（环境与资源保护法学专业论文）因公益提前收回海域使用权及补偿研究.pdf

中文摘要 摘要 近年来，随着港口码头的兴建、沿海旅游事业的发展及海洋功能区划的调整， 全国沿海城市“征海”现象越来越多，海域使用权的因公益提前收回及补偿问题 正越来越突出的摆在我们面前。2 0 0 2 年1 月1 日，我国开始实施了中华人民共 和国海域使用管理法，但该法律对因公益提前收回海域使用权及补偿仅在第三十 条中进行了较原则性的规定，其他相关法律法规对因公益提前收回海域使用权及 补偿方面的规定也比较少。所以，本文针对实践中出现的因公益提前收回海域使 用权的突出问题，以个案分析与理论梳理相结合的方式，对因公益提前收回海域 使用权的性质、限制及补偿机制等问题展开研究。 本文首先在对海域使用权及因公益提前收回海域使用权分析的基础上，对因 公益提前收回海域使用权的性质展开探讨。批驳了将因公益提前收回海域使用权 定性为行政许可撤回行为的观点，在对国内外征收征用制度研究的基础上，将因 公益提前收回海域使用权定性为是一种公益征收，从而为后面海域使用权提前收 回及补偿机制的研究提供理论支持。接下来，笔者对因公益提前收回海域使用权 的限制和补偿问题展开了论述，通过对渔民失海后生产生活状况的再现，指出了 我国现有征海补偿机制的不健全，并尝试着建立一个以支付补偿金为主要方式， 以异地搬迁、社会保障安置、其他政策性安置为补充的，多层次多渠道的征海补 偿机制。希望本文的研究能对我国因公益提前收回海域使用权及补偿的理论和实 践有所裨益。 关键词：海域使用权；提前收回；公共利益 英文摘要 s t u d yo nr u l e sa n dc o m p e n s a t i o no nt a k i n gb a c k t h er i g h tt ou s e s e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t s a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i mt h ec o n s t r u c t i o no fs e ap o r t s ，d e v e l o p m e n to fc o a s t a lt o u r i s m a n dt h ea d j u s t m e n to fm a r i n ef u n c t i o np a r t i t i o n i n g ，t h e r ea r em o r ea n dm o r ea c t i o n so f t a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e a i nc o a s t a lc i t i e s t h e r e f o r ew ea r ef a c i n gf i e r c e r a n df i e r c c rp r o b l e m so nt h et a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o r p u b l i ci n t e r e s t sa n di t sc o m p e n s a t i o n f r o mj a n u a r y1 “，2 0 0 2 ，a d m i n i s t r a t i o no nu s i n g s e aa r e ao fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aw a si m p l e m e n t e d 。b u to n l yr e g u l a t i o n so f p r i n c i p l eo nt a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t s a n di t sc o m p e n s a t i o na r es p e c i f i e di nc l a u s e3 0o f t h i sl a wa n dt h e r ea r ef e wr e g u l a t i o n s o nt a k i n gb a c kt h er i g h tt on s es e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t sa n di t s c o m p e n s a t i o na r es p e c i f i e di nt h eo t h e rl a w sa n dr e g u l a t i o n s t h c r e f o r et h i se s s a y s t u d i e st h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m so nt a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e aa h e a do f s c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t si nr e a l i t y , s u c ha st h en a t u r