 件审理，不得分割。目的在于防止同一个主审程序中出现重复评价的危险。 3 i 刑事证人出庭作证的价值 第七，强调非符合法律的明文规定，法官不得随意更换。此原则要求某一 法官一经开始审理某一个刑事案件，此法官必须不问断地参与法庭审理，非经 法定事由，任何人或者机构不得随意更换，而法官本人也不得随意退出审判。 i s 综上所述，不难看出，在上述直接言词原则的要求中，大多数原则属于直 接言词原则的基本要求，比如“直接采证原则 、“法官不得随意更换原则 、 “传闻规则”以及“在场原则 ，但是也有一小部分原则并不是直接言词原则的 基本要求，而是为了贯彻和实现直接言词原则，统称为直接言词原则的辅助规 则，例如“既判力规则 、“集中审理原则 以及“排除预断原则 。以上的种 种原则共同构成了直接言词原则的要求，同时也对要求证人必须出庭参加庭审 并且应当以言辞的方式接受控辩双方的询问和质证构筑了理论基础。 1 1 3 直接言词原则在我现行法律中的体现与不足 我国的 刑事诉讼法没有明确的确立直接言词原则，但是我国法律中的 一些规定还是体现了这一原则的要求，主要表现为： 第一，即直接审理的原则。刑事诉讼法第1 4 9 条规定，合议庭开庭审理 并且评议后，应当作出判决。 第二，在场原则。首先法律明确规定了被告人在场的原则。因为在我国的 刑事诉讼法中并没有为缺席判决单独制定程序，而只是规定了能够缺席判 决的几种情形，所以除非是符合法律规定的几种例外情形，法庭的开庭审理必 须要求被告人本人直接在场。此外，在刑事诉讼法中有关传唤当事人以及 通知辩护人、证人、诉讼代理人和鉴定人等出庭的规定( ：刑事诉讼法第1 5 1 条) ，和关于人民法院在审理公诉案件时人民检察院也应当派员出席法庭以支持 公诉的规定( 刑事诉讼法第1 5 3 条) ，上述的这些规定都体现了在场原则的 要求。 第三，言词辩论原则。交叉询问规则在我国法律上虽然并没有明确规定， 但是刑事诉讼法在一定的程度上也反映了该规则。例如最高人民法院关 于执行 若干问题的解释第1 4 1 条第l 款规定： “证人应当出庭作证”。另外在刑事诉讼法第4 7 条也规定：“证人证言必须 在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证 人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”而第1 5 6 条则规定了： 4 i 刑事证人出庭作证的价值 “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人 发问。”在第1 6 0 条也规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼 代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论 。此外，刑事诉讼 法还规定，案件的二审程序也应当开庭审理( 刑事诉讼法第1 8 7 条) ，不 允许仅仅是单纯的“书面审 。 上述原则虽然在我国法律明文规定中有所体现，但是在实践中，缺乏可操 作性，无法一一做到。究其原因，本人认为，是立法规定过于原则化、简单化， 没有可操作的具体细节和程序支撑，没有相关的制度保障。在立法上，我认为， 主要以下几个方面的缺陷和不足： 第一，关于在场原则的规定存在矛盾。在证人出庭作证的问题上，刑事诉 讼法第4 8 条和第4 7 条要求证人应该出庭作证，而第1 5 7 条规定：“对未到庭 的证人的证言笔录等应当庭宣读 。言下之意是证人无论出庭与否，其庭外书面 笔录就可以作为法官定案的依据。