（诉讼法学专业论文）刑事公诉变更制度研究.pdf

原笆：j ! ! = ：声明 l i i i ii ii i i iu l l l t i i iii il 17 3 6 3 4 1 本人声明：所节交的学传论文是本人住导师的指导+ 卜- 独力完成的研究l ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证二b 而使州过的材料。与我一同：e 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：进指导教师签名： 日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古火学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 间取得的研究成果属丁内蒙古人学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果。须征得内蒙古 大学就读期间导师的伺意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位做懈妣铆指导教师签名： 日期：易仳j 馏 日期： 刑事公诉变更制度研究 摘要 1 9 9 6 年中国刑事诉讼法修改标志着中国刑事诉讼开始在传统的职权主义 诉讼模式基础之上汲取当事人主义诉讼模式的合理内核，但中国的刑事诉讼制 度仍然存在着诸多亟待完善的地方，刑事公诉变更制度的改革完善就是其中之 一。刑事公诉变更制度在世界各国的普遍确立并非是偶然现象，而有其深厚的 理论依据，包括控审分离理论、检察官客观性义务理论、起诉便宜主义理论、 人权保障理论、诉讼经济理论。 刑事公诉变更制度虽然在各国普遍确立，但由于国与国法律文化传统、价 值观念以及现实需要各不相同，各国的刑事公诉变更制度又呈现出各自的特 色。以各国检察机关和法院在刑事公诉变更中所起主导作用的不同，可以将刑 事公诉变更类型分为司法控制型和控诉主导型两个大类。无论这些国家采用哪 种诉讼模式、刑事公诉变更由哪个机构主导，各国的刑事公诉变更制度都有一 些共同之处，包括以法律的形式对刑事公诉变更做出了比较明确的规定、对刑 事公诉变更进行程序性的限制、注重对被告人权利的保障。 对我国刑事公诉变更制度的立法现状进行分析可以发现，我国刑事公诉变 更制度还没有在法律层面确立，以最高人民检察院和最高人民法院司法解释为 指导的司法实践也存在着诸多问题，很难发挥刑事公诉变更制度应有作用。解 决我国刑事公诉变更中存在的一系列问题，建立刑事公诉变更制度，应当从我 国现实的司法情况出发，借鉴外国刑事公诉变更制度的成功经验，在完善我国 刑事公诉变更制度理论根据的基础之上，选择适合我国的刑事公诉变更模式并 完善其一般规则进行。 关键词：公诉变更，刑事程序，权利保护，制度完善 r e s e a r c ho nt h er e g l m eo ft h ec h a n g e o fc 刚m i n a lp u b l i cp r o s e c u t i o n a b s t r a c t t h ea m e n d m e n to fp r cc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi n19 9 6 ，m a r k e d i n q u i s i t o r i a l s y s t e mc h i n ah a db e g u nt od e r i v et h es u i t a b l ee l e m e n t sf r o ma d v e r s a r ys y s t e m ，b u t t h e r ea r el o t so fp a r t sn e e d st ob ei m p r o v e du r g e n t l y , t h ec h a n g eo fc r i m i n a lp u b l i c p r o s e c u t i o ni so n eo ft h a tp a r t s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er e g i m eo ft h ec h a n g eo f c r i m i n a l p u b l i cp r o s e c u t i o n i sn o tb ya c c i d e n t ，b u tw i t hp r o f o u n df o u n d a t i o n ， i n c l u d i n gt h ed i f f e r e n t i a t i o no fp r o s e c u t i o na n dj u d g m e n t ，t h eo b j e c t i v eo b l i g a t i o n o ft h ep r o s e c u t o r , t h ed i s c r e t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，t