（经济法学专业论文）国际贸易中独立担保法律制度研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 长期以来物的担保和传统的保证在贸易往来中发挥着重要作用，但是随 着经济全球化的到来，国际经济交往中各方当事人对交易的安全性和效率性 要求不断增加。传统的物权担保方式和信用担保方式自身无法克服的缺点日 益显露，滞后于国际经济交易的需要。 2 0 世纪7 0 年代以来，独立担保制度在支持各种交易的同时自身也取得 了迅速的发展。它与传统的保证合同有着本质的区别，是一种新型的人的担 保。随着世界经济的发展，独立担保以其独有的独立性、效率性、快捷性以 及对债权人利益的保护性而在国际贸易中得到了广泛的应用，并在国际担保 业务中成为主流。但是，与实践发展不相适应的是，目前世界上大多数国家 的法律对这种新型的担保方式没有做出明文规定，各国的判例和学理对此也 有不同的理解。尤其是我国，在立法层面上仅仅承认了独立担保的合法性， 独立担保制度还很不规范。 本文围绕独立担保法律制度，运用比较分析、价值分析的方法，从独立 担保的起源入手，结合有关的国际公约、国际惯例及各国的学理判例，对独 立担保的概念、特征、种类、法律关系、风险防范、独立性原则与欺诈例外 的辩证关系等问题进行了系统而深入地分析，并在全面比较与把握从属性保 证和独立性保证的区别的基础上，结合我国的立法和司法实践以及经济发展 现状，指出了我国现行立法及实务中存在的问题，并对未来该制度在我国的 完善进行了初步思考从而提出了一些个人的建议。 发达的市场经济离不开成熟的市场信用体系，信用体系的建立有赖于法 律制度尤其是担保法律制度的进步与完善。虽然我国现行担保法为市场交易 中债权人的利益起了极大的保障作用，但是法律制度不应停滞不前，而应与 时俱进。因此，通过本文的分析，我们应当得出这样的结论：独立担保制度 是关乎经济发展和社会稳定的一项非常重要的制度，在我国的立法和司法实 践中确立独立担保制度是历史的必然。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 关键词：独立担保；独立性；欺诈例外；法律构建 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h er e a lr i g h tg u a r a n t e ea n dt r a d i t i o n a lg u a r a n t e eh a v el o n gb e e np l a y i n ga v i t a lr o l ei nt r a d e h o w e v e r , a l o n gw i t ht h ea r r i v a lo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ， p a r t i e sc o n c e r n e di nt h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i cc o m m u n i c a t i o nu n c e a s i n g l y p u r s u et ot h et r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n de f f i c i e n c y h e n c e ，t h et r a d i t i o n a lr e a lr i g h t g u a r a n t e ea n dc r e d i tg u a r a n t e e ，w h o s es h o r t c o m i n g sa r eu n a b l et ob eo v e r c o m e ， l a gb e h i n dt h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i ct r a n s a c t i o nn e e dd a yb yd a y s i n c et h e l 9 7 0 s ，t h es y s t e mo f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a ss u p p o r t e dv a r i o u s k i n d so ft r a n s a c t i o na n da tt h es a m et i m eg a i n e dar a p i ds e l f - d e v e l o p m e n t a sa n e wl 【i 1 1 do fg u a r a n t e e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ed i f f e r sf r o mt h et r a d i t i o n a l g u a r a n t e e i n n a t u r e a l o n gw i t h t h ed e v e l o p m e n to fw o r l de c o n o m y , t h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e