如果辩护人要求证人出庭，那么法官或者公 诉人极有可能会认为，宣读证人庭外笔录也是符合法律规定的，对于什么样的 证人必须出庭，什么样的证人可以不出庭，法律没有明确的规定，法官或者检 察官有时候为了方便省力省时，对于辩护方提出的要求证人出庭作证的申请， 往往都会予以否决。作为执法机关由于我国立法上对于在场原则的规定存在 矛盾，所以他们在证人是否出庭的问题上即使采取了完全对立的两种做法，也 能够在法律上找到并不违法的依据，可左可右。所以要想彻底的解决这一问题， 就必须在法律上实现统一，明确规定在场原则。 第二，直接审理原则的规定不彻底。我国 刑事诉讼法第1 4 9 条一方面 规定了合议庭开庭审理并且经过评议后，应当作出判决：另一方面却又规定，对 于疑难、复杂、重大的案件，如果合议庭经评议后认为难以作出决定的，由合 议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。事实上在实践中对于此条规定法 院往往进行了超限度扩大化的使用，案件无论大小，是否符合重大、复杂、疑 难的范畴，未经法院主管业务的副院长审查签字，即使合议庭在审议后作出判 决，该判决往往也不可能交付使用。对于主审法官的意见有时往往不会被采纳。 很显然，此处主管业务的法院副院长既没有参加法庭审理的活动，甚至也没有 认真查阅案件的卷宗和材料，他的这种做法显然已经违背了直接审理原则的要 求。阳1 当然，这样的做法并非仅仅是一种简单的权力弊端的体现，更多的是由 于直接审理原则并未在法律中明确依法确立，使得执法人员有漏可钻，不利于 5 l 刑事证人山庭作证的价值 法院的公正审判。 1 1 4 直接言词原则与证人出庭作证的关系 在直接言辞原则中，其基本要求即为证人必须直接出庭作证，接受法官、 控辩双方的询问与质证，只有在法庭上经过询问与质证的证人证言，才能够作 为法官定罪量刑的依据，而我国法律中直接言辞原则的缺失造成了证人不出庭 作证的现象比比皆是，言辞辩论流于形式，交叉询问无法进行，证人证言真假 难辨。更严重的是，证人不出庭，不仅造成了诉讼效率的降低，司法资源的浪 费，也影响了司法公正地实现。因此，要想在根本上解决这一问题，必须在法 律上明确规定直接言词原则，强制证人出庭作证，从而实现维护被告人合法权 益，树立法律不权威。实现司法公正的目的。 1 2 证人出庭作证有利于维护人权 近年来，社会上许多冤假错案频频被曝光，侵犯被告人的合法权益，践踏 人权的事件频频出现，引起了广大人民群众的极大愤慨，而造成此种现象的原 因很多，例如刑讯逼供等等。但是我认为，证人不出庭及庭审程序缺乏实质的 对抗性也是其中一个重要因素。证人不出庭，被告人仅针对证言进行辩驳显得 苍白无力，事实上，此种辩驳根本不起多大作用，在控诉方强大的力量下，被 告方往往无可奈何，法官仅听信控诉方的一家之词，案件事实调查不清，冤假 错案又如何杜绝? 此外，证人出庭接受被告人质询从侧面也增加了被告人辩解 的筹码，使被告人能够直接面对证人发问，与提供不利于自己证言的证人进行 质证，争取法官对自己无罪或罪轻的认可，充分行使辩护权这一有力武器来维 护自身的合法权益。交叉询问被称为“发现事实的最伟大的法律引擎 ，证人出 庭乃是保障交叉询问的必须因素。在庭审中控方证明有罪，辩方防御辩驳，通 过交叉询问将案件事实展现在法官面前从而使其居中裁判，否定了书面证言给 法官所带来的案前心理认可，不仅有利于惩罚犯罪，维护了被告人的合法权益， 从而实现人权保障。嘲 此外，虽然我国现行的庭审方式已经得到了改进，增强了控辩双方的对抗， 也更加重视当事人的质权，但是由于证人不出庭作证并未得到改善，没有明确 的确立直接言词原则，使得这种控辩双方平等、法官剧中裁判的审判模式流于 6 1 刑事证人出庭作证的价值 形式，缺乏实际意义。