h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t s ，t h ee c o n o m yo fc r i m i n a lp r o c e d u r e c o u n t r i e sh a v et h e i ro w nw a yt oc h a n g et h ec r i m i n a lp u b l i cp r o s e c u t i o n ，f o r t h ed i f f e r e n c e so fl e g a lc u l t u r e ，l e g a lt r a d i t i o n ，v a l u e sa n dt h en e e d si nr e a l i t y t h e y c a nb ed i v i d e di n t ot w o 呻e s t h ej u d g ec o n t r o lt y p ea n dt h ep r o s e c u t o rl e a d i n g t y p e n om a t t e rw h i c ht y p et h ec o u n t r ya d o p t e d ，w h i c ho n ei st h el e a d i n gp a r ti nt h e c h a n g ep r o c e s s ，t h er e g i m e so fc h a n g eo fc r i m i n a lp r o s e c u t i o ni nt h o s ec o u n t r i e s h a v es o m e t h i n gi nc o m m o n ，i n c l u d i n gr u l e dt h er e g i m eb yl a w , c o n f i n e dt h e c h a n g e o fc r i m i n a lp u b l i cp r o s e c u t i o nb yc e r t a i np r o c e d u r e s ，p a ya t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o n o fd e f e n d a n tr i g h t s a f t e ro b s e r v i n gt h el e g a ls i t u a t i o no ft h ec h a n g eo fc r i m i n a lp u b l i cp r o s e c u t i o n o fc h i n a ，w ec a ns e et h a tt h er e g i m eo ft h ec h a n g eo fc r i m i n a lp u b l i cp r o s e c u t i o n h a sn o ts e tb yl a w , b u tr u l e db yt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n si nj u r i d i c a lp r a c t i c e ，s o t h e r ea r el o t so fp r o b l e m sw h i c hp r o h i b i tt h eg o o df u n c t i o n so ft h er e g i m e i no r d e r t os o l v et h o s ep r o b l e m s ，t h ew r i t e rs u g g e s t sp a y i n ga t t e n t i o no nf o r e i g ns u c c e s s f u l p r a c t i c e sa n d o u ro w nc i r c u m s t a n c e ，i m p r o v i n gt h ef o u n d a t io n ，c h o o s i n gt h e s u i t a b l em o d ea n di m p r o v i n gt h eg e n e r a lr u l e so ft h ec h a n g eo fc r i m i n a lp u b l i c p r o s e c u t i o n k e y w o r d s ：t h ec h a n g eo f p u b l i cp r o s e c u t i o n ，c r i m i n a lp r o c e d u r e ， t h ep r o t e c t i o no fr i g h t ，i m p r o v e i v 目录 引言1 第一部分刑事公诉变更制度概述4 一、刑事公诉权的概念和性质4 二、刑事公诉变更的内涵5 三、刑事公诉变更的种类7 四、刑事公诉变更的价值目标一8 ( 一) 实体正义价值目标8 ( 二) 程序正义价值目标9 ( 三) 诉讼经济价值目标1o 