（法律史专业论文）专制权力与宪政自由——宪政视角下的澳大利亚殖民史.pdf

专糊权力与宪政盘由 宪政视角下的澳大利亚殖民史 ( 硕士学位论文摘要) 专效：法簿变 研究方向：外国法律史 佟者燕名：赵秀 指导教师：周伟文副教授 摘要 本文的主要研究方向是英属簸民地澳大利强的立宪史，换言之，是宪政视角 下豹殖民史。县敢是鼹法撵史验方法撼示澳大列藏宠政懿差要特绥，簧避一步谈 识宪政作为一种制度安排的合理性和正义性，以及宪政架构重在“限权”这一本 痰耱薤。 为此，本文从萸国威斯敏斯特体系对殖民地事务的相关规定出发，分析了英 蔓怼海瓤疆爵毯瓣专裁投力及英嶷迁，飘箍界定了澳大苯j 亚殖民魄鹃宪法缝谴。 分析了这种专制权力和髡法地位使海夕 殖民地处在一个幽英王一抠密院总督 专制统治的封建制度之下，与荚溆本土宪政的截然不同之处，从黼引出本文的主 要逻辑线索不镯底驰藏螺敏聚特宪政之下鼹努一个立宪运动。文章首先从宪 政视角分析了澳大利亚殖民地的总督制及总督制下的其他宪法性制度，主鼹揭示 箕专裁瞧、羹建经；遴一步跌溪大聪亚l 整纪串时瑟始鹣社会经济大变迁赘爨 史背景下，考察了总督制甄解和自治运动烬起的主要原因人权状况的恶劣和 秘由经济豹发震等，及葵宪法螽巢殖民区宪法的裁定，重点分析了各薅民区 凳法的形成和特征；最后，本文考察了联邦运动和澳大利艇联邦巍法制定的背景 和特点，迸一步搦示英国专制权力逐步退如殖民魄的历史过程。糕文章的结尾部 分，本文将澳大利贬立宪与美国擎禽相比较，提炼了文章始主要谂点蔽剁专 制权力、争取自由权利是澳大利亚殖民地立宪史的主要特征。 在方法上，本文排斥理论先行的做法，避免那种宰割史实以迎合论题的弊病， 重在分析法律史料( 判例、文件、事件等) ，从史料中得出结论。在历史事件自 然序列的基础上，运用权力制衡的宪政思想和法律经济学的相关思想，探求法律 制度变迁的规律性。 本文的创新之处在于，紧紧联系英国威斯敏斯特体系，以保证题目所言的“宪 政视角”并非笔者个人的先入之见。因此，本文的宪政视角是客观的，不仅仅是 一个理论标准。 在保证了方法的客观性之后，本文得出了一些结论：一、私人自由经济的发 展对澳洲宪政是一个非常重要的推动力；二、民众争取自由权利的意愿是澳洲宪 政自始至终的动力；三、人口数量、素质、结构的大变迁是澳洲宪政得以建立的 必要条件。 因此，在本文看来宪政自由就是两个方面的权利：一是公民的自由权利；一 是发展私人自由经济的权利，而获得这两个权利的途径是限制专制权力。这就是 本文通过考察澳大利亚立宪史得出的关于宪政的认识。 关键词： 威斯敏斯特体系总督制流放制劳动指派制系统化殖民理论“移民 热” “淘金热”盎格鲁一澳大利亚普通法殖民区宪法责任政府运动澳大 利亚联邦宪法 t h e s p e c i a lp o w e r a n dt h ef r e e d o mo f c o n s t i t u t l o n a lg o v e r n m e n t 一一t h e c o i o n l a i h i s t o r yo fa u s t r a i i au n d e rt h ev is u a ia n g i eo f c o n s tit u tio n ai g o v e r n m e n t m a j o r ： r e s e a r c ha r e a ： a u t h o r ： t u t o r ： l e g a lh i s t o r y f o r e i g nl e 驺lh i s t o r y z h a od a n v i c ep r o f e s s o r 飘o u 帮e i w e n a b s t r a c t t h em a j o rr e s e a r c hd i r e c t i o no ft h i sp a p e ri st h ec o n s t i t u t i o n a l i s m h i s t o r yo fb r i t i s hc o l o n ya u s t r a l i a ， i ti st h ec o l o n i a lh i s t o r yu n d e r t h ev j s u a la n g l eo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t p u r p o s ei st h em a j o r f e a t u r et h a tr e v e a l sa u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tw i t ht h em e t h o d o fl e g a lh i s t o r y ， a n d k n o wg o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tf u r t h e ra st h e c o n f i g u r a t i o no fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ta n dj u s t a n c e ，a sw e l la st h e r e a s o n a b i l i t yo fak i n do fs y s t e ma r r a n g e m e n ti nt h i se s s e n t i a lf e a t u r e ”r e s t r i c tp o w e r ”。 