现行的刑诉法虽然没有保留7 9 年刑诉法传统的全部案卷 的移送方式，而只要求移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件、 照片等，此规定缩小了检察机关移送案卷的范围，限制了法院庭前审查案件的 广度和深度，一定程度上增强了庭审的对抗性，对庭审方式的改革起到了积极 意义。但由于“主要证据 的规定不明确且弹性过大，致使实践中结果不如人 意。检察院为了图方便，往往将全部案卷复制移送至法院，有的为了自身考虑， 甚至将有利于被告的证据剔除后再移送。上述做法均可能产生法官庭审前已经 心中有数的状况，此时证人再不出庭作证，法院仅靠庭前已经查阅过的书面笔 录裁判，就使得抗辩式的庭审模式变成了掩盖下的纠问式的庭审模式。 更确切地说，中国现阶段的庭审方式没有形成一种以质证和辩论的方式当 庭调查出示的证据并据此行成裁判结论的法庭文化。吲也就是说，法庭仍旧依 赖于检控方的案卷材料，并将其裁判结论建立在事前已经审查过的控检方案卷 材料上，毫不客气的说，这是我国庭审方式改革最大的悲哀。 在当前日益强烈的人权保障要求下，此种庭审模式显然已经不能满足人权 保障的要求。联合国在公民权利和政治权利国际公约也规定，在判定对他 人提出的刑事指控时，任何人都有权询问对他不利的证人，并使对他有利的证 人与他不利的证人在相同的条件下出庭接受询问。这被称为受刑事追诉者应享 有的“最低限度权利保障 。呻1 而我国目前的刑诉法中的构建显然仍不满足此“最 低限度权利保障一。故此，证人出庭作证不仅有利于推动我国庭审方式的改革， 也能使我国的人权保障更上一层楼，少被国际社会所诟病。 1 3 证人出庭作证是诉讼公正、效率的要求 公平正义是刑事审判活动基本的价值取向。刑事诉讼公正即国家公检法机 关在刑事诉讼中充分保护刑事诉讼当事人和参与人的各种诉讼权利和义务，以 程序公正为原则严格按照法律进行，以保证正确认定案件事实和公j 下的进行裁 判，使社会公众获得最大限度的满足和保持良好的心态，自觉维护社会法律的 公平公正。砷1 公正包含实体公正和程序公j 下两方面。 刑事诉讼活动中所追求的实体公正包括两个方面，即准确地认定案件事实 和正确适用实体法，而准确地认定案件事实又是正确适用实体法的可靠依据。 只有在查清案件事实的基础上，实体法的适用才具有合法性和合理性，法院的 7 1 刑事证人出庭作证的价值 最终裁判才能够准确无误、公平公正，否则，裁判将是无源之水，无本之木。 证人证言作为重要的证据之一，对于查清案件事实，揭露犯罪、还原案件真相 起着至关重要的作用。 在实践中，由于办案人员的水平高低不同以及认知能力差异等因素的影响， 收集的书面证人证言往往不细不全或者模棱两可，甚至前后矛盾，致使无法查 清案件事实。故此，证人出庭作证，当庭经控辩双方交叉询问与质证，有助于 查清事实，还原案件真相。同时，实体公正要求通过诉讼活动最大程度地还原 案件的本来面目，最终对案件事实的认定与客观存在相吻合。证人作为对案件 事实具有亲身感知并陈述案件事实的人，具有不可替代性。但是在不同的环境 和心境下，证人完全有可能做出不同的证言，从而影响证言的真实性和可靠性。 在司法实践中，作为首先接触证人、提取证人证言的侦查人员往往会先入 为主，在有罪推定的思维影响下制作书面笔录，更有甚者，为了尽快破案，在 询问证人时，难免会采取诱导、甚至威胁强迫等手段，在这种情况下，如果证 人不出庭作证，法官仅靠书面笔录作为裁判的依据，很难实现实体公正。 程序公正意味着在整个诉讼程序中公正地对待当事人，保证当事人有足够 和充分地表述自己愿望、主张和请求的手段和空间。n 叫在我国目前法庭审理普 遍以书面证人证言为裁判依据的现实情况下，证人出庭作证有效地打破了公诉 方优先影响法官的优势，被告方的质权得以充分行使，使控辩双方的力量对比 趋于平衡，维护了控辩双方的合法权益。 此外，我国 刑事诉讼法已经确立了非法证据排除规则，证人出庭接受 质询，可以有效地验证证据是否非法，是否需要排除，从而更好地维护程序公 正。