第二部分刑事公诉变更制度的理论基础1 1 一、控审分离理论1 1 二、检察官客观性义务理论1 3 三、起诉便宜主义理论1 4 四、人权保障理论1 5 五、诉讼经济理论1 5 第三部分刑事公诉变更制度的域外考察18 一、司法控制型的刑事公诉变更制度考察1 8 ( 一) 德国刑事公诉变更制度考察1 8 ( 二) 法国刑事公诉变更制度考察2 0 二、控诉主导型的刑事公诉变更制度考察2 1 ( 一) 英美刑事公诉变更制度考察2 1 ( 二) 日本刑事公诉变更制度考察2 4 第四部分我国刑事公诉变更制度的现实考察2 8 一、我因刑事公诉变更制度的立法现状2 8 二、我国刑事公诉变更制度存在的问题2 9 ( 一) 法律规定缺位和司法解释不协调2 9 ( _ f ：) _ f l ! 序设计f i 合理3 0 v ( 三) 对被告人、被害人权利保障不足3 2 第五部分完善我国刑事公诉变更制度的构想3 5 一、完善我国刑事公诉变更制度的理论根据3 5 ( 一) 贯彻控审分离原则3 5 ( 二) 贯彻检察官客观性义务要求3 6 ( 三) 贯彻起诉便宜主义3 6 ( 四) 贯彻人权保障原则3 7 ( 五) 贯彻诉讼经济精神3 7 二、我国刑事公诉变更制度的类型选择3 8 三、完善我国刑事公诉变更制度的一般规则4 0 ( 一) 刑事公诉变更的范围和事由4 0 ( 二) 刑事公诉变更的程序4 1 ( 三) 刑事公诉撤回后的再起诉问题4 2 ( 四) 刑事公诉变更中对被告人、被害人权利的保护4 2 结语4 4 参考文献4 5 致j 射4 9 攻读学位期间发表的学术论文5 0 v i r 己- l 宣 2i 二j 1 9 9 6 年中国刑事诉讼法修改标志着中国刑事诉讼开始在传统的职权主义诉讼模式基础 之上汲取当事人主义诉讼模式的合理内核，但中国的刑事诉讼制度仍然存在着诸多亟待完 善的地方，刑事公诉变更制度的改革完善就是其中之一。由于中国刑事公诉变更制度的不 完善，导致刑事公诉变更的司法实践存在诸多问题。 案例一2 0 0 1 年8 月1 2 日上午，祝久平在扬州市广陵区湾头镇搭乘1 2 路无人售票公交 车，因未及时购票而遭司机指责，祝久平遂生不满，辱骂司机并上前扇打司机耳光。司机 停车后予以还击，双方厮打，后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平 再生事端，勒令司机立即停车，并殴打正在驾驶的司机，并与司机争夺公交车变速杆，致 使行驶中的公交车失控，猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断，车 上部分乘客因此受伤、公交车受损，直接经济损失近万元。案发后，祝久平主动交纳赔偿 款人民币1 万元。2 0 0 1 年8 月2 2 日祝久平因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕，继而被江苏省扬州 市广陵区人民检察院向扬州市广陵区人民法院提起公诉。 扬州市广陵区人民法院经审理认为：公诉机关指控祝久平的犯罪事实清楚，证据确实、 充分，应予支持，但被告人祝久平的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，因 此公诉指控罪名不当，应予纠正，遂以危险方法危害公共安全罪判处被告人祝久平有期徒 刑三年。一审宣判后，祝久平以原判定性不当为由提出上诉。扬州市中级人民法院经二审 认为原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，并裁定驳回上 诉，维持原判。川 该案中，法院在检察院公诉指控寻衅滋事罪的情况下，径行以以危险方法危害公共安 全罪作出判决。虽然只判处被告人三年有期徒刑，但以危险方法危害公共安全罪( 未造成 严重后果) 的法定刑为三年以上十年以下，寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘 役或者管制，也就是说如果以前者定罪进行处罚，被告人可能获得比指控之罪更重的处罚。 在这种情况下，法院不经过任何变更程序，自行变更刑事公诉指控的罪名，使得被告人丧 失了就所定之罪进行辩护的基本权利。法院径行对公诉进行变更的做法也有审判权超越不 参见芦晓涛、郇习顶：祝久平以危险方法危害公共安全案人l 屯法院认定事实与指控事实一致的， 能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名，刑事审判参考( 总第4 0 集) ，中华人民共和国最高人【心法院 刑书，f i 岁0 第一庭、第二庭编，2 0 0 5 年版，第4 0 一4 l 页。 告不理界限，干涉检察机关公诉权的行使的嫌疑。二审法院对一审判决的维持虽然在司法 实践上肯定了这种法院径行变更公诉指控罪名的做法，但是并不能证明这种做法的合理性 与合法性。法院是否应当享有径行变更公诉指控罪名的权力? 应当建立怎样的程序机制来 保证被告人辩护权的有效行使? 案例二1 9 9 6 年1 月，阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会副主任、江苏省市场协会 理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属苏州商品交易所索要8 0 万元的“赞 助”。