i s p u ti n t ow i d ea p p l i c a t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e b e c a u s eo fi t s i n d e p e n d e n c e ，e f f i c i e n c y , c o n v e n i e n c ea n dp r o t e c t i o n f o r t h e c r e d i t o rb e n e f i t h e n c e ，t h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e eb e c o m e st h em a i nt r e n di n i n t e r n a t i o n a lg u a r a n t e eb u s i n e s s b u tn o ta c c o r d a n c ew i t ht h ed e v e l o p m e n to f p r a c t i c e ，a tp r e s e n tm o s tc o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n ah a v en o tm a d ef o r m a l s t i p u l a t i o n sa b o u ti n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h el e g a lp r e c e d e n ta n dt h es c i e n t i f i c t h e o r yo rp r i n c i p l e si nv a r i o u sc o u n t r i e sa l s oh a v ed i f f e r e n to p i n i o n si nt h i sr e g a r d e s p e c i a l l yi nc h i n a ，o n l ya c k n o w l e d g e da s al a w f u ls y s t e mt h ei n d e p e n d e n t g u a r a n t e ei sn o tp e r f e c t t h i sp a p e rc a n t e r so nt h es y s t e mo ft h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e ew i t ht h e c o m p a r a t i v em e t h o d sa n dv a l u ea n a l y s i s b e g i n n i n gw i t ht h eo r i g i l l o ft h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，t h ep a p e rf u r t h e rs t u d i e si nt h ec o n c e p t ，f e a t u r e s ，v a r i e t y , l e g a lr e l a t i o n s h i p ，t h er i s k - a v o i d i n g ，t h ed i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c ea n df r a u de x c e p t i o nb yu s i n gt h ei n t e r n a t i o n a ll a wa n d p r a c t i c e f o rr e f e r e n c e 。b a s e do nt h ec o m p r e h e n s i v eg r a s po ft h ed i f f e r e n c e s 哈尔滨下程大学硕士学位论文 b e t w e e ns u b o r d i n a t eg u a r a n t e ea n di n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，w ec a i le a s i l y r e c o g n i z et h ed i s a d v a n t a g e so fo u rs e c u r i t yr u l e s o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so f t h ep r o b l e m ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s d e v e l o p e dm a r k e te c o n o m y c a l ln o tp a r tf r o mm a t u r em a r k e tc r e d i ts y s t e m i nr e t u r nt h ee s t a b l i s h m e n to fc r e d i ts y s t