s o ，t h i sp a p e rs t a r tf r o m t h ew e s t m i n s t e rs y s t e mw h i c hs p e c i a l l ym a d e d e g r e et h er e l a t e ds t i p u l a t i o nf o rc o l o n yg e n e r a la f f a i r s ，a n dh a v e a n a l y s e di t sc h a n g e sa n dt h ef e u d a ls y s t e mp o w e ro fb r i t a i nk i n gf o r o v e r s e a sc o l o n y ，h a v es od e t e r m i n e dt h ec o n s t i t u t i o np o s i t i o no f a u s t r a l i a nc o l o n y 。t h i sf e u d a lp o w e rs y s t e mm a k ep o w e rw i t hc o n s t i t u t i o n p o s i t i o no fo v e r s e a sc o l o n yb ei no n ef r o mb r i t a i nk i n g p i v o td e n s e c o u r t y a r d t h ef e u d a ls y s t e mo fg o v e r n o rs p e c i a ls y s t e md o m i n a n c eu n d e r ， t h ec o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n to fb r i t i s hh o m e l a n di ss h a r p l yd i f f e r e n t t oa u s t r a l i a nc o l o n y ，a l la b o v ed r a wf o r t ht h em a j o rl o g i cc l u eo ft h i s p a p e r an o t h e rc o n s t i t u t i o n a lm o v e m e n ti nt h ew e s t m i n s t e rs y s t e mw h i c h i sn o tt h o r o u g h f i r s t ，t h i sp a p e ra n a l e s y st h eg o v e r n o rs y s t e ma n dr e v e a l i t ss p e c i a ls y s t e ma n df e u d a l n e s sm a i n l y ：h a v ei n v e s t i g a t e df u r t h e ru n d e r t h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do ft h es o c i o e c o n o m yb i gc h a n g e sb e g i n n i n gf r o m t h ea u s t r a l i a nm i d d l ep e r i o do f1 9c e n t u r yg o v e r n o rs y s t e md i s i n t e g r a t e w i t ht h em a j o rr e a s o nt h a ta u t o n o m ys p o r tu p r a i s e s - t h ef r e ee c o n o m y d e v e l o p m e n t a n dt h eb a dc o n d i t i o no fh u m a nr i g h t s ，a sw e l la s c o n s t i t u t i o nc o n s e q u e n c e t h ee s t a b l i s h m e n to fc o l o n i a l d i s t r i c t c o n s t i t u t i o n ， f o c a lp o i n th a v ea n a l y s e de a c h c o l o n i a ld i s t r i c t c o n s t i t u t i o nf o r mw i t hf e a t u r e ：f i n a l ，t h i sp a p e rh a v ei n v e s t i g a t e d c h a r a c t e r i s t i ca n dt h eb a c k g r o u n do ff e d e r a ls p o r ta n da u s t r a l i a nf e d e r a l c o n s t i t u t i o ne s t a b l i s h m e n t ，r e v e a lb r i t i s h s p e c i a l l ys y s t e mp o w e r f u r t h e rt h eh i s t o r i c a lc o u r s eo fq u i t i n gc o l o n ys t e pb ys t e p t h et a i l e n di na r t i c l ed i