同时，在刑事诉讼司法实践中，实体公正与程序公正之问存在着客观而又 无法避免的价值冲突，面对这种冲突，我们应当如何选择? 一味的以牺牲程序 公正来实现实体公正是不现实的，在实践中也会受到种种批判。因此，为了维 护当事人的合法权益，就必须选择程序公正，必要时可以牺牲实质真实的证人 证言，这绝非盲目照搬英美法系国家的证据法则，是因为只有充分地维护了程 序公正，才能有效地查明案件事实公正裁判，从而实现实体公正。 另外，从效率的角度出发，近几年来，司法机关面对各类刑事案件尤其是 一些重大疑难案件，经常因为证人拒绝作证使得诉讼活动无法正常顺利进行， 一些大案、要案无法结案而成为悬案，相关的犯罪分子得不到应有的惩罚，甚 至继续危害社会，被害人的诉求得不到有效满足，造成恶劣的社会影响，如此， 8 1 刑事证人出庭作证的价值 证人拒绝作证不仅降低了办案效率，也造成了人力、物力和财力等司法资源的 浪费。虽然证人出庭作证会在一定程度上延长诉讼时间，增加某些诉累，但当 庭对证人进行询问和质证，也可以加快审判速度和节奏，避免多次开庭，且以 证人的直接言词作为裁判的基础，可以增强法院判决的公信力，有效地减少当 事人重复上诉，有效缓解当前社会上泛滥的司法上访情况。 9 2 、国外证人出庭作证制度的考察和分析 2 国外证人出庭作证制度的考察和分析 2 1 美国证人出庭作证制度 作为一个联邦制国家的美国，伴随着殖民地的的形成及国家独立的建立和 发展其法律制度也在不断发展和完善。经过长时间的积累和经验的总结以及人 民的努力，无论是各州政府或者是联邦政府，都确立了联邦证据规则，各级 法院的组织结构不断发展完善，执法人员的素质逐渐提高，科学技术得到了空 前的发展。 第一，证人作证必须以言辞方式在法庭上公开直接进行，对于证人的传唤 则由法官依当事人的建议或者是依职权进行，在开庭审理的过程中，法官可以 依法当庭对证人进行询问，对所有的当事人而言，交叉询问对任何证人都适用。 第二，明确规定证人的资格。 美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第6 0 1 条规定：“除符合本证据规则的例外情形外，每个人都拥有作为证人的资格， 第6 0 2 条规定：“除非有证据足以确定证人对待证事项有亲身体验，否则其不能 作证。州1 美国并没有规定意志不清的人和未成年人是否具有作证资格，这些人 是否有资格有法官自由裁量，如果主审法官认为未成年人和意志受损的人虽然 存在某些缺陷但是仍然具有正确清晰表达自己意志的能力并且能够正确理解宣 誓作证的意义和后果，那么其可以作为证人出庭作证。 第三，明确规定了证人出庭作证的方式。美国联邦刑事诉讼规则和证据规 则第6 0 3 条规定：“每个证人在提供证言以前必须宣誓，或者虽然不宣誓但必 须以某种旨在能够加深证人的责任感和正义感、能提醒证人良知的方式来替代 宣誓。并且证人在作证前必须声明自己会就自己的感知如实提供证词。一 第四，对质疑证人的程序做出了明确的规定，即提供证据表示对证人的不 信任，从而使得陪审团和法官对该证人证言的可信性做出合理怀疑。 法律规定，任何一方的当事人均可以通过提供评价证据和名声证据对证人的诚 信问题提出质疑，而对方当事人对这种质疑也可以提供有关该证人品德可信的 证据予以反驳，使得法官和陪审团对该证人的信誉恢复信任。 第五，在法律中明确规定了证人所拥有的权利。例如有关证人不受强迫自 我归罪的权利、对证人进行保护以防止证人遭受磨难或者不正当非难的权利以 1 0 2 、国外证人出庭作证制度的考察和分析 及对证人进行相应的经济补偿的权利。 笔者认为，美国的证据制度在世界上是相当科学，其发展至今已经是相当 完善的。