e md 印e n d so nt h es o p h i s t i c a t e dl e g a l s y s t e m ，e s p e c i a l l ys e c u r i t ys y s t e m b a s e do nt h ed i s c u s s i o na b o v e ，w e s h a l l c o n c l u d et h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei sa ni m p o r t a n ts e c u r i t ys y s t e m ，a n dt h e e s t a b l i s h m e n to fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei st h e t r e n df o rd e v e l o p m e n to fs e c u r i t yl a w k e y w o r d s ：i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；i n d e p e n d e n t ；f r a u d e x c e p t i o n ；l e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中己注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：舅竞少缸 日期：抄夕年月日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 写作背景、目的及意义 经济全球化是各国生产、贸易、科技和金融等各种经济活动向全球的全 面延伸和扩展，是商品、技术、信息、服务、资本、人员等各种经济增长要 素在市场规律的支配下在世界范围内更为自由地流通和移动，是当代国际社 会的基本特征之一。【1 1 可从三方面理解经济全球化：一是世界各国经济联系 的加强和相互依赖程度日益提高；二是各国国内经济规则不断趋于一致；三 是国际经济协调机制强化，即各种多边或区域组织对世界经济的协调和约束 作用越来越强。作为世界科技革命的产物和市场经济发展的结果，经济全球 化已成为一种客观的历史潮流，不以人的意志为转移。正如英国著名经济学 家约翰邓宁教授所说，“除非有天灾人祸，经济活动的全球化不可逆转。”经 济全球化突出表现为，随着国际分工的深化和世界产业结构的调整，世界贸 易和跨国投资快速发展。随着经济全球化的发展，各国之间的交往日益紧密， 国际贸易的开展也日益频繁。 有交易的存在就必然有风险的存在，当事人为了促使其收益最大化就必 然需要创设各种各样的制度来化解交易风险，在这其中，担保制度作为化解 交易风险和保障交易顺利进行的一项十分重要的法律制度在国际贸易中起着 举足轻重的作用。 随着国际贸易的快速发展，传统的担保方式由于其从属性、补充性而不 能适应国际商人的需要。一种不同于传统从属性担保的独立担保制度逐渐在 国际商业交易中占据了主导地位。在独立担保中，银行只对受益人提交的索 款要求和单据负审慎审核的义务，而避免从事其不熟悉的具体国际贸易实务， 使其从烦琐的国际贸易中解脱出来。由于银行的积极参与，交易各方更易于 促成交易，独立担保已成为国际贸易中一种主要的信用工具。 独立担保不仅在国际上得到了日益广泛的承认与运用，而且积累了相当 的国际实践经验。同时在此基础上形成了一系列的国际商事惯例以及国际公 哈尔滨工程大学硕十学位论文 约，诸如国际商会编撰的合同担保统一规则、见索即付保函统一规则、 国际备用信用证惯例，联合国也以国际统一立法的形式通过了独立保函 与备用信用证公约；国际上一些国家如捷克斯洛伐克、前民主德国等专门以 成文法的形式对独立担保作出了规定，许多主要国家也以判例的形式确立了 独立担保的地位( 如法德等【2 】，其中法国最高法院于1 9 8 2 年认可了独立担保 的合法性、德国于2 0 世纪6 0 年代晚期就开始承认独立担保的合法性) ，我国 澳门地区商法典第9 4 7 条也对担保的独立性进行了非常明确的规定。【2 】 1 9 9 5 年我国颁布了中华人民共和国担保法，并在之后的1 9 9 6 年、1 9 9 8 年分别颁布了境内机构对外担保管理办法及境内机构对外担保管理办 法实施细则，肯定了境内机构可以以“备用信用证及银行保函这两种独立 担保的典型方式提供担保，然而却仅仅局限乇对外担保之中，并对担保主体、 担保对象等有着诸多方面的限制，同时司法实践对独立担保的国内效力进行 了否定，实行内外有别的制度。 事实上，随着经济现代化以及对外交流的日益增长，无论是国内企业与 国外企业跨国界的交易还是国内企业间的交易都是在保证一定程度上交易安 全及公平的同时，尽可能地实现效率的最大化。近年来很多跨国企业或三资 企业在向我国国内银行申请贷款时，都曾提出以某外资银行的备用信用证作 为贷款担保。但是，由于我国法律体系对独立担保当事人之间的权利义务以 及运作程序等都缺乏明确的法律规定，以致造成经济活动中的诸多问题。 在这样的大背景下，本毕业论文拟就独立担保法律制度的发展轨迹、基 本理论、例外原则、国际法律实践以及我国立法、司法实践等问题进行比较 深入细致的研究，并从中找出值得我们国家担保法律制度予以借鉴的重要方 面，从而进一步构建和完善我国的独立担保法律制度。 