eo ft h er i g h tt on s es e aa r e a t a k e nb a c ka h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t s ，i t sl i m i t sa n di t sc o m p e n s a t i o ns y s t e m c t c b yt h em e a n sc o m b i n e dw i t hc a s es t u d i e sa n dt h e o r e t i c a la n a l y s i s a tf i r s t t i i se s s a yd i s c u s s e st h en a t u r eo f t h er i g h tt o1 , 1 s es e aa r e at a k e nb a c ka h e a d o fs c h e d u l eo i lt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h er i g h tt ou s es e aa r e at a k e nb a c ka h e a do f s c h e d u l e i tc r i t i c i z e st h eo p i n i o nt h a td e f i n e st h ea c t i o no ft a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s e s e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ea sa d m i n i s t r a t i v e l yl i c e n s e dw i t h d r a w a l o nt h eb a s i so f s t u d y i n gt h er e g u l a t i o no nt a k i n gb a c ko rw i t h d r a w a li nc h i n aa n da ta b r o a d ，t h i se s s a y d e f i n e st h ea c t i o no ft a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e aa h e a do ft i m ef o rp u b l i c i n t e r e s t sa sa “n do f s o c i a l l yu s e f u lt a k i n g - b a c k , w h i c hp r o v i d e st h e o r e t i c a ls u p p o r tf o r t h es t u d yo ft a k i n g b a c ka n dc o m p e n s a t i o ns y s t e mm e n t i o n e dl a t e ri nt h i se s s a y t h e n t h ea u t h o rd e s c r i b e st h ep r o b l e m so nt h el i m i ta n dc o m p e n s a t i o no f t a k i n gb a c kt h er i g h t t ou s es e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i ci n t e r e s t s b yr e p r e s e n t i n gt h ep r o d u c t i o n 英文摘要 a n dl i f eo ft h ef i s h e r m e nw h ol o s tt h er i g h tt ou s es e aa r e a , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h e i n c o m p l e t e n e s so f0 1 1 1 c u r r e n ts y s t e mo nc o m p e n s a t i o nf o rt a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s e s e aa r e aa n dt r i e st ob u i l dam u l t i - l e v e l e d ，m u l t i c h a n n e l e ds y s t e mo nc o m p e n s a t i o nf o r t a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e a , w h i c ht a k e st h ec o m p e n s a t i o np a y m e n t 勰t h em a i n m e a n sa n dt a k e si m m i g r a t i o nt ot h eo t h e rp l a c e s ，p l a c e m e n tw i t hs o c i a