v i d e s a u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a l i s mi sc o m p a r e dw i t h a m e r i c a nr e v o l u t i o n ，h a v er e f i n e dt h em a j o rv i e w p o i n to fa r t i c l e s p e c i a l l ys y s t e mp o w e r ，s t r i v ef o rf r e er i g h ti st h em a j o rf e a t u r eo f a u s t r a lj a nc o l o n yc o n s t i t u t i o n a l i s mh i s t o r y o nm e t h o d ，t h i sp a p e re x c l u d et h e o r yi na d v a n c ep r a c t i c e ，a v o i dt h o s e i n v a d eh i s t o r i c a lf a c t sw i t hc a t e rt ot h ed r a w b a c ko fp r o p o s i t i o n ，i s a n a l y s i n gl e g a lh i s t o r i c a ld a t a ( 1 e g a lp r e c e d e n t 。f i l ea n di n c i d e n te t c ) a g a i n ，r e a c hc o n c l u s i o nf r o mh i s t o r i c a ld a t a o nt h ef o u n d a t i o no f h i s t o r i c a li n c i d e n tn a t u r a ls e q u e n c e ，w i t ht h er e l a t e dt h o u g h to fl e g a l e c o n o m ya n dt h et h o u g h to fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n to fp o w e rs y s t e m w e i g h i n ga p p a r a t u s ，a n a l y s et h er e g u l a r i t yo fs y s t e mc h a n g e s t h i sp a p e rs os h o w sc r e a t i v i t y ，c o n n e c t e dt h ew e s t m i n s t e rs y s t e m t i g h t l yw i t hg u a r a n t e es u b h e a d i n gs a y ”t h ev i s u a la n g l eo fc o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n t ”i sn o tt h ea u t h o rp e r s o n a lp r e c o n c e p t i o n t h e r e f o r et h e v i s u a la n g l eo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n to ft h i sp a p e ri so b j e c t i v e ， i sn o to n l yat h e o r e t i c a ls t a n d a r d a f t e rh a v i n gg u a r a n t e e dt h eo b j e c t i v i t yo fm e t h o d ，t h i sp a p e rh a s r e a c h e ds o m ec o n c l u s i o n s ：1t h ed e v e l o p m e n to fp r i v a t ef r e ee c o n o m yi s av e r yi m p o r t a n tm o t i v ef o r c ef o ra u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a lm o v e r u m e n t ： 2t h ew i s h e st h a tt h em a s s e ss t r i v ef o rf r e er i g h ti st h em o s tm i g h t yp o w e r f o ra u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a lm o v e r n m e n tf r o ms t a r tt of i n i s h ；3t h eb i g c h a n g e so ft h ep o p u l a t i o ns i z e ，q u a l i t ya n ds t r u c t u r ei sn e c e s s a r y c o n d i t i o no ft h ee s t a b l i t i o no fa u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ， t