1 2 国内外研究现状 由于独立担保在国际贸易上日益广泛地应用以及在我国对外担保实践中 定程度上的确认，无论是理论界人士还是司法实务界人士，无论国际还是 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 国外对此都已相当重视，也展开了一定的研究。国外学者及众多实务界人士 在独立担保各个层次不同时期均对其进行了相当程度的研究，有英国的菲利 普伍德教授在l a wa n dp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c e ( 19 8 0 ) 及c o m p a r a t i v e l a wo fs e c u r i t ya n dg u a r a n t e e s ( 19 9 5 ) 两书中对独立担保制度的介绍与分析， 也有r i vf b e r t r a m s 教授的b a n kg u a r a n t e e si ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ( 19 9 0 ) ， a n t h o n yp i e r c e 教授的d e m a n dg u a r a n t e e si ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ( 19 9 3 ) ， w i n n i b a l d e m o o j e n 教授的b a n ks e c u r i t ya n do t h e rc r e d i te n h a n c e m e n t m e t h o d s ( 1 9 9 5 ) 。还有一些发表在学术期刊上的相关论文，如ws e u n g c h o n g 教授发表在j o u m a lo f b u s i n e s sl a w 学术期刊上的t h ea b u s i v ec a l l i n go f p e r f o r m a n c eb o n d s ( 1 9 9 0 第9 期) 。 在国内，就这一问题的学术研究脉络方面，最早将对独立担保法律制度 的研究引入我国的是改革开放后活跃在法学界的老一辈知名法学家董世 忠、沈达明、冯大同等几位老先生，他们分别在国际资金融通的法律与实 务【3 1 、国际经济贸易中使用的银行担保1 4 1 、国际金融法【5 】、法国德国 担保法【6 】等书中对独立担保制度进行了介绍与研究，但这些著作对独立担 保制度的研究比较零散，大部分集中在制度本身的介绍上，且相对来说也仅 仅局限于在国际贸易实务中所应用的独立担保制度，而没有涉及纯粹国内经 ，济交易中的独立担保制度的构建研究。 随着经济的进一步发展，法学研究也相应地有了更大规模的发展，继老 辈法学家之后的许多学者也结合国际经贸往来以及我国国内的实际情况对 独立担保制度进行了研究。其中以厦门大学的李国安教授、武汉大学的笪恺 博士和周辉斌博士为典型代表，李国安教授在其于2 0 0 5 年由北京大学出版社 出版的国际融资担保的创新与借鉴一书中专门用整整一章对独立担保法 律制度进行了介绍：周辉斌博士在其于2 0 0 3 年由中信出版社出版的银行保 函与备用信用证法律实务一书中对银行保函及备用信用证的相关理论及法 律实务问题进行了介绍与阐述，笪恺博士在其于2 0 0 0 年由法律出版社出版的 国际贸易中银行担保法律问题研究中也对独立担保问题在银行中的应用 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 进行了一定研究。另外，吴勇敏、王超海、徐冬根、贺绍奇、魏森等众多学 者或在其著作或在其论文中，都对独立担保从不同的角度进行了详细的分析， 对独立担保制度的产生、发展、特征、效力、救济措施、例外原则等都有深 入的研究，都对这一制度的研究做出了重要的贡献。其中学者们的研究有一 点是共同的，那就是都从学理的角度承认独立担保的法律效力，并积极促进 我国在法律上明确承认独立担保制度，以发挥其应有的作用。 1 3 写作思路、写作方法及基本结构 本论文拟在吸收国内外最新研究成果的基础上，通过分析独立担保在国 际贸易中产生、蓬勃发展的历程、原因，独立担保的最本质特点独立性原则 与欺诈例外的关系以及我国目前担保体制所存在的不足之处，借鉴独立担保 的国际法律实践并结合我国的实践，对我国在现有经济环境下独立担保制度 的构建与完善进行定的探讨。 本论文总共分为五章，其中本第一章为绪论部分，另外的四章为本文中 主体部分内容。具体包括： 第一部分，首先运用历史分析方法，论述了独立担保在国际贸易中产生 发展的演变过程及其理论突破。同时运用比较分析的方法，介绍了各国国内 法对独立担保制度的相关规定以及有关的国际条约和国际惯例。 第二部分，运用理论与实践相结合的方法，论述了独立担保制度的基本 法律问题。首先，阐述了独立担保的概念与基本法律特征；同时，针对实务 中涉及到的独立担保判断上的难题，笔者提出了几个判断的参照系。 第三部分，重点研究了独立担保的独立性原则与欺诈例外。笔者首先运 用价值分析方法，对独立担保制度的价值( 对效率的追求) 进行分析，证明 其存在的合理性，并重点论述了独立性原则与欺诈例外二者之间的辩证关系。 