ls e c u r i t y , a n d o t h e rp o l i c i e sa st h es u p p l e m e n t w et l o p et h a tt h i ss t o d yc a nb eb e n e f i c i a lt ot h et h e o r y a n dt h ep r a c t i c eo ft a k i n gb a c kt h er i g h tt ou s es e aa r e aa h e a do fs c h e d u l ef o rp u b l i c i n t e r e s t sa n di t sc o m p e n s a t i o n k e yw o r d s ：t h er i g h tt ou s e s e aa r e a ；t a k i n gb a c ka h e a do fs c h e d u l e ；p u b l i c i n t e r e s t s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：固公蕉握煎蝗回瀣堡焦旦拯厘盐偿硒究：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名斟押7 年3 月胁日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 ， 不保密盘( 请在以上方框内打“”) 一二 论文作者签名：炙_ ) 翮签名：n ( 戽 日期：刹j年弓月i 日 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 引言 自2 0 0 2 年中华人民共和国海域管理法的实施以来，海洋功能区划制度和 海域有偿使用制度逐步推行，原来海域使用“无序、无偿、无度”的“三无”状 况有了明显的改善，海洋的开发利用也朝着更为科学的方向发展。但随着港口码 头的兴建、沿海旅游事业的发展、渔业布局的完善及海洋功能区划的调整，全国 沿海城市“征海”现象越来越多，因公共利益提前收回海域使用权( 为了本文写 作的方便，笔者将其简称为“因公益提前收回海域使用权”) 及补偿问题正越来越 突出的摆在我们面前。 在青岛，随着市委市政府“挺进西海岸”战略的深入实施，大港口、大造船、 大旅游等涉海产业在青岛开发区迅速崛起，这些大项目建设用海的规模在逐步扩 大，大片原用于增养殖的沿岸滩涂及浅海海域，逐步以围、填等方式，改作港池、 码头、航道、造船等用途，大批养殖设施和养殖物随之被拆除，以养为主的传统 支柱渔业被严重削弱，大量依赖于养殖为生的渔民失去( 海域) 基本生产资料和收入 来源。据统计，近年来，青岛开发区己累计减少养殖( 折合) 3 8 0 0h m 2 ，平均每年减 少8 0 0 0h m 2 减少产量0 6 5 万吨、产值0 5 2 亿元，“失海”渔民达5 0 0 0 余人，占 高峰期渔收总劳力的5 5 ，且仍在继续增加。受资金、技术、发展规划和“失海” 渔民数量多、年龄偏大、文化素质较低等因素制约，渔民转产转收形非常严峻， 渔收增效和渔民增收进程十分艰难。o l 在温州，全市渔区因围垦造地和其他海洋工程的需求，近期内将被国家征用 的浅海滩涂养殖总面积达o 8 4 万h m 2 。其中包括围海造地浅海养殖3 3 3h m ：，滩涂 养殖o 6 5 万h m 2 ，围虾养殖o 1 5 万h m ：。范围遍及到全市各沿海二市三县一区， 涉及到行政乡镇2 1 个、行政村8 5 个，失海失涂的渔户共1 6 7 1 户，失海失涂渔民 总人数达7 1 6 4 人，估计直接影响渔业总产量6 8 万吨，总产值5 9 亿元。1 2 j 在大连，为了加快东北亚航运中心建设和旅游业的发展，实现南部海域功能 规划调整的既定目标，大连市政府正决定全面开展南部海域养殖物清理整治活动。 整治活动所涉及的南部海域海面养殖规模2 7 1 万亩，港圈养殖面积7 0 5 亩，定置 i i l 杨同玉潘怀福化解项目用海矛盾统筹海洋产业与资源环境和谐发展海洋开发与管理，2 0 0 5 ，( 4 ) ：1 0 8 嘲吴树敬管加兴关十认真解决温州市渔民失海失涂问题的探讨海洋开发与管理2 0 0 6 ，( 1 ) ：9 6 引言 网具1 1 5 7 盘。现有养殖用海业户3 0 4 5 个。其中集体企业1 3 个，用海面积2 3 万 亩；股份制企业1 2 个，用海面积4 8 万亩；私营企业2 3 1 6 个，用海面积1 6 7 万 亩；承包户9 2 3 个，用海面积3 2 万亩。现有养殖直接从业人员2 6 4 7 0 人，其中具 有当地户口的1 0 0 4 0 人。”【叫 可见，随着开发海洋热潮的兴起，因公益提前收回海域使用权及其补偿问题 已经成为全国海洋经济发展中的大问题。但是目前为止，对因公益提前收回海域 使用权及其补偿问题的研究不多，法律上只做了一些原则性的规定，对于因公益 提前收回海域使用权的性质、限制及补偿机制上没有规定或者规定不完善，在实 践中发挥的作用十分有限。而导致在现实中出现了很多问题，如一些地方特别是 基层单位的领导急攻近利，以短期行为创造“政绩”，打造“形象工程”，打着“因 公共利益或者国家安全需要”的大旗，随意收回海域使用权，违背了海域使用权 人的意愿，另外，即使在收回海域使用权合法的情况下，也经常出现对渔民的补 偿标准过低，补偿程序不规范的情况，导致大量渔民“失海”“失业”，引发群体 上访，甚至导致群体性事件的发生，严重影响了沿海地区社会的安定。