阎怀民为方便该款项的取得，同钱玉芳商议开设市场协会的银行临时账户，由阎提供 市场协会相关证件，钱办理开户事宜。开户后，钱玉芳持阎怀民提供的市场协会介绍信到 苏交所办理了8 0 万元的付款转账手续，并按照阎的要求提现5 0 万元并以9 9 9 0 4 万元购买 面值1 0 万元的国库券一张交给阎，余款2 0 0 0 9 6 万元被钱个人取得。案发后，江苏省南京 市人民检察院以阎怀民、钱玉芳犯有受贿罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。 江苏省南京市中级人民法院经审理认为：被告人阎怀民利用职务便利索取和非法收受 他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪；被告人钱玉芳明知阎怀民非法索取他人财物占 为己有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖，构成包庇罪。因此，对阎怀民、钱玉芳分 别以受贿罪、包庇罪论处。一审宣判后，阎怀民不服，上诉于江苏省高级人民法院。 在二审庭审中，原审被告人钱玉芳未就原判对其包庇罪的判决作出辩解。江苏省人民 检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎怀民和钱玉芳行为定性错误，应认定二 人为贪污罪的共犯，应以事实不清、证据不足发回重审。江苏省高级人民法院经审理后， 撤销江苏省南京市中级人民法院判决，以贪污罪对阎怀民、钱玉芳定罪处罚。乜1 在该案中，与案例一相同，一审法院也变更了对被告人钱玉芳的公诉指控罪名，在一、 二审过程中也同样是忽视被告人的辩护权利，与案例二不同的是，二审法院经审理判决两 被告人犯有贪污罪，与一审中的公诉指控罪名也不同。二审中检察官当庭发表的意见的方 式是否可以算得上是变更公诉指控? 如果答案肯定，这样的变更方式是否正当? 如果对检 察机关二审中变更公诉不加限制，那么是否会导致剥夺被告人无法对变更后的指控再次寻 求司法救济，实质上成了对变更后指控的“一审终审 7 案例一和案例二中出现的法院径行变更公诉的情况似乎已是司空见惯，但所引发的问 题仍旧无法从中国的法律中找到明确答案。尽管最高人民法院和最高人民检察院在司法解 释中对刑事公诉变更做出了一些规定，但由于法律层面支撑的缺失和司法解释规定的简陋， 1 2 i 参见韩维中：阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案国家i i 作人员利用职务便利以单位的名义向有关单位 索要“赞助款”并l i 为己有的行为是索贿还是贪污，刑事审判参考( 总第4 2 集) ，中华人民共和国最 高人l 心法院刑事审判第一庭、第二庭编，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 1 - 6 1 页。 2 实践中刑事公诉变更依然是漏洞百出法院依然可以不受制约地变更公诉指控，检察机 关公诉变更的范围过于宽泛，被告人的辩护权利依旧被忽视，等等。这种现实的状况呼唤 着对刑事公诉变更制度的改革与完善，然而目前对刑事公诉变更的研究仍然缺乏应有的重 视和深度。在本文中，笔者将从刑事公诉变更制度的基础理论入手，在对国外刑事公诉变 更制度进行比较考察的基础上，分析中国刑事公诉变更存在的问题，以期在成熟理论和司 法经验中寻求我国刑事公诉变更制度改革完善的进路。 第一部分刑事公诉变更制度概述 一、刑事公诉权的概念和性质 刑事公诉，就是依法享有刑事起诉权的国家专门机关，代表国家和公众向法院起诉， 要求审判机关追究被告人的刑事责任。口1 相应的，由国家专门机关代表国家主动追究犯罪， 请求审判机关对被告人定罪处罚的诉讼权能就是公诉权。“对公诉权可以从横向和纵向进 行分类，并分解为不同的权能。如果做横向划分，可以分为积极公诉权和消极公诉权，前 者为起诉权，后者为不起诉权。如果对公诉权做纵向划分，则公诉权有四项基本权能即： 公诉提起、公诉支持、公诉变更( 包括公诉改变、撤回和追加) 、上诉( 抗诉) 。 h 1 对刑事公诉权的性质可以从国家权力、犯罪追诉权、司法请求权三个方面认识： 第一，刑事公诉权在本质上是国家权力。各国法学理论一般认为，公诉权的主体是国 家，检察机关是代表国家行使公诉权的，因此，检察机关并非公诉权的主体，而只是履行 公诉权的职能主体。瞄1 国家作为由公民授权的管理者，有义务保障公民的生命、财产安全和 民主权利的行使，维护社会秩序和整体利益。对于侵犯公民和社会合法利益的犯罪活动， 国家必然要进行惩处，从而维护阶级统治、捍卫国家利益。正是在国家刑罚权的基础上生 成了公诉权、审判权和刑罚执行权等诸项权力。因此，无论是公诉权的行使还是放弃，都 必须考虑国家的利益和意志。 第二，刑事公诉权在程序意义上是诉讼请求权。公诉权的行使可以推动刑事程序的进 行，但其本身并不能解决定罪等实体性问题和进行最终处置，因而与同为公权力的审判权 和行政权不同，只是请求性的权力。为实现公诉权作为诉讼请求权的权能，公诉活动必须 体现主动性和自主性。