h e r e f o r ei nt h i sp p e rt h ef r e e d o mo fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ti s t h er i g h to ft w oa s p e c t s ：ao n ei st h ef r e er i g h to fc i t i z e n ；o n ei st h a t t h ec h a n n e lt h a td e v e l o p st h er i g h to fp r i v a t ef r e ee c o n o m ya n dg e t st h i s t w or i g h t si st or e s t r i c ts p e c i a l l ys y s t e mp o w e r t h i si st h ek n o w l e d g e a b o u tc o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n tt h a t t h i sp a p e rr e a c h e st h r o u g h i n v e s t i g a t i o na u s t r a l i a nc o n s t i t u t i o n a l i s mh i s t o r y k e y w o r d ： t h ew e s t m i n s t e rs y s t e mg o v e r n o rs y s t e m b a n i s hs y s t e mw o r k a p p o i n ts y s t e ms y s t e m a t i z a t i o nc o l o n i a lt h e o r y “t i d ei m m i g r a t e s “p a n n i n gh e a t ” a n g l u a u s t r a l i ac o l 如l o nl a wc o l o n i z ed i s t r i t o c t c o n s t i t u t i o nr e s p o n s i b i l i t yg o v e r n m e n tm o v e m e n t a u s t r a l i a nf e d e r a l c o n s t i t u t i o n 专制权力与宪政自由 宪政视角下的澳大利亚殖民史 l - 一 刖舌 澳大利亚，英文a u s t r a l i a ，源自希腊语t e r r aa u s t r a l i si n c o g n i t i a ， 意为“未知南方大陆”。这个概念来自古希腊学者的一系列地理论著。希罗多德 提出“对踺说”，主张世界一切均是对称安排，后人据此推断欧亚大陆在赤道以 南的对踺地，存在着一个未知大陆，其面积极大。托勒密则在地理指南一书 中所绘制的世界地图里，明确用t e r r aa u s t r a l i si n c o g n i t i a ，标示印度洋南 面的未知大陆。“未知南方大陆”也得到了罗马学者的传播，到了中世纪，“南方 大陆”的概念在神学里与地狱、惩罚几乎是同义语，用来为日益僵化的教义服务。 也就是在这个欧洲复兴的前夜，意大利学者莱瑙德出版南方大陆一书，大胆 的假设：南方大陆存在着城市、城堡和帝国，“这些未知的国家，称之为对踺地， 像我们一样，他们也有植物和动物，也打仗”。可见，在“南方地理大发现”之 前，澳大利亚大陆在西方世界是作为一个广为流传的科学假说而存在的。到了航 海殖民的时代，和所有未为西方世界知晓的地方一样，澳大利亚是一块有待于宣 示占有的“无主土地”。 1 6 0 6 年荷兰探险家杨茨发现澳大利亚西部海岸。其后，葡萄牙、荷兰均在 西北部海岸宣示过主权，直到英国海上霸权建立，期间均没有发生像在美洲大陆 一样的争夺殖民的情况，原因只有一个，即各国的发现都是不彻底的。葡萄牙、 荷兰发现的澳大利亚土地均是西北部贫瘠的荒地，没有开发价值，不久之后即告 放弃。1 7 6 9 年，英国海军上尉库克登上了澳大利亚东海岸，并以英王乔治三世 的名义宣布“植物湾”沿岸属于英国领土。从此，澳太利亚进入了英国殖民法体 系2 。 然而，英国的殖民地法是一个非常特殊的法律体系，它既包括议会立法也包 括英王谕旨，在很多场合都难以确定其性质究竟是宪政的还是专制的。在宪政的 维度，无论是殖民地治理机制还是殖民地法的适用，都在相当程度上有悖于宪政 ：参见：张天著澳州史，社会科学出版社，1 9 9 6 年版，第4 4 页。 2 a l e x c c a s t l e s , a n a u s t r a l i a n l e g a l h i s t o r y , t h e l a w b o o k c o m p a n y l i m i t e d ，s y d n e y , b r i s b a n e , p e r t h , 1 9 8 2 ，r 2 1 舔粼，建篦建区熬久权凝凝寿时镞翅当残骧。澳大列耍戆特殊之鲶还在予，移民 的构成初期主要魑囚犯。圆此，定膀于澳犬利亚的腮民更息备受专制权力的荼毒。 争取自密毅秘密魏氇裁藏海溪大秘錾藩甏静核心落求，这粥显育巅予萁毯蕤属殖 民她的情况，如北美革命独立和印度民族抵抗运动。 更应该看到，英国从1 6 8 8 年开始就麓个宪政国家，却在海外领地建立起 专剃毒4 度，丽海外殖民地最终又各自争取建立宪政，这样一个宪敢之下的立宪运 动，因此就是一个 常有趣的法律史问题。