所以笔者 把因公益提前收回海域使用权及其补偿问题作为本文写作的重点，希望能对因公 益提前收回海域使用权制度的研究及实践有所裨益。 哪大连市人民政府关于开展南部每域养殖物清理整治实施方案大连市政府法制办内部资料2 0 0 6 ， 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 第1 章因公益提前收回海域使用权的基本理论 1 1 海域使用权概述 1 1 1 海域使用权概念与特征 2 0 0 2 年1 月1 日，中华人民共和国海域使用管理法正式实施( 下文简称海 域法) 。该法第2 条第3 款规定“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海 域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。”该条对“海域使用”的范围进行了 明确的界定，不是所有对海域的利用都算海域法中所称的“海域使用”，“海 域使用”需要满足三个条件：一、是排他性用海活动。对海洋的利用可以分为排 他性和非排他性。如渔业捕捞、海上航行，都属于非排他性的用海活动，不属于 “海域使用”。二、要在特定海域的用海活动。因为海域使用权为物权的一种，所 以对海域的利用也要满足特定化的要求。如上文所述，海域可以根据经纬度、自 然外观或人为地将其特定化。三、要连续三个月以上的持续用海。正如海域法 附则中所述，不足三个月的用海活动属于临时用海，需要办理的是临时海域使用 证。从海域法第3 条中可以看出海域使用权是从海域所有权中分离出来的从 属性权利。另外，结合物权法相关理论，可以把海域使用权归纳为：经行政机关批 准，在一定期限内( 不少于三个月) 排他性的使用某一特定海域并享受其利益的 权利。海域使用权具有如下法律特征： 一、排他性。由于海域使用权是对海域直接支配的权利，它具有不容他人侵 犯的性质，同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用权。 海域使用权一经确立，非经使用权人同意，任何人均不得对其支配的海域加 以侵犯或干涉，否则海域使用权人可以依法排除侵害，恢复海域使用权的圆满状 态。海域使用权的排他效力有效地保障了海域使用权人的合法权益。但是海洋所 具有的某些特性决定了海域使用有不同于土地使用的特点。海域法第2 3 条规 定“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠”，即 并非所有的海域使用都是排他的，有的用海活动是部分排他或限制排他的。在同 一海域，对海底、水体和水面的利用活动，通过科学合理的安排，有可能交错进 第1 章因公益提前收回海域使用权的基本理论 行而不互相干扰。m 关于海域使用权的排他性也是目前实践中有很大争议的地方。例如，大连长 海县村民反应，他们向海洋与渔业局申办了海域使用权证书，在某一海域搞浮筏 海水养殖，但该镇又将同一片海区承包给外地海域使用承包人用于搞底播增养殖 生产。这样就形成了本地渔民在水面和水体中搞养殖，外地海域使用承包人在海 底搞增养殖( 多为海参) 的用海模式。吊养扇贝的网笼经常会掉到海底，而海底 使用承包人却不让养殖户把浮筏的桩子打到海底，这样一来，养殖户根本没有办 法进行养殖生产。类似这样的案例很多，各地方乡镇为了征收更多的海域使用金 更愿意把海域的水面、水底分别许可给不同的海域使用权人，这样做在定程度 上有利于海洋经济的有效利用和发展，但在实践中引起了很多纠纷，有人提出这 种交叉用海的现象与海域使用权的排他性相冲突，不符合海域法的规定，应 予禁止。 笔者认为，判定交叉用海现象是否与海域使用权相冲突关键在于对海域使用 权排他性的外延的把握上。如上文所述，并非所有的海域使用都具有排他性，只 要各海域使用权的内容不相冲突，不同的海域使用可以并存于同一海域之上。如 在海域立体利用的场合，在利用海底铺设管线的同时，在海底或水体仍然可以设 立以养殖为内容的海域使用权；在利用水面建游乐场所的同时，可以将海床确权 给他人用作养殖或管道铺设。由于上述各海域使用权之间在内容上是相容的，他 们完全可以在同一海域上同时并存，各得其所，并不影响海域使用权排他性之特 质。所以，诸如大连长海县的这种交叉性用海并不与海域使用权的排他性冲突。 不过，这种交叉用海的海域的区分使用权之设立，目前还受到一定技术水平和管 理水平的限制，其中，所引发争议的解决办法也有待进一步研究。”1 二、有偿性。如上所述，海域作为一种自然资源，海域使用者欲取得一定期 限的海域使用权，应当向国家支付一定的海域使用金。即海域法中规定的海 域有偿使用制度。 三、期限性。除所有权人以外，使用他人之物的权利都是有期限的，海域使 用权也不例外。为避免海域使用权内容的僵化，实现对海域科学合理的开发利用， h 王铁民对( 海域使用管理法) 有关条款的理解海洋开发与管理2 0 0 2 ( 1 ) 3 6 例h u p w w w c i v i l l a w c o r n c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 8 4 0 2 4 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 法律规定了海域使用权的有效存续期限。海域使用权届满之后，海域使用权人可 以申请续期。 