1 公诉权的主动性要求公诉主体对案件事实真相要主动追求，对启动、 推进刑事审判程序要积极参与。公诉机关进行公诉裁量、公诉变更等都应当围绕公诉权主 动性的要求开展。公诉权的自主性要求公诉人能够独立行使公诉权力，自行决定公诉事宜， 不受外部其他机关、团体意志的影响和公诉机关内部其他力量的影响。 第三，刑事公诉权是犯罪追诉权。有犯罪行为的发生，或者说至少公诉机关认为有犯 川陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学，中国政法人学出版神2 0 0 2 年版，第2 5 0 页。 龙宗智：相对合理主义，中国政法火学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 0 - 3 0 0 页。 引叶青：刑事诉讼法学，上海人民出版社2 0 0 4 年版，第2 6 3 页。 6 | 季刚、刘晶：公诉改革的理论与实践，中国检察出版礼2 0 0 6 年，第6 页。 4 罪行为发生并认为犯罪嫌疑人涉嫌犯罪是公诉权行使的前提条件。行使公诉权的目的就在 于要求法院确认被告入有罪并对被告人的罪行进行惩处。在刑事诉讼中，公诉权表现为依 据证据对案件事实进行认定，援引法律规定提出公诉方的控诉主张，要求法院对被告人的 涉嫌犯罪行为进行责任追究。 二、刑事公诉变更的内涵 作为公诉权的基本权能之一，刑事公诉变更权就是指在公诉提起后公诉一方在发现指 控有错漏的情况下，对原来指控予以变更的权能。对于刑事公诉变更在学界有着不同的定 义，有的学者认为“公诉变更是公诉内容的改变、公诉的追加以及公诉的撤回 n 1 ；有的学 者认为“公诉变更是指检察院在发现起诉指控有错漏的情形下主动所作的变更指控川引；有 的学者认为“公诉变更是指检察机关在提起公诉至庭审结束以前，发现起诉指控有错漏的 情形下，主动变更指控 侉1 。 笔者认为，要明确刑事公诉变更的内涵，就要首先了解刑事公诉变更究竟变更了什么。 公诉机关向法院提起诉讼要制作起诉书，公诉的指控就是通过起诉书所反映的。刑事起诉 书送达法院是案件由审查起诉阶段进入审判阶段的重要标志，是连接起诉和审判的纽带。 根据现行起诉书样式文本要求，起诉书包括首部、被告人基本情况、案由和案件审查过程、 案件事实、证据、起诉要求和根据、尾部七个部分。以普通程序自然人犯罪案件为例，“首 部”需写明制作起诉书的检察院名称、文书名称及文书编号；“被告人基本情况”需写明自 然人被告人姓名、性别、出生年月日、身份证号码、民族、文化程度、职业或工作单位及 职务、住址、曾受到行政处罚及刑事处罚的情况和因本案采取强制措施的情况：“案由和案 件的审查过程”应当写明侦查机关、案由和移送审查起诉时间、依法告知的情况、办理审 查起诉的简要情况和其他经历的有关程序情况( 如退回补充侦查等) ；“犯罪事实”需写明 犯罪时间、地点、经过、手段、目的、动机、危害结果等与定罪有关的事实要素，以及被 告人立功、自首等直接影响量刑的从重、从轻、减轻、免除处罚等犯罪情节。“证据”部分 需列举主要证据的名称。“起诉的要求和根据”需写明被告人的行为特征及其触犯的刑法条 文、涉嫌罪名、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪各被告人应负的罪责等事 龙宗智：论公诉变更，载现代法学2 0 0 4 年1 2 月第2 6 卷第6 期，第3 1 页。 协1 谢佑平、万毅：刑市公诉变更制度论纲，载国家检察官学院学报2 0 0 2 年2 月第1 0 卷第1 期， 第5 4 页。 1 9 1 杨虹：比较法视野中的公诉变更制度之完善，载国家检察官学院学报2 0 0 3 年1 0 月第1 1 卷第5 期，第5 0 页。 项以及提起公诉的法律依据。“尾部 内容包括：起诉书送达部门、公诉人的法律职务和姓 名、日期和公章。n 们 在上述起诉书记载的事项中，哪些才是刑事公诉变更改变的事项呢? 由于刑事公诉是 围绕对被告人定罪量刑的问题展开的，刑事公诉变更所指向的事项也应当是对如何定罪量 刑有实质意义的事项，否则公诉变更就失去了存在的意义。笔者认为对定罪量刑有实质影 响的事项包括：被告人的基本情况、案件的事实、证据、起诉的要求和根据。例如，在被 告人的基本情况中，被告人的出生日期决定其是否达到法定的刑事责任年龄，关系到是否 应当追究被告人的刑事责任；如被告人达到法定责任年龄，其是否成年又关系到是否应当 从轻量刑；被告人身份的变化关系到成立此罪和彼罪，如同样是利用职务上的便利，侵吞、 窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物的行为，会因为被告人是否为国家工作人员的不 同成立贪污罪和职务侵占罪。在案件事实中，犯罪构成要件事实的变化可能直接关系到犯 罪构成与否，立功、自首等情节的变化也直接关系到量刑的重轻。证据的变化可能会导致 起诉书指控的罪名的变化或原指控罪行证据不足，甚至直接导致犯罪事实不存在。起诉的 要求和根据的变化会导致罪名适用和判处刑罚的变化。与起诉书中的其他事项相比较，这 些因素是对定罪量刑有关键意义的内容，也是刑事公诉变更具体指向的内容。 在我国的二审和国外的上诉审程序中，也存在公诉权的行使问题，因此也可能存在公 诉的变更。