其许多制度和权利的规定由于自身的完备性和科学性在世界范围内都 获得了广泛的认可，例如：辩诉交易程序、迅速审判权利、受到公正审判权利、 不被强迫自证其罪的权利、证据开示制度和完善的开庭审理程序等等。并且美 国法律还对证据的相关性和可采性、拒绝作证的特权、非法证据排除规则、传 闻规则、意见证据和专家证据等等做出了明确的规定，这些制度和程序经过长 期的发展和实践证明是科学而有效的，值得我国借鉴和参考。 2 2 英国证人出庭作证制度 英国作为一个判例法国家，其刑事证据制度一直都是仅存在于判例法之中 而并未制定成文法。但是伴随着法律的不断发展变化和经济社会的需要，对于 证据规则来说，自从1 9 世纪以来英国国会就改变了以往仅判例法的做法而是开 始制定专门的成文法，例如：1 8 5 1 年制定的证据法和1 8 9 8 年指定的 刑 事证据法等等。而自2 0 世纪8 0 年代以来，英国国会中关于证据规则的成文 法为了适应新形势的发展作出了更多的完善。其中1 9 8 4 年出台的警察与刑事 证据法明确规定了警察收集证据的法定程序以及非法证据的排除问题在随后 的1 0 年中，英国国会又通过了刑事审判与公共秩序法，它改革了有关沉默 权的制度：又通过了：刑事诉讼与调查法它对英国的证据展示制度作出了重 大改革。 就证人出庭作证制度而言，由于英国实行的是对抗式的审判方式，英国法 律明确规定要求控辩双方提出的证人都必须亲自出庭作证，并且应当当庭接受 控辩双方的交叉询问，而传唤本方证人的义务也由控辩双方来承担。n 羽在一般 的情形下，检控方必须在刑事法院审判可诉罪案件之前将正式的控告书予以提 交，并且应当在控告书的背后记载下本方证人的姓名。对于记载于控告书的背 后本方证人，按照法律规定检控方负有传唤该证人出庭作证的义务。同时法律 也规定了例外的情形，既无论检控方采取什么样的方法，都不可能使证人出庭， 并且该证人的书面证言也可以被法庭宣读，或者是确有证据证明某一证人不可 信，那么检控方此时就可以依照法律的规定不传唤该证人出庭参见庭审。对于 辩护方来说，如果打算要求某些证人出庭参加庭审活动，法律规定与检控方一 2 、国外证人【i i 庭作证制度的考察和分析 样，其必须自己对传唤证人出庭的义务予以承担。 如果某个证人在法庭开庭之后没有按时出庭作证，那么法官可以在综合考 虑该证人的证言对案件的重要性，该证人缺席的理由是否合法合理，该证人能 否在短暂的休庭之后继续参加审判活动的可能性等等诸多因素根据自由裁量权 有权决定休庭或者是继续进行审判。对于检控方提供的证人来说，如果其未按 时出庭作证，即使检控方对该证人出庭作证明确表示放弃，那么此时法官也不 能直接决定该证人可以不出庭，而是必须要综合考虑该证人证言对于被告方的 辩护是否至关重要综合考虑再决定准许与否。 在1 9 9 6 年以前，如果控辩双方在传唤己方证人时需要法庭帮助，则可以向 法庭申请对该证人发布证人令，如果该证人符合法律的规定其书面证言可以在 法庭上宣读非必须出庭，则法官对该人应当发出的是附条件的证人令。但是对 于辩方来说如果此时其要求该证人必须出庭作证，则辩方可以向法院作出请求， 法院应该根据该请求通知证人按时出庭。 修改后的英国 刑事诉讼与调查法对在移送审判的过程中提出的证据， 只要不需要做进一步的证明，就可以在庭审时当做庭审中的证据将之宣读，只 有在对方反对的情况下不能将之作为证据。事实上在实践中提出证人的一方往 往都是检控方，所以相对的往往都是辩方提出反对意见。作为辩方而言如果其 对证人不出庭并未提出反对意见，那么对检控方来说就可以对证人出庭作出选 择，或者仍然传唤其证人出庭作证，或者是选择仅仅当庭宣读证人的书面证言。 如果辩护方明确表示反对检控方仅仅是宣读书面证言，要求证人出庭作证，其 必须向法院提出书面申请。