1 1 2 海域使用权的性质 关于海域使用权的性质，笔者认为应认定为用益物权。从民法的基本理论来 看，用益物权是指对他人之物，加以占有、使用和收益的定限物权，主要以不动 产为标的物，以对物的占有为前提，以使用收益为目的，是在他人之物上设立的 定限物权。【6 】具体来说，用益物权是在所有权的权能与所有权人发生分离的基础上 产生的，由非所有人对物享有的一定程度的支配权：其标的物主要是不动产，其 成立和实现以占有他人的不动产为前提；其设立的目的是对物为使用和收益，其 支配的内容为物的使用价值。1 7 】 就海域使用权而言，首先，它是派生于海域的国家所有权而又与所有权相分 离并受所有权人意志限制的权利。海域所有权是海域使用权的母权，海域使用权 具有从属性。海域法第3 条规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使 海域所有权。同时规定，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。 其次，海域是一种不动产。民法上以物是否移动并且是否因移动而损害其价 值，以及物权变动法律要件的不同，将物分为动产和不动产。传统民法上的不动 产专指土地及其定着物。将海域定性为不动产是对不动产理论的突破和完善。海 域应当属于不动产，原因有二：海床和底土是不可以移动的，这与传统民法关于 不动产自然属性的规定是一致的；海域的权利变更需要登记，这也符合传统民法 关于不动产法律属性的规定。然而，有人提出质疑：海水是可以流动的，海水是 不动产吗? 其实，单独讨论海水是否为不动产是没有意义的，因为海域实际上是 以海底为中心的上有海水下有底土的特殊土地，或者说，海水与土地是不能分开 讨论的。更重要的是，一些国家的民法明确规定，土地上的水体，视同为不动产， 在法律上依照不动产的规则来处理。例如，意大利民法典第8 条( 财产的分类) 第l 一2 款规定，土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着 于土地的建筑物以及在一般情况下，那些或是自然或是人为与土地结为一体的物 嘲梁慧星陈华彬物权法北京；法律出版社，2 0 0 1 川h t t p ：w w w c l v d l a w c o m c r d w c i z h a n g d c f a u l t a s p ? i d = 1 8 4 0 2 第1 章因公益提前收回海域使用权的基本理论 品也是不动产。【8 】所以，海域是种新型不动产，这符合判定海域使用权是否为用 益物权中对标的物的要求。 另外，海域使用权的实现以对特定海域的占有为前提，通过不同的用海方式 对特定海域进行使用、收益，并要求海域使用权人支付一定的海域使用金。因此， 海域使用权具备用益物权的基本特征，应定性为一种用益物权。 海域使用权作为用益物权，既不能归入建设用地使用权，更不可能归入典权、 地役权，所以，它同我们创设的土地承包经营权一样，是一种新型的用益物权。 海域使用权的创设是用益物权随着经济发展、科技进步而自身发展的必然结果。 它的创设，进一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系，彻底 改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。通过 这种用益物权的确认、行使和保障，把海域的有偿使用和使用者权益保障有效的 结合起来，构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。 9 1 1 1 3 海域使用权与相似权利之比较 1 1 3 1 海域使用权与土地使用权比较 从土地国家所有权中分离出土地使用权，从海域所有权中分离出海域使用权， 两者在性质、内容和功能等有许多相似之处，同时由于土地与海域的存在形态等 方面的不同，土地使用权与海域使用权也具有各自的特点，对两者的比较研究有 利于我们更好的借鉴土地使用权中较为成熟的制度来完善海域使用权的相关规 定： 一、两者性质相同。土地使用权是从国家土地所有权中派生出来的用益物权， 是对国家所有的土地拥有的占有、使用、收益并排除他人妨碍的权利。海域使用 权如前所述，是从海域所有权中派生出来的一种新型的用益物权，是对国家所有 的海域占有、使用、收益并排除他人妨碍的权利。 二、两者权利标的的性质相同。土地使用权的标的是土地，为传统的不动产。 海域使用权的标的是海域，如前所述是一种新型的不动产。另外，海洋被誉为“蓝 色国土”，其与土地一样，是十分重要的自然资源，它们都是人们生产和生活的基 【。1 尹田中国海域物权制度研究北京：中国法制出版社，2 0 0 4 【”h t t p j w w w i o l a w o r g c n s h o w a r t t c l c a s p ? i d o l 2 6 9 6 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 础，对我们的社会主义经济建设同样起着举足轻重的作用。 三、两者同样收取使用金。土地使用者为获得一定期限的土地使用权，要缴 纳土地使用金；海域使用者除了可按海域法第3 5 条免缴海域使用金外，也须 以缴纳海域使用金为代价获得特定海域一定期限的使用权。 四、两者公示方式相似。土地使用权是以在土地管理机关登记的方式予以公 示；而海域使用权是以海洋主管部门登记的方式予以公示。 