如果二审或是上诉审程序由检察机关发动，检察机关也当然有权对抗诉、上诉 进行相应的变更。例如德国刑事诉讼法典第3 0 1 条、第3 0 2 条，日本刑事诉讼法第 3 5 9 条就规定了检察机关在上诉审中进行公诉变更的权力。我国最高法院关于执行( 中华 人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第2 4 1 条也规定了检察机关对抗诉的撤回。但 二审或上诉审的公诉变更都有更多的限制，因为如果随意允许在二审或上诉审中对涉及定 罪量刑的指控内容进行变更，意味着变更后的内容没有经过一审而直接进入了更高一阶段 的审判，如果根据变更后的指控对被告人进行定罪量刑，就减少了被告人对初次裁判寻求 救济的正常次数，例如法律规定的“两审终审 成为实质上的“一审终审”，侵害了被告人 的审级利益。 刑事公诉变更必须是在公诉提起之后，因为在提起公诉之前公诉尚未形成，更谈不上 对公诉的变更了；刑事公诉变更也必须在裁判做出前，因为裁判作出后公诉的结果已经形 成，再进行公诉变更是没有意义的。因此，笔者认为刑事公诉变更是指在检察机关在提起 ”i 最高人民检察院法律政策研究室：检察法律文二i 弓制作与适川，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 5 7 - 4 6 3 页。 公诉后裁判做出前，依照法律规定的条件和程序，对公诉进行内容变更、追加、撤回的诉 讼行为。 刑事公诉变更的种类 目前，对刑事公诉变更的种类学界主要有如下三种标准： 第一，根据公诉变更所涉及的不同内容，可分为被告人姓名及被告人数的变更、对定 罪量刑有意义的案件事实的变更、法律适用的变更。1 被告人姓名的变更指起诉后发现被 告人的真实姓名并非起诉书中所记载的姓名，需要进行相应变更的情况。被告人人数的变 更发生在需要增加指控同案被告入和撤销对原来几个被告人中的部分被告人起诉的情况。 对定罪量刑有意义的案件事实的变更又分为对定罪有意义的案件事实变更和对量刑有意义 的案件事实变更。前者指同指控罪名相关的内容的变更，如对被告人身份是否为国家工作 人员认定的变化会导致在定罪上是定贪污罪，还是职务侵占罪的变化；再如原来只起诉了 被告人涉嫌诈骗的行为，后经查明，检察机关又追加起诉了被告人涉嫌盗窃的行为。后者睡 指同量刑相关的内容变更，如原起诉书中记载被告人诈骗财物共计1 万元，现经查明被告 人诈骗财物为2 0 0 万元；再如发现被告人在故意伤害行为后有自首或立功情节而对起诉书 所做的相应变更。法律适用的变更是指检察机关建议适用法律的改变，如将原起诉书中触 犯刑法第2 3 2 条故意杀人罪的指控变更为触犯刑法第2 3 3 条过失致人死亡罪的指 控。、 第二，根据公诉变更对被告人造成的影响，可分为有利于被告人的公诉变更、不利于 被告人的公诉变更和对被告人没有明显实质不利影响的变更。n 2 1 公诉变更后指控由原来的 数罪变为了数罪中的一罪，由原来的重罪指控变为轻罪指控，涉案标的在同一罪名下不同 档次的刑度中由高变低，增加了立功、自首情节，撤回指控等等情况都属于有利于被告人 的刑事公诉变更，因为这样的变更都可能导致被告人以较轻的罪名定罪( 在公诉撤回的情 况下可能不被定罪) 或者以较轻的刑罚处罚。反之，对被告人的指控由一罪追加成数罪， 由轻罪的指控变为重罪指控，涉案标的在原涉嫌罪名下的不同档次中由低变高，增加了累 犯情节等等都是不利于被告人的刑事公诉变更。改变同一刑度的不同指控罪名等情况则属 于对被告人没有明显实质不利影响的变更。 第三，根据公诉变更权能的内容，可分为公诉内容的变更、公诉的追加和公诉的撤回。 ”龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法人学u j 版丰十2 0 0 1 年版，第3 3 5 页。 2 i 龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第3 3 6 页。 7 这种分类也是我国司法实践中采用的刑事公诉变更分类。公诉内容的变更，是指在提起公 诉后到法院宣告判决前，发现起诉书所叙述的被告人的身份、犯罪事实、罪名同经查明的 被告人的真实身份、犯罪事实或应当认定的罪名不符时，采取的改变原起诉书内容的诉讼 行为。被告人身份不符包括姓名、年龄、住址等与真实情况不相符。犯罪事实不符包括就 是指起诉书认定的犯罪行为、危害结果以及犯罪的时间、地点、方法、手段等与真实情况 不相符。应当认定的罪名不符指起诉书原认定的罪名同刑法关于所指控事实的法律评价不 相符。公诉的追加是一种扩张性的公诉变更活动，指在提起公诉后到法院宣告判决前，发 现有其他应当追究刑事责任的同案犯罪嫌疑人或有其他需要追究的遗漏罪行，可以同本案 一并起诉和审理时，采取的由检察机关追加新的起诉内容的诉讼行为。公诉的撤回，是指 在提起公诉后到法院宣告判决前，发现起诉书认定的犯罪事实并不存在，犯罪事实并非被 告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情况，由检察机关撤回已经提起的公诉的行为。 笔者认为刑事公诉变更应当有第四种种类划分，即根据公诉变更发生的审级不同，分 为一审程序中的公诉变更和上诉审程序中的公诉变更。