作为法院，根据自由裁量权也有两种选择，即接受 辩护方的申请要求证人出庭，或者是拒绝辩护方的申请，仅仅当庭宣读证人证 言，当然法院在作出此决定时，应当综合考虑此决定是否符合司法公正的要求， 是否会对证人造成不公正的危险，证人证言的合法性等等许多因素。 另外，根据 1 9 6 5 年刑事审判法中的规定，无论那方的证人只要在接到 出庭作证的命令后，非因正当理由不出庭作证，法官就可以发出命令要求证人 必须参加庭审。如果仍然不出庭，法官则会发出拘传令，强制证人出庭作证。 如果证人被强制带到法庭之后拒不作证的，法庭会判其蔑视法庭罪，该证人将 会获得3 个月以下的监禁刑。 1 2 2 、国外证人出庭作证制度的考察和分析 2 3 德国证人出庭作证制度 在1 5 世纪之前，德国的德国的刑事诉讼制度就已经产生，但是真正具有现 代意义的刑事诉讼法则产生于1 9 世纪。并且经历了多次修改和完善。德国得刑 事诉讼法有关证人出庭制度的规定主要体现在以下的几个方面： 第一，在法律中明确确立直接言辞原则。 在法庭审理过程中要求证人必须要亲自出庭并且接受法庭的询问，只有在 符合法律规定的特殊情形下才可以仅仅是宣读庭外书面笔录。另外在法庭审理 过程中要求法庭必须使用“最为接近行为的 证据并且直接审理证据，根据这 一规定，对证人而言，必须出庭作证接受法庭的询问和质询，除非符合法律规 定的例外情形。 第二，明确确立了调查原则。 调查原则，是指对法院而言为了查清案件的事实真相，在对案件进行调查 时有权利依其职权对犯罪事实进行主动调查，而并非仅仅只能受限于已有的证 据的而并非是法院只能依靠检控方与辩护方所提供的证据来对案件进行审理。 德国 刑事诉讼法典第1 5 5 条第2 款规定，法院对案件的审查不受当事人提 出请求的约束，而是可以自己主动进行。只要能够查明案件事实，任何对案件 结果具有重大意义的证据都可以依法院的职权进行调查。调查原则虽然属于法 院审理时应遵守的程序性原则，但其重要的功能却是在刑事证据上表现出来的， 所以它也是极为重要的一个证据原则。n 阳 第三，对证人的概念以及证人的相关义务做出了明确地规定 根据德国的刑事诉讼法规定证人是指并不具有其他诉讼上的身份，而仅仅 是在法官面前根据自己对案件的感知进行陈述的人。事实上，任何人都可以具 有作证的能力，精神病患者、未成年人、当事人的近亲属朋友以及与当事人在 生活、工作中有信赖关系的人，甚至被判刑的人都可以成为证人。在德国证人 有三项义务，即到场、宣誓和陈述证言。如果证人在传唤后不出庭作证，可以 对其处以罚款和监禁。如果证人拒绝陈述证言，法官可以对其处以罚金或拘禁， 如果证人作伪证的，经查证属实可以认定为违法行为，将证人处以刑罚。 第四，确立了证人的拒证制度 在德国法律中明确规定了证人享有据证权，即某些证人基于特定原因享有 免于作证的特权。对于据证权德国法律规定了以下三种，一是属于被告人的亲 属，二是出于职业的原因，三是证人出于反对自证其罪的特权。 1 3 2 、国外证人出庭作证制度的考察和分析 第一，通常来说被告人的亲属主要是指配偶、直系血亲、姻亲关系的人。 德国的法律明确规定了在询问上述被告人的亲属的证人前必须告知这些人又拒 绝作证的权利，如果没有告知这些证人，他们做出的证言是可以排除的。如果 这些证人行使拒证权法院应当允许。 第二，因为职业行使拒证权的人包括：医生、律师、神父、议员、税务人 员以及其他一些负有保密义务的工作人员。拒证的范围包括所有上述人员从职 务中可能获得的信息，虽然这些信息可能与被告人无关，但只要是为了履行职 务而获得的信息，都有权保密和拒绝作证。此种据证权设立的目的一方面在于 保护作为上述职业的客户和委托人的个人隐私，另一当面也是为了保护了因为 这些职业而存在的公众信任。 第三，证人享有反对自我归罪的特权，也就是说，在庭审中如果证人因为 回答某些问题可能会使自己或者是自己的亲属具有犯罪的可能性，那么证人可 以拒绝回答这些使自己遭到怀疑的问题，这就是反对自证其罪。 