第四部分，运用价值分析方法，对我国独立担保制度所应选择的路径进 行了阐述与论证，并在此基础上对我国独立担保制度构建过程中借鉴国际法 律实践的必要性、可行性以及相关立法、实务操作层面的完善提出一定建议。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 当然，本论文还将采用系统研究方法，运用系统论对独立担保的国际法 律实践及对我国的借鉴进行全面的研究，这将有助于站在全局的高度来把握， 研究内容。因为任何一个问题都不是孤立存在的，都是处在一个系统之中的， 各法律要素之间相互依存和相互关联，通过采用系统观和系统理论作为指导， 可一定程度上避免片面地分析问题。 1 4 创新之处 l 、论述了独立担保的独立性原则与欺诈例外二者之间的辩证统一关系。 本论文详细阐述了独立担保法律制度的最本质特征独立性，并对由此引 申出的独立性原则作了深入的阐释与剖析，同时对欺诈例外进行分析研究， 对独立性原则与欺诈例外二者之间的关系进行仔细梳理，即独立担保的独立 性原则与欺诈例外的关系是基本原则与例外的关系，独立性原则是独立担保 追求效率的根本属性和价值体现，欺诈例外尽管处于次要的地位，却是保证 独立担保公平与安全的必要的补充与完善。 2 、运用价值分析方法，对独立担保制度中所体现的价值及其冲突进行分 析，系统地从效率、公平与安全三大价值的冲突及其动态平衡的角度深入地 分析独立担保的国际法律实践及其对我国担保制度的借鉴意义，希望通过这 种角度与方法的分析和研究能够对我国独立担保的实务运作及完善发挥定 的启示作用。 5 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第2 章国际贸易中独立担保的发展演进 2 1 国际贸易中担保的应用 国际商事交易的发展就像一枚放大镜，这枚放大镜使得传统的国内贸易 中买卖双方所面对的得不到履行和得不到付款的风险急剧增大，以至于对担 保的需求急切到了今天这种“无担保则无交易”的程度。为了保障交易的安 全和迅捷，一方当事人往往要求合同对方当事人提供一种特定的担保方式， 正是在这种情况下，国际贸易中的担保制度应运而生 r l 。 担保的形式主要有物的担保和人的担保两种，二者分属于不同的法律范 畴，前者属于财产法或物权法，后者则属于债法或合同法。 2 1 1 物的担保 物的担保，亦称物权担保，指以确保债务之清偿为目的，而于债务人或 第三人之特定物或权利之上所设定的一种定限物权i s ) 。换言之，以确保债权 履行为目的，而直接支配他人财产的物权，即为担保物权。各国民法典中对 担保物权的规定不尽相同，其种类大致包括抵押权、质权、留置权、非典型 担保( 如让与担保、所有权保留等) ；作为担保物的财产大致有不动产包括土 地、建筑物等，有形动产如货物、机器设备等，无形财产如股票、债券、专 利权、商标权等。 尽管自古罗马时代担保物权制度就有了萌芽和发展，而且也的确是一种 强有力的担保方式，但是在国际贸易中，它并不是一种广泛使用的、理想的 担保方式。这主要是因为：第一，担保物权属于物权范畴，整体上来看各国 的物权立法与债权尤其是合同立法比较起来，受历史、传统、文化影响更深， 趋同方面少、差异性更大，而且，根据“物权法定”的原则，物权法中的法 律规范强行性的更多，任意性规范较少，当事人不能通过双方约定排除强行 性规范( 比如作为生效要件的登记手续) 的适用。由此产生的担保效力的或 然性，使得从事国际贸易的商人心存疑虑与畏惧。第二，国际贸易中，设定 6 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 担保的财产往往位于债权人所在国之外的其他国家，根据国际私法的一般原 则，财产法诉讼适用“物之所在地法”系属公式，由于债权人对这些国家的 法律并不熟悉，当债务人不履行债务，债权人需要实现这些担保物权时，往 往要经过复杂的诉讼程序；当然，债权人也可以选择本国法院诉讼，然而即 使得到胜诉判决，在判决执行地国得到执行也是相当困难的。可见，诉讼成 本与执行成本的增加是担保物权制度得不到从事国际贸易的商人青睐的主要 原因。第三，债务人或者第三人以其动产或者不动产提供担保，担保财产的 价值是难以准确估算的，不同的评估机构可能会得出大相径庭的结论，而且， 国际商事交易的履行周期较长，随着时间的推移、技术的进步，很多担保物 ( 比如大型机器) 的价值很可能发生大幅度的缩水或者减损，除非属于债务 人或者第三人的故意或者重大过失。债务人或者第三人将不承担任何补足的 责任，而故意或重大过失又是身处异国的担保权人很难证明的，基于此，当 债权人最后为实现其担保物权将担保物变卖或拍卖抵债时，已不可能得到充 分的补偿了。 由于以上种种原因，当前国际经济贸易中，出现了一种以人的担保代替 物的担保的趋势。虽然有些国际交易，如国际项目融资、船舶与飞机的交易， 仍习惯以项目的资产和船舶飞机作为担保品，向债权人特别是银行提供物权 担保。但是，在其他一些交易中，特别是通过国际投标招标成交的大型工程 项目，主要采用的是人的担保而不是物权担保。即使在项目融资或船舶、飞 机的融资交易中，除采用物权担保之外，一般都同时使用人的担保。 2 1 2 传统的人的担保保证 人的担保是指由自然人和法人以其自身的资产和信誉为他人的债务提供 的担保。当债务人不履行其债务时，即由保证人履行其债务。