一审程序中的公诉变更指在一审程 序中对公诉指控内容的变更、追加和撤回。上诉审程序中的公诉变更是指在上诉审程序中 对检察院提出抗诉进行的变更、追加和撤回。公诉权在一审程序和上诉审程序中的行使范 围明显的不同，一审程序公诉变更的对象是一审公诉的内容，而上诉审中公诉变更的对象 是针对一审错误裁判提起的抗诉或上诉。上诉审中的公诉变更受到审级和一审公诉的双重 限制，因此，上诉审中的公诉变更条件应当更为严格。 四、刑事公诉变更的价值目标 美国学者罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值 一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样， 某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改革和废除。 3 1 正义是法律永恒不变的追求，刑事公诉也不例外。同时，随着人们对诉讼经济价值认识 的不断深入，诉讼经济也成为刑事公诉活动必须追求的价值目标。笔者认为，作为公诉权 行使的重要内容，刑事公诉变更的价值目标有实体正义、程序正义和诉讼经济三方面。 ( 一) 实体正义价值目标 正义的标准我们很难用言语简单进行定义，f 如美国法学家博登海默曾说：“公正或者 。 美 约翰罗尔斯：止i 义论，何怀宏等译，中国卒十会科学出版社1 9 8 8 年版，第l 页。 说j 下义有着一张普罗透斯似的脸( ap r o t e a nf a c e ) ，变幻无常、随时可呈不同形状并具有 不相同的面貌。 “钔这并不是说国司法环境中的正义完全没有客观的评价标准，法律作为 调整社会关系的规范体系，是统治阶级为实现国家统治而制定的，从这个角度说，实体法 的规定就是统治阶级的正义标准，实体法的具体规定从纸面落实到犯罪行为人承担的法律 责任就是实体正义从应然到实然的实现过程。刑事实体法，较之民事实体法，调整的主要 是国家与公民之间的关系，其规定的内容“是罪与刑以及二者之间以刑事责任为中介的因 果关系”。n 5 3 因此，实现刑事领域的实体正义就要求判决所指向的被告人、犯罪行为等信息 与客观相符，所处的刑罚与实体法的规定相符。依据不告不理原则，没有起诉就没有审判， 正确的起诉信息是做出正确判决的基础。内涵于刑法规范中的罪与罚因果关系的实体正义 理念，必须通过侦查、起诉、审判等一系列的刑事程序的形式来实现。 人的认识能力是有限的。在公诉权行使的过程中，这种有限性突出地表现为公诉机关 提起的控诉会存在错误或者疏漏。公诉指控的错漏很可能直接导致法庭审理的错漏，从而 使判决的结果背离刑事实体法的目标。检察机关是实体正义的守护神，是社会与个体利益 的忠实维护者。n 引在发现错漏后，及时进行变更，对错漏进行修正，使审判建立在正确的 ? 控诉信息之上，是刑事审判正确进行的基础，是保证刑事实体正义目标实现的有效途径。 确立刑事公诉变更制度有益于实体正义价值目标的实现。 ( 二) 程序正义价值目标 ， 人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附 到独立的发展史。n 在专制制度中，法律程序乃至法律本身都是并被作为工具使用的，统 治者为了维护统治和实现自己的利益可以忽视法律的约束力，根本没有程序正义可谈。而 随着时代的进步，法律已经成为人们维护自身权益、对抗国家机器的重要保障，人们不仅 仅追求实体正义的结果，程序的公正也前所未有的受到关注。即便法官中立、人格尊严和 受结果影响的人对程序的参与等程序公正要素并未最终增加判决的准确性，法律也要维护 这些程序正义的要求，这是人类社会和法治进步对法律的客观要求。重视诉讼程序意味着 对人权保障的优先选择，意味着选择了法治，因为法治必须依靠程序来实现，舍却程序， 法治只能是空中楼阁、水中之月。n 们 ：美 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓止米译，中国政法入学出版丰十2 0 0 4 年版，第2 6 1 页。 ”j 1 陈甲东：程序j l ：义之路( 第一卷) ，法律版丰十2 0 0 5 年版，第2 4 2 页。 ”6 i 陈卫东：样序j ：义之路( 第一卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 4 4 页。 盯i 陈瑞华：刑事审判原理论，北京人学“j 版 ：1 9 9 7 年版，第4 6 页。 陈卫东：榉序止：义之路( 第一卷) ，法律版社2 0 0 5 年版，第2 4 5 页。 9 在刑事公诉变更中以程序正义为价值目标，就要坚持对国家权力的规制和对公民权利 的保护。公诉权作为一种公权力，本质具有扩张性，对其不进行适度的限制会导致公诉权 的滥用。对刑事公诉变更的不加约束也极易导致公诉变更权的滥用和破坏社会秩序和法治 秩序的滥诉。这要求刑事公诉变更在符合一定条件、遵循一定程序时才得以为之，而不是 恣意的、妄为的。同时，进行刑事公诉变更，应当充分重视被告人和被害人的权利保障， 维护变更后被告人辩护权和被害人知情权的行使。 ( 三) 诉讼经济价值目标 目前几乎所有法学家都已认识到：程序的经济性是在评价和重建一项刑事审判程 序是所要考虑的重要标准。