五、对两者的行政监管相似。在权利行使的监管上，国家对土地使用施行用 途管制，并且由土地管理机关予以监督实施，土地使用者只能按照土地用途使用 特定土地；国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度，并且由海洋主管部门予以 监督实施，海域使用者只能按照海洋功能区划的用途使用特定海域。l l o 我国土地使用权制度产生比较早，因为其在人们生产生活中的重要作用，对 土地使用权的研究较多，相关的一些制度也比较成熟。正是由于其与海域使用权 的这些相似之处，在我们对海域使用权制度的完善过程中，可以借鉴土地使用权 制度研究中的一些宝贵经验。但是，这并不等于我们可以照搬土地使用权的一些 制度，因为海域使用权还有很多区别于土地使用权的特点： 首先，虽然海域与土地一样均可在法律上作为不动产，但是海域毕竟是以液 态存在的空间，海域所具有的立体性、流动性、共享性的特点决定了海域使用权 在标的物的标定和利用方式上具有以下特点：( 一) 、海域通常以经纬坐标界定四 至。( 二) 、海域的分层利用( 如前文所述的海面和海底的交叉利用) 使海域使用 权有更为明显的空间权特征。( 三) 、海水的流动性和海洋的相通性，使相邻海域 的使用更易产生相互影响，导致海域使用权主体与其他主体之间的利害关系和法 律关系更为复杂。( 四) 、海域的高风险性使得海域收益权相对于土地收益权来讲 更容易因为自然原因产生不确定性，这就需要国家对从事这种高风险的人们的生 存权予以保障和关注。 其次，海域使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度 中，国有土地使用权通常是指建设用地使用权，我国学者亦有称之为“基地使用 权”，在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至于为农业用途而设定的土地用 【1 0 1h u p ：w w w i o l a w o r g c n s h o w a r t l c l e a s p ? i d = 1 2 6 9 7 第1 章因公益提前收同海域使用权的基本理论 益物权，现行法律上称之为“土地承包经营权”，我国学者亦有称之为“农地使用 权”，其性质与传统民法上的“永佃权”相似。但是在海域使用权制度中，并不按 海域用途划分不同的用益物权，不管是建设用途还是农业用途，法律将使用特定 海域的用益物权概确定为海域使用权，特别是不必将基于农业目的而设立的养 殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于：( 一) 、与一般农业不同，海洋养 殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周期较短；( - - ) 、在农地使 用过程中，类似维持农地和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的 问题，但在海域使用方面面临的问题与此并不相同。i l l j 另外，海域使用权制度与土地使用权制度发展过程不同，目前所处的发展阶 段也不一样。土地和海域同属国土资源，人类几乎同时对其占有和使用。土地制 度经历了长期复杂的过程，建国以后，我国通过土地改革将土地私有制度转化为 国家所有和农民集体所有两种形式的土地所有制。国有土地使用权在改革开放后 可以通过划拨、出让、租赁和作价入股等方式获取，1 9 8 6 年中央在民法通则 中确认了农民土地承包经营权，2 0 0 3 年中央进一步提出农村土地制度要长期稳定 并不断完善家庭承包为基础，统分结合的双层经营体制。海域及其资源自古以来 被认为属于国家，但这主要是从领土和主权来说，海域的所有权制度在法律上一 直并不明确，人们在实际中的习惯是谁占领谁拥有，或者是公共的自然资源，谁 都有权使用。由于技术以及人类并不直接依靠海域生存等原因，人们对海域的开 发缓慢。海域丰富的资源和原本极少的渔民使得用还矛盾并不突出，历史上绝大 部分时期海域的使用都处于无监管无偿使用状态，使用上缺乏排他性但有竞争性 的特点使之具有公共资源的特征。进入8 0 年代以来，海域开发高速发展。但长期 以来资源无偿使用造成资源赢消耗外延扩张的经济发展模式，使用者不承担资源 保护增殖的责任，靠海吃海，却不养海，结果是近海海域资源日益短缺，海域使 用中的矛盾和冲突大幅增加。2 0 0 2 年海域法的实施，是我国第一次明确提出 海域归国家所有，海域使用权制度从此才开始逐步完善。从上面土地使用权制度 和海域使用权制度的发展来看，我国的土地使用权制度目前已经处于大力促进土 地流转的阶段，而海域使用权制度才刚刚从非排他性的公共资源性质的权利转向 h t t p ：w w w m l a w o r g c n s h o w a r h c l e a s p t i d = 1 2 6 9 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 排他性的用益物权。海域使用权制度相对而言空白较多，有较强的可塑性，我们 可以在借鉴土地使用权制度的基础上，更多地注重海域自身的独特性及相关制度 的互补，建立起更有效率的海域使用权制度。 1 1 3 2 海域使用权与渔业权比较研究 关于海域使用权与渔业权之间关系的探讨实际上涉及三个层面的关系：一是 法律层面上海域法与渔业法之间的关系。