在一般的国内 商事交易中，传统的人的担保制度对各方当事人的利益进行了近乎完美的权 衡和分配：债权人享有对主债务人和从债务人( 保证人) 的请求权，可以在 不获主债务人的支付后，向保证人求偿，债权的收回得到了保障；保证人则 7 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 享有对债权人的诸多抗辩，在向债权人清偿了保证债务之后，还可以享有对 主债务人的求偿权和代位权，其利益也未受到损害；主债务人则由于保证人 的加入，信誉得到提高，增强了交易能力。综观各国的法律，保证具有以下 特征： 1 、保证具有从属性。保证在成立和消灭上具有从属性：大多数国家的法 律都认为，保证合同的发生和存在必须以主债务的存在为前提，必须先有基 础合同的存在才有保证可言，而一旦主债务消灭，保证债务也随之消灭。再 者，从内容上，保证的责任范围取决于主债务的范围，般不得超过主债务。 保证的责任范围可约定，没有约定或约定不明的保证人应对全部债务承担责 任，包括主债务本身、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。另外， 在处分上具有从属性，主债权转移，保证债权随之转移。 2 、保证具有补充性。在一般保证条款中，保证债务属于第二性的债务， 只有在主债务入不履行偿付义务时保证入才负有履行的责任，而且这种责任 的范围也仅限于“经过审判和仲裁并就债务人财产依法强制执行后”叫乃不 能清偿的债权，当然，在连带保证责任中，保证人也负第一债务入的责任。 但是，在国际商事交易中，从属性的保证却不一定受欢迎，对这一点可 以从债权人和保证人双方的利益角度进行分析【9 3 。首先，保证合同从属于基 础合同，保证人可以主张合同项下的主债务人对债权人的一切抗辩和先诉抗 辩权，因此债权人必须在先解决完主合同纠纷，在一般保证条件下，还要就 主债务人的财产执行后，方能得到受偿，这与从事国际贸易的商人要求的“高 效、安全、迅捷”的目标是背道而驰的。从这个角度上考虑，债权人不会赞 成从属性保证。其次，从属性保证容易使保证人卷入基础合同的纠纷。从属 性保证受基础合同的制约，因各国法律规定、经济背景和习俗的不同，国际 交易中基础合同所涉及的法律关系极易产生纠纷，这就要求保证人在承担保 证责任之前必须认真审查基础合同的履行状况，稍有不慎，就会卷入旷日持 久、劳心费力的诉讼中去。而随着国际商事交易的发展，保证合同越来越趋 向专业化和有偿化，职业的保证人比如银行成为保证的主体，视信 哈尔滨丁程大学硕十学传论文 誉为生命的银行作为交易的中介，自然不愿参与到基础合同的诉讼中去。从 这个角度而言，保证人也不愿意使用从属性保证。 经过以上分析，我们的结论是基于其从属性和补充性特征，传统的保证 合同对合同的双方当事人来说都不是一种理想的担保方式，因此，在后来的 国际贸易实践中，又发展了一种新的人的担保方式独立担保。 2 1 3 新型的人的担保独立担保 所谓独立担保，指的是一种与基础合同执行相脱离，一旦出具后，其效 力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身为准。担保人开 出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而 独立存在的一种新的合同关系。 根据我国著名学者沈达明先生的研究，当代国际经济贸易中担保制度发 展有这样两大趋势，一是国际信用担保趋于脱离基础合同关系的独立担保越 来越在国际贸易中占据重要的地位；二是提供信用担保的主体越来越集中到 银行，国际信用担保越来越依赖于银行的信用支持。( 4 】正因为在国际贸易中 提供这种担保服务的大多都是银行，因此，独立担保在一些语境下也被直接 地称作银行担保( b a n kg u a r a n t e e ) 。 一般认为，独立担保出现于2 0 世纪7 0 年代早期。【1 0 唤国学者p 1 e r c e a n t h o n y 认为，独立担保制度在国际上的发展与中东的石油开发密切相关。 1 1 1 在这一时期，中东石油输出国的财富迅速增加，使得这些国家有能力与西方 国家的公司签订大型项目的建设合同。例如改善自身的基础设施( 如公路、 机场、港口等) 、国防设施、公共建设( 如住房、医院、电厂等) 以及工业和 农业项目等。这些大型的基础工程建设时间长、涉及到的标的额巨大，并且 由于不同国家的法律制度、经济政治背景以及文化差异等原因都增加了当事 人的商业风险，因此当事人往往要求交易对方提供一种现成的、快速的、保 证能实现的担保权益，以避免和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项 义务的顺利进行。基于此，一种新的担保方式诞生于国际交易的实践，即不 9 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 依附于基础合同的独立担保。在独立担保中，担保人的责任不取决于基础合 同的履行与否，而取决于债权人的付款要求，它弥补了从属性担保的不足， 更加符合国际交易中各方当事人的需求。【1 2 】 首先，独立担保的独立性符合债权人的要求。独立担保是种独立的担 保交易，担保人的义务不受基础合同的影响。只要债权人向担保人提出索付， 并依照独立担保合同的要求提供所需的证明书或者文件，除非有法定的事由， 比如欺诈，担保人不得以基础合同的瑕疵拒绝履行支付的义务。这一点符合 国际贸易中债权人的要求。 其次，独立担保符合保证人的利益。