n 町一项刑事审判程序要符合经济效益的要求，必须确保司法资 源的耗费降低到最小程度，同时使最大量的刑事案件尽快地得以处理。啪】_ “坚持刑事审判 程序的经济效益标准不仅对提高社会福利水平、维护全体社会成员的利益具有一定的保障 作用，而且对于确保程序工具性价值和内在价值目标的实现也具有较大的促进作用。 但提高审判的经济效益毕竟不是国家进行刑事审判的终极目标，它只能是用以确保正义这 一最高法律价值在审判过程以及裁判结果中同时得以实现的工具 乜。因此，陈瑞华教授 提出，诉讼经济属于刑事审判程序的次级价值，位阶处于程序工具性价值和内在价值之后。 这并不是说诉讼经济“这一价值不重要或可有可无，而是强调它在诸价值标准的选择中不 具有绝对的优先权”。因此，在刑事程序中，应当正义和诉讼经济兼顾，当二者发生冲突时， 正义优先于诉讼经济。 当对刑事案件的公诉业已提起，又发现指控存在错漏的情况下，无论是先将公诉撤回 然后再根据修正的结果重新提起公诉，还是等待审判结束再进行纠正，都必将无法使审判 活动迅速有效进行，造成程序的复杂化和和司法资源的无谓浪费。因此，在公诉指控存在 错漏的情况下，最符合诉讼经济的做法就是在程序中及时对错漏进行纠正和调整，减少诉 讼资源的不必要消耗。及时进行公诉内容的变更和公诉追加可以使诉讼流程不必再因为原 来的错漏重新开始，保证诉讼在原来程序的基础上继续进行；及时进行公诉撤回可以使错 误的和不必要的诉讼立刻停止，防止司法资源的继续浪费。 憎l 陈瑞华：刑事审判原理论( 第二版) ，北京人学出版社2 0 0 3 年版，第8 2 页。 2 0 l 陈瑞华：刑事审判原理论( 第二版) ，北京人学f j ；版丰十2 0 0 3 年版，第8 l 页。 2 “陈瑞华：刑事审判原理论( 笫二版) ，北京人学出版社2 0 0 3 年版，第8 7 页。 1 0 第二部分刑事公诉变更制度的理论基础 刑事公诉变更制度在世界各国的普遍确立并非是偶然现象，而有其深厚的理论依据， 包括控审分离理论、检察官客观性义务理论、起诉便宜主义理论、人权保障理论、诉讼经 济理论。 一、控审分离理论 在刑事诉讼活动中，控诉、辩护、裁判三方主体，为了实现己方的诉讼目标，在审判 活动中扮演不同的诉讼角色，固定承担着各自不相同的功能和作用，并以各自角色为限实 施不同的具体诉讼行为。由于各方在审判中所承担的诉讼职能不同，他们所实施的诉讼行 为在性质、方向、目标等方面就有了质的区别心引：检察官作为国家刑事追诉机关的代表， 在诉讼中承担控诉职能，从事提起公诉、支持公诉等诉讼活动；被告人作为被追诉者承担 辩护职能，从事委托或自行辩护的活动；法官作为国家审判机关的代表，在诉讼中承担裁 判职能，从事审理、调查、裁判等活动。“刑事审判活动的诉讼主体在诉讼角色、功能和作 用方面的分工”瞳引，就是所谓的诉讼职能区分。诉讼职能区分是现代刑事审判程序的基本 要求之一，一般包括以下四个方面的内容：一是“控诉、辩护和裁判三项诉讼职能必须由 三方独立的诉讼主体分别承担，而不能由两方或一方诉讼主体予以承担”晗4 l ；二是“任何 一方诉讼主体不得通过实施诉讼行为，承担或协助承担其他诉讼主体的诉讼职能，乜引；三 是“诉讼主体不得被迫实施与自己本应承担的诉讼职能完全相冲突的诉讼行为”汹1 ；四是 “诉讼主体一般不得实施其他不利于其诉讼利益和目标实现的诉讼行为”。 在封建社会的纠问式诉讼模式下，审判机关集侦查、控诉和审判的权力于一体，拥有 追诉权的法官可以在没有任何其他人提起控诉的情况下，对公民实施秘密侦查、刑讯逼供、 审判并执行刑罚，被追诉的公民面对这种绝对完全的权力束手无策，公民个人的权利完全 被漠视。控审分离原则建立在否定封建的纠问式诉讼基础之上，是现代刑事审判诉讼职能 区分并赖以维持的首要保障。“刑事审判的一项实质特征在于，裁判者和控诉一方都是国家 2 2 1 陈瑞华：刑事审判原理论( 第_ 二版) ， 2 引陈瑞华：刑事审判原理论( 第二版) ， 纠。陈瑞华：刑事审判原理论( 第一：版) ， 拍陈瑞华：刑事审判原理论( 第：版) ， 拍1 陈瑞华：刑事审判原理论( 第二版) 。 孙陈瑞华：刑事审判原理论( 第一j 版) ， 北京人学出版社2 0 0 3 年版， 北京人学出版社2 0 0 3 年版， j 匕京人学出版社2 0 0 3 年版， 北京人学d ；版丰十2 0 0 3 年版， j 匕京人学出版秆2 0 0 3 年版， 北京人学j 版社2 0 0 3 年版， 第2 0 5 页。 第1 8 6 页。 第1 9 0 页。 第1 9 1 页。 第1 9 1 页。 第1 9 1 页。 专门机关的代表，也都拥有国家的司法权。控诉职能能够实现合理适当的分离，关系着法 院能否作为独立的司法审判机构，在国家利益和公民个人利益之问保持适当的平衡，也关 系着法庭审判能否达到最低的公正标准，从而得到被告人及其他社会公众的满意和尊重。”嘲 公诉权作为一种完全独立于审判权的权力，可以对审判权进行制约和监督，防止司法 权的集中和司法专权。在诉讼结构上，控审分离原则要求控诉职能和审判职能应当由不同 的国家机构承担，且该不同的国家机关应当分别配置不同的人员。在诉讼程序上，控审分 离原则要求审判程序的启动实行“不告不理 ，审判程序的运作符合“诉审同一 。所谓不 告不理，