2 0 0 2 年颁布实施的海域法 第2 条规定：“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他 性用海活动，适用本法。”2 0 0 0 年修正的渔业法第2 条规定：“在中华人民共 和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域 从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”海域 法和渔业法在调整对象上都涉及到在海域内养殖这一部分，且两者均为全 国人大常委会审议通过的法律，效力处于同一位阶，所以从法律上产生了对两部 法律的关于养殖权相关规定如何理解及协调的问题。二是理论上海域使用权与渔 业权之间的关系。依据海域法，我们创设了一种新型的用益物权一海域使用权， 在我国当前准备制定物权基本法的过程中，有些学者主张依据渔业法创设渔 业权制度。根据大陆法系的观点，渔业权主要指自然人、法人或者其他组织依照 法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。它包括养殖权和捕 捞权。自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖水生动植 物的权利，叫做养殖权；在一定水域从事捕捞水生动植物的权利，叫做捕捞权。 捕捞权是一种自然资源使用权，而养殖权是用益物权。依据“一物一权”原则， 在我国领海和内水进行的养殖渔业活动上，不可能同时并存两种内容相同的用益 物权。所以，理论上海域使用权与渔业权之间存在冲突。三是实践层面上海域使 用证与养殖证之间的关系。根据海域法颁发海域使用证，根据渔业法颁 发养殖证。海域使用证和养殖证是海洋行政主管部门对养殖户进行监管的主要手 段，也是养殖户享受权利的依据，实践中对两证的管理引起的争议最大。所以， 三个层面中争论的焦点在第三层面，用渔民的话说，“我们多年搞养殖，现在和 今后还要搞养殖，有关部门又没有为渔民增加什么服务，为什么要多收这钱呢? ” 而理顺三个层面关系的关键在于第一层面，即海域法与渔业法之间是否 第1 章因公益提前收回海域使用权的基本理论 存在冲突。 解决第一个层次的问题我们可以从渔业法修改过程中找到依据。2 0 0 0 年， 人大法工委在关于( 中华人民共和国渔业法修正案( 草案) ) 审议结果的报告 中指出：“有的常委委员和部门对二次审议稿中，只规定许可使用水域进行养殖生 产，而未规定水域、滩涂的权属尚有不同意见，一种意见认为在当前的情况下以 规定使用许可为妥；另一种意见仍主张规定水域的排他性使用权属。对这些意见， 法律委员会经过认真反复研究后认为，水域是一种具有多用途的资源，水域有航 行、灌溉、供水、行蓄洪、维护生态平衡等多种功能，全民所有的水域包括海域、 江河、湖泊、水库等可以许可由单位和个人用于养殖生产活动，但对单位和个人 确认水域、滩涂的排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研 究，由规范有关物权问题的法律进行规定。”掘此，决定将1 9 8 6 年渔业法第 十一条关于县级以上地方人民政府可以“核发养殖使用证，确认使用权”的规定， 修改为现行( 2 0 0 0 年) 渔业法第十二条的规定，由县级以上地方人民政府向单 位和个人“核发养殖证，许可其使用水域、潍涂从事养殖生产”，“养殖使用证” 被修订为“养殖证”，同时删除了“确认使用权”字句。至此，我们对海域法 和渔业法的调整范围加以理顺。即说明渔业法已经不再调整作为用益物 权的养殖权，它所颁发的“养殖证”只是行政法上的资质证书，是行业管理的要 求，不再具有物权法上权属文书的性质。而这时的养殖权已经归入到海域使用权 中，受海域法的调整。这也同时解决了第二个层面上的矛盾，即海域使用权 和渔业权的冲突，是一种法律所规定的实然权利和学者所想的应然权利之间的冲 突，我们不应该再在渔业法中创设一个渔业权，来徒添理论上的争议和法律 实施上的困难。 前两个层次关系的理顺为我们解决实践中海域使用证与养殖证之间的关系提 供了法律和理论上的依据。海域使用证是海域使用权的权利载体，当海域被用作 养殖功能时，海域使用证也可以看作是养殖权的载体。说到底，海域使用证是一 种作为物权凭证；而养殖证并不是养殖权的物权载体，它在渔业法中规定， 是一种资质证书。所以，海域使用证与养殖证之间并不存在冲突，而恰是相互衔 接。正如尹田教授在中国海域物权制度研究一书中所举的例子一样：如果我 1 0 因公益提前收同海域使用权及补偿研究 们将海水养殖者比作一个房地产开发企业的话，养殖证就是这个企业的营业执照， 而海域证就是这个企业在开发过程中获得的土地使用权证书，两者具有完全不同 的特性，也起着不同的功能。用海养殖者在领取养殖证之后，理应再领取一个海 域使用证。但是，实践中，2 0 0 2 年海域法颁布实施后，还涉及到与现有社会 现状的协调过程。多少年来，养殖户搞养殖只需要领取养殖证即可，现在不但要 再去办理海域使用证，还要交纳海域使用金，这样大大加重了养殖户的负担。所 以，考虑到我国多年渔业监管的实践以及对渔民权利的保护问题，笔者在对这两 证的关系处理上提出两点建议：一、海洋与渔业部门应该参考“一个窗口对外”， “一站式服务”的行政管理做法，不但要在办证地点上方便渔民，还应尽量统一 海域使用面积和渔业养殖面积的审批权限和审批时限，实现海洋和渔业部门的信 息共享，力求让渔民在一个地点递交一份申请能同时办理好两证的手续。