为了维护自己的利益，债权人无疑 寻找最有力的担保方式和法律手段，银行由于具有最高的信用度广为社会所 接受，在国际贸易中占有举足轻重的地位，所以债权人就要求债务人通过银 行提供债务担保，而且希望能够将担保银行作为第一债务人而确立其立即追 偿权。在此情形下，担保条款成为合同中的常规性条款，而银行作为保证人 也越来越专业化而且有偿化的开展此项业务。银行的作用不是替代债务人偿 还贷款，而是以银行信用补充借款人的信用以促进基础交易合同的订立；其 任务是在金融上以独立的身份支持商业交易，而不是参与基础合同的履行甚 至是裁判( 比如付款条件是“卖方已履行完毕并经买方检验合格”) ( t 3 1 ，否则 银行的信誉在实际上又沦落成了一种普通的商业信誉，银行将卷入数不尽的 商业基础合同的纠纷之中，陷入信誉滑坡、业务减少的恶性循环。担保银行 当然希望它履行担保义务向受益人付款的条件应当尽量简明、易行，不使银 行承担太重的责任。 最后，独立担保对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中，债 务人也可以向债权人提供一笔保证金或者以有价证券向债权人提供一笔履约 保证金作为履约的担保，但这相当于冻结了他的现金或者有价证券，对他的 资金周转来说是十分不利的。由银行提供的独立担保则可以使债权人在债务 人不履行债务时随时得到银行的偿付，而债务人又不需要付出冻结其现金或 者有价证券的代价，相当于获得了同金额的一笔资金融通。而且，有银行这 1 0 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 样一个信誉卓著的担保人提供了独立的担保，债权人也省去了上述质押担保 所可能产生的汇率变化或者有价证券市场行情变化所引起的风险，债务人的 可信度增加，可以达成更多的交易。 2 ，2 由从属到独立：对传统担保理论的突破和创新 根据传统民商法理论，保证合同被认为是从属性的合同( a c c e s s o r y c o n t r a c t ) ，其以基础合同为前提，保证入只有在主债务入不履行偿付义务时 才负有履行的责任。保证合同的从属性，是当今各国法律的共同设置，没有 例外。比如法国民法典第2 0 t l 条规定：“债务人的保证人，在债务入自 己不履行其债务时，对债权人负履行其债务的责任。德国民法典、日本 民法典也有类似的规定。我国担保法第6 条规定：“本法所称保证，是 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务 或者承担责任的行为。大陆法系风格迥异的英美法系，对于保证性质亦有相 同的看法。英国法认为：“保证合同是一项从属性的合同，允诺人允诺为另一 个人的债务、违约或过失承担义务。”因此，伍德形象地说：“保证是第一个 口袋空了时，可以寻求的第二个口袋”。【1 4 j 在理论上，尽管都将从属性作为保证合同的基本属性，以致无从属性者， 即无保证可言。但是在二战后的国际商业实践中，保证合同的从属性越来越 淡，以至于最终形成了不依附于基础合同的独立担保。i l s 其显著特点是保证 合同与基础合同不再具有从属性保证那样的主从关系，而是显现出一种相互 独立、各自独具法律效力的平行法律关系。担保人的责任并不取决于基础合 同的履行与否，而是取决于债权人的付款要求，只要债权人一旦提出符合担 保条款的要求，担保人即须付款，而不问主债务人是否确有违约情况，也无须 调查基础交易履行的事实。因此，当债权人由于主债务人不履行债务而转向 担保人要求其履行债务时，般比较容易满足，也较为省事，不论是债权人 还是债务人都免去了很多追索或者诉讼引起的麻烦。因此，国际贸易活动中， 当债权人需要采用人的担保时，一般都愿意接受这种银行提供的独立担保。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 然而目前，各国的判例尽管均承认独立担保的效力，但在其性质、付款 责任等方面，目前普遍存在着不明确和不一致的情况。正是由于这种法律冲 突，极大的阻碍了这种新型担保的推广使用，从而很大程度上阻碍了国际贸 易与融资的更快发展。为克服这一障碍，国际相关组织加快了独立担保的国 际立法进程。1 1 3 1 2 3 独立担保制度的国际法律实践 2 3 1 各国国内法 与实践中对独立担保制度的广泛适用相比较而言，迄今为止，在各国成 文法上却很难找到独立担保的踪迹( 1 9 6 4 年捷克斯洛伐克国际贸易法典 和1 9 7 8 年民主德国国际经济合同法曾对独立担保作出规定，但影响不大) ， 大多数国家还只是通过判例来适用一些独立担保规则的。 l 、德国 德国法早在1 9 世纪为了对保证人的权利过大进行限制，就产生了损害担 保契约制度，所谓损害担保契约，“谓约定对于相对人因一定危险所受积极或 。消极的损害，应独立地无偿地负填补责任之契约。” 4 1 这制度后来也被法国、 荷兰、比利时等国家所吸收。损害担保契约本质上不同于德国民法典规定中 的从属性保证，具有一定的独立性，但它却不完全等同于独立担保，因为损 害担保契约绝对只包含两方法律关系，而独立担保的运作包含了多方法律关 系，所以损害担保契约的应用范围比较窄。但是由于其具有一定的独立、无 偿性，我们可以把它看作是独立担保的最初萌芽状态。 随着法学理论界的不断发展，德国学术界普遍认为：独立担保是一个合 同，这个合同项下的保证人所承担的义务独立于担保其良好履行义务时存在 或潜在的未来的损害。