另外，德国的刑事诉讼法还就证人的资格、证人享有的各项权利、对庭前 证人的通知程序以及证人如何作证宣誓程序等等内容作出了较为细致合理的规 定。德国法律关于据证权的规定很值得我国参考和借鉴。 2 4 法国证人出庭作证制度 法国并没有专门的关于证据的刑事证据法典，而是在 法国刑事诉讼法典 对有关刑事证据的问题作出了细致的规定。从整体上看法国的刑事证据制度具 有十分突出的特点即“证据自由 。在法国的刑事诉讼法中规定证人证言、被告 人供述、各种的笔录、书证、事实上的推定以及鉴定结论等等所有的证据，只 要是按照法定程序对其进行的搜集和提出并且该证据符合法律要求的形式，在 法庭上按照程序经过辩论的，在法国法律中，都允许被采纳。另外在在 法国 刑事诉讼法典中也明确的规定了在庭审中听取证人证言应当遵守的技术性的 规则，即法官应当分别听取证人的口头作证。并且法律对于庭外书面笔录的格 式也做出了明确的规定。每一页的书面笔录只要是包含证人证言都必须写满而 不能留有空白之处，更不能在笔录中随意的另行添行加字。另外还规定，书记 员、证人以及法官必须在笔录的每一页中签字，如果在笔录中需要有划去的字 迹或者是增加的提示等等，也必须要书记员、证人和法官的同意以及签字，否 1 4 2 、国外证人山庭作证制度的考察和分析 则该相关的内容不会发生效力。 法国刑事诉讼法典第1 0 1 条明确规定，除证人可以自行到庭外，预审 法官可以通过执达员传唤任何他认为对查清案件事实有帮助的人。所有的预审 法院认为有助于查清案件事实真相的人，都可以按照法定程序将其作为证人传 唤到庭，并且听取其证言。同时法国的法律还规定，如果自认为自己的证言对 查清案件事实有帮助，均可以不需任何程序自行前往预审法官处说明情况，对 此规定，并没有任何的年龄或者亲属关系的限制。n 棚为了实现客观公正审判的 立法目的，保证案件事实的合法性、客观性和真实性，以及为了明确保证证人 出庭作证以及其证言的客观真实，法国刑事诉讼法还对具体的审判程序做出了 明确的规定，在证人出庭作证方面，主要对证人作证、清点、对质、认证、宣 誓等作出了详细的规定。 另外，法国将证人出庭作证分为重罪案件的证人作证和轻罪案件的证人作 证以及一审、二审的证人作证等等的内容，这些内容是经过数百年法国人民不 断的积累国内国外的先进经验形成的，这些规定对正处在刑事司法改革的我国 产生着影响，非常值得我国借鉴。n 町 1 5 3 、我国刑事证人出庭作证的现状分析 3 我国刑事证人出庭作证的现状分析 3 1 我国刑事证人出庭作证的现状 我国刑事诉讼法第4 7 条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、 被害人和被告人、辩护人的询问质询，听取各方证人的证言并且经过查实以后， 才能作为定案的根据。 虽然刑事诉讼法有此规定，并且公检法三家也做出 了种种的努力，但是仍然改变不了我国证人出庭作证率极低的现实。【1 8 1 据上海市黄浦区人民法院的统计表明，2 0 0 0 年该法院审理的刑事案件中， 被列人证人名单，庭前也接受过调查询问的证人，出庭率不超过5 。n 刀上海 市第一中级人民法院1 9 9 8 年证人出庭作证比例一度只有1 5 。【1 3 1 据北京市 一中院统计，该院辖区2 0 0 5 年度审结的刑事案共5 5 0 0 件，证人出庭案件只有 2 9 件，所占比例不到1 。n 羽深圳市中院证人出庭作证率一直在2 - 5 之问徘徊； 长春市二道河子区人民检察院1 9 9 7 年共起诉刑事案件1 8 5 件2 5 8 人，有证人出 庭作证的仅有8 件，占起诉案件数量的4 3 ：1 9 9 8 年起诉刑事案件1 9 7 件 2 7 7 人，证人