二、国 家在同时征收海域使用金和养殖费这两笔款项时应采取一些优惠渔民的政策，不 要过分加重渔民的养殖负担。这样不但有利于海域养殖业的发展，也是我们解决 “三渔”问题的重要举措，对维护社会稳定，建设社会主义和谐社会也将起到积 极的作用。 1 2 因公益提前收回海域使用权概述 1 2 1 因公益提前收回海域使用权的情形 海域法第3 0 条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的 人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回 海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”依照本条的规定，在公共 利益需要、国家安全的需要这两种情况下，可以提前收回海域使用权。 私权受社会公共利益的限制是法律的一项基本原则，因公共利益或者国家安 全的需要对私权进行限制乃至剥夺是世界各国的通行做法，海域使用权也不例外。 因公共利益或者国家安全的需要提前收回海域，就是基于公权力的作用，以行政 行为强制收回海域，对行政相对人给予补偿，而消灭其海域使用权，另行支配使 用的一种制度。 海域使用权是一种用益物权，为了公共利益或者国家安全的需要取得海域使 第l 章因公益提前收回海域使用权的基本理论 用权时，原可依私法上的平等买卖行为取得，但因有时国家与海域使用权人无法 达成协议，或者在紧急情况下，没有足够的时间和条件来达成协议，如果仍依买 卖行为取得将损害公共利益或国家安全，故特设第3 0 条的海域使用权提前收回制 度，以在涉及公共利益或国家安全的情况下，对海域使用权课以特别牺牲或特别 负担，以有利于社会公共事业的推行。 对于国家安全，大家都有比较清晰的认识，通常包括为抵御分裂活动、外国 入侵等国家领土主权完整受到侵害等情况。因国家安全的需要提前收回海域使用 权在理论上的争议并不大，实践中也并不多见，所以本文将重点放在因公共利益 的需要提前收回海域使用权的研究上，对因国家安全需要提前收回海域使用权的 情况仅在此处作简单的介绍。 1 2 2 其他提前收回海域使用权的情形 海域使用权作为一种用益物权，与其他用益物权一样，有一定的存续期间。 在存续期届满前任何部门不得随意收回。但是，在一些特殊情况：因为海域使用 权人的违法行为或者消极的不作为，可以在海域使用期限尚未届满前提前收回海 域使用权。它们与因公益提前收回海域使用权制度同属于提前收回海域使用权的 情况，但也有显著的不同。 1 2 2 1 因违法行为提前收回海域使用权 在海域使用权人严重违反法律的规定或拒不履行其应尽的义务时，原颁发海 域使用权证的人民政府有权依法注销其海域使用权证，收回海域使用权。具体包 括两种情况：第一，海域使用权人擅自改变海域用途，经责令限期改正，在期限 内仍拒不改正的；第二，按年度缴纳海域使用金的海域使用权人不按期缴纳使用 金，经限期缴纳，在期限内仍拒不缴纳的。 海域法第4 6 条规定：“违反本法第二十八条规定，擅自改变海域用途的， 责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴 纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权 证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。”这条是对擅自改变海域 用途的罚则。本法第2 8 条规定，海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途； 确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。 1 2 因公益提前收回海域使用权及补偿研究 海域法的重点之一就是规定了海洋功能区划制度，违反海洋功能区划制度， 将会给海域的使用管理和权属管理造成困难，干扰正常的用海秩序。可以说，没 有海洋功能区划制度，海域的使用管理和权属管理也无从谈起。擅自改变海域用 途，就是指海域使用权人在使用海域的过程中，不按照经过海洋行政主管部门批 准的海域用途进行用海活动的行为。擅自改变海域用途违反了海洋功能区划制度。 对于擅自改变海域用途，先由海洋行政主管部门要求违法行为人限期改正，而违 法行为人在规定时间内拒不改正的，则由颁发海域使用权证书的人民政府( 海洋 行政主管部门无此权限) 注销海域使用权证书，提前收回海域使用权。 海域法第4 8 条规定：“违反本法规定，按年度逐年缴纳海域使用金的海 域使用权人不按期缴纳海域使用金的，限期缴纳：在限期内仍拒不缴纳的，由颁 发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。”我国实行 海域有偿使用制度，根据不同的用海性质或者情形，海域使用金可以按照规定一 次缴纳或者按年度逐年缴纳。对于按年度逐年缴纳海域使用金的海域使用权人在 被责令限期缴纳海域使用金后，仍不按期缴纳的，将被视为放弃海域使用权，由 颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，提前收回海域使用权。 1 2 2 2 因闲置提前收回海域使用权 对于在海域使用权人消极不作为而导致海域闲置的情况下是否可以收回其海 域使用权的问题，海域法中未作相关规定。但是，随着海域资源的日益紧缺， 实践中出现了一些不法海域使用权人为