此项担保是向债权人担保，无论在什么情况下给付将 得到履行，即使债务人的债务没有成立或事后消失。与此同时，德国实务界 也开始承认独立担保的合法性，称其为“g a r a n t i e 。 4 1 法院判例认为，传统保 证合同虽然具有从属性和补充性特点，保证人般只承担第二债务人的责任， 1 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 主债务人仍然是第一债务人，但是传统的保证合同的这种法律特征可以由双 方当事人以合同条款加以改变。由此可见，独立担保具有合法性己经在德国 的理论界和实务界达成共识。 2 、法国 法国的判例法在上个世纪7 0 年代后有了较为显著的发展，独立担保制度 逐渐得以确立。当然在独立担保刚开始出现时，也曾遭到其国内司法界和理 论界的强烈抵制。抵制的原因主要是：首先，民法典中传统保证的从属性观 念己经根深蒂固，独立担保一时难以被人们所接受；其次，受法国合同法原 因理论的影响，该理论认为独立担保合同因缺乏原因而不能成立。然而在合 同法领域中，当事人意思自治原则已经得到了广泛认可，并且占据了主导地 位，于是法国最高法院在1 9 8 2 年最终认可了独立担保在法律上的合法性。同 时为了便于区分独立担保和从属性保证，法国法院规定独立担保必须满足两 个条件：第一，对于受益人提出的索款要求，担保人有义务立即支付；第二， 担保人必须明确表示不援引产生于基础合同的任何抗辩。【1 5 】 3 、英国 英国作为普通法系国家的代表，在有关担保的法律中，有一个不同于其 它国家的规定，那就是它区分保证合同和补偿合同。一般认为，保证合同中 保证人承担第二位的责任，保证责任的履行依赖于基础合同的条件和抗辩， 而补偿合同指的是一个人( 臣口补偿人) 向另外一个人( 即受偿人) 担负的、 保证受偿人不必负担义务或不蒙受损失的义务。这里产生的便是独立于基础 合同的第位责任。因此在英国国际贸易担保合同的起草中，文中必须有“第 一见索即付或“担保是无条件的 等字句，才能使担保人承担第一位的担 保责任。 4 、意大利 意大利主要是在上个世纪7 0 年代后期才开始介绍独立担保合同的。意大 利民法典中有关于保证的规定，但主要调整的对象还是从属性保证制度。随 着时间的推移，独立担保的合法性逐渐得到了认可。到了现在广为接受的观 哈尔滨工程大学硕士学位论文 点是当事人可以在民法典之外自由地协议订立新型的担保合同，但即使担保 是独立的，担保义务仍被认为是基础合同下债务人的义务。在某些重要案例 中，法院甚至认为主债务人的义务如果一部分不存在，担保关系的独立性就 被放到了边。 5 、比利时 在比利时，上个世纪7 0 年代中期以后，整个法学界都没有系统地研究过 独立担保，直到8 0 年代，法学家们才开始确认这类新型的担保方式。在其性 质上，有的人认为这是独立担保，而有的人认为这是承担损失的一种承诺。 对于独立担保的判别标准上，比利时法院认为如果有“连带责任条款 的字 样，合同就只具有担保合同的性质。但是如果合同中有“独立地 、“不可撤 销地”、“无条件地 等字样，合同就具有了独立担保合同的性质。但是这一 标准遭到了一些学者的反对，他们认为对此具有决定性的应当是担保合同和 基础合同之间相互独立。 6 、美国 美国没有独立担保这一术语【1 6 】，但是在美国广为采用的备用信用证实际 上与欧洲国家的独立担保具有相同的法律性质，主要由美国统一商法典 和跟单信用证统一惯例来调整。 2 3 2 国际惯例 调整银行保函和备用信用证的国际惯例主要有1 9 7 8 年合同担保统规 则、1 9 9 2 年见索即付担保统一规则、1 9 9 3 年国际商会保函统一规则 以及1 9 9 8 年国际备用信用证惯例。 2 3 2 1 合同担保统一规则 早在1 9 6 4 年，国际商会银行技术和管理委员会( i c c ，c o m m i s s i o no n b a n k i n gt e c h n i q u ea n dp r a c t i c e ) 就开始关注银行担保和相关的问题，经过几 年的工作，在广泛征求意见后，工作组完成了合同担保统一规则( u n i f o r m r u l e sf o rc o n t r a c tg u a r a n t e e s ，简称u r c g ) 的起草工作。该规则于1 9 7 8 年6 1 4 哈尔滨工程大学硕士学传论文 月2 0 日获得国际商会的正式通过。该规则的目标是确保合同担保在国际贸易 实践中的统一。 合同担保统规则共1 l 条，其内容包括了合同担保所涉及的主要问 题，如合同担保的定义，担保人对受益人的责任，依据担保提出付款要求的 最迟期限，担保的终止，担保争议的解决等等。它有以下几个基本原则：1 、 谋求各方面关系，即受益人、委托人和担保人在法律权益上的均衡，从而使 国际贸易能够在相互信任的气氛中发展。2 、u r c g 保证受益人只有在对申请 开立保证书的委托人的索偿权有充分的理由时，才能够从一个独立的第三人 手中得到补偿，从而赋予保证的实务以道义上的内容。3 、受益人应向担保人 提交受益人与委托人之间的基础合同所规定的证据，以便担保人核实基础合 同是否已经得到履行。4 、应消除一切旨在区别独立性担保和从属性担保的企 图。 但是，该规则是在受到北欧国家的影响下起草的，而北欧国家当时对见 索即付担保持有敌视的态度。与规则所生成的公平原则相反，它实际上是有 利于开证申请人而对受益人和