例如，北美1 3 个英属贿民地的独立， 最主要的鼹因是奖国议会鹣不当立法；印凝装独立舞唾主要是菠一代露度人鹣民族 意识复兴所致，澳大利亚的立宪独立则主要是限制宗主国的专制权力。这魃不同 豹添器郝籀蠢嚣一个结果宪袭蠡由，一方覆燕摆髓宗燕蓍静专镄权力，勇一 方阿是追求本民族的自由独立。倪它们又都是在威斯敏斯特体系下的立宪运动， 都不同程度的受蓟威斯敏斯特体系荫影确。 威辑敏斯特体系是一个不彻底的的党政，这弛不彻底性首先楚英王在对外事 务上的权力和在土墩产法上的权力，没有受到有效限制，这才导致残余的封建专制 投力及于海羚殪聚建，并最终在溪大裂亚这撵懿“定嚣蹙涎建”上建立起专毒铡 度。本文第一部分将详细阐述这个权力韵运作及其宪法依据。另一方面，黹通法 农海乡 建瑟逮熬实施必然蠢蘩予蠡壶麓念熬发震，藏像葵藕静大宪章运韵一祥， 被专制权力统治的民众将会争取自由权利，以宪政的方式限制英王及总愣的权 力，这个进程又葳过来受至g 威薪敏斯特体系的影响，其情形如同毙政复铡。本文 的其他部分主要蜊述这个避程及其特征。 最后，经过与美国和印度的比较可以发现，淡大利亚立宪进稷与英国自身的 大宪章运秘最先甥儆，叁e h 移民懿追求垂翔塞治遮动领秘滠特沃焱艨言，跫要求 “英格兰普通法上的权利”3 ，而不是建或独立国家或者鼹族复兴。最终的结果 毽像“光荣摹会”一样，其考一鼗不期疯经。 第一牵澳大利亚殖民地的宪法地位 法律雯学家驿。g 。l t l c m j n n 营褰：“恕嚣理簸澳大翻耍交宪史，登矮扶蔽簸敏 斯特体系开始：必须清楚这个体系在1 7 8 8 年之前的演进以及澳大利亚殖民地建 3 参见：张天著澳州史，社会科学出版社，1 9 9 6 年版，第1 1 6 页 2 立之后的演变。”这个见解是非常深刻的，它使本文获得两个宪政视角：一是英 国宪政，即威斯敏斯特制度；一是澳大利亚宪政。换言之，本文的逻辑线索是： 一个宪政体系下的另个立宪运动的历史考察。 威斯敏斯特体系是大宪章运动之后数个世纪逐渐形成的，其特点主要是“议 会主权”，内容包括责任政府、部长负责制、英王至上、议会控制财政、议会主 权、法律主治、公共服务的公平无私等5 。在所有这些原则中，与殖民地最相关 的是“议会主权”和“英王至上”，这二者之问有诸多判例和制度体现了威斯敏 斯特体系在宪政上的不彻底性，这种不彻底性则直接导致了殖民地专制制度的建 立。 第一节从主要判例看殖民地宪法地位的变化 加尔文寨的封建主义先例6 1 6 0 8 年加尔文案( c a l v i n sc a s e ) 是关于一个苏格兰未成年臣民加尔文 是否应受英格兰法管辖的简单案件。其表面上与殖民事务毫无关系，但却涉及到 关于新获取领地方面英王的权力问题。该案对十七世纪的英国殖民法产生了重大 影响，该案的判决被描述为“典型的中世纪方式”，即所有海外领地均归英王所 有，英王对其有绝对至上的专制权力。这是承袭中世纪封建领主制的一个判决。 在此之后，法庭只承认两种取得新领地的方式：一为国王继承取得，例如詹姆士 一世以苏格兰王以及伊丽莎白最亲的、合法的、健在的亲戚的身份，兼祧英格兰 王位，从而使英国取得苏格兰的所有权；二是经由征服取得新的领地。法官确认 无论在上述那种方式之下，英王享有不受任何英格兰法限制的、统治这些非英格 兰领地的权力，英格兰国会无权干涉英王对这些领地的统治。 法官们的观念不敢丝毫有悖于封建先例。按照中世纪的先例，新领地通常 以武力占取获得，即征服获得。法官以此推断：殖民地应作为征服领地对待，而 无论其以何种方式取得。这样，英王得以委派总督作为自己代表的方式，全权统 m g m c m i n n ，ac o n s i t i t u t i o n a lh i s t o r yo fa u s t r a l i a ，p i x ，o x f o r dw e l l i n g t o n ，n e w y o r k 5 参见何勤华：澳大利亚法律发达史，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 0 页第6 1 页。 该案由于苏格兰王詹姆士一世兼祧英格兰王位从而使英格兰取得新领土( 苏格兰) ，导致苏 格兰法和英格兰法在适用上难以抉择的困境，最终判决新领土上适用英格兰法。参见阿勒克 斯c ，卡斯妥斯：帝国的法律许章润译，载比较法研究1 9 9 8 年第4 期。 治所有殖民地。在大宪章的立场上，这对许多一心限制王权的贵族来说，是很难 容忍的。 弗朗西斯培根作为加尔文的法律顾问辩护人，同时作为一个深具历史眼光 的法学家，敏锐地发现了该案的后患无穷。经由推及罗马法，培根建议适用于海 外领地占取的第三类方法。他指出，可以考虑参照大陆列强在殖民地问题上回归 罗马法的方法，认定殖民地为“无主领地”，以便区别于中世纪式的征服领地， 其言外之意是排除英王在殖民问题上的绝对专制权力。历史证明，这种封建主义 的殖民法律是遗患无穷的，经由条约而征服，甚至成为后世国际法正式承认的取 得主权的方式，并且无论条约达成过程中是否涉及武力。 培根在此案中的最大贡献是在“无主领地”的罗马法概念之上，提出“定 居殖民地，的概念。在t t 光荣革命”之后，这个概念作为t 第三类领地，而聚讼 纷纭，导致了重大的法律后果。 二“种植园”作为非占领性质领土的“定居殖民地”的确立“东印度公 司诉桑迪斯案”、“达顿诉豪威尔案”以及枢密院的备忘录 “种植园”是英国在北美殖民地的一种经营方式。1 6 7 0 年，“光荣革命”后 不久，一系列的判例试图从“种植园”切入，确定一种非占领性质的领地，寻求 在第三类领地上有所突破，以限制英王的专制权力毫无障碍地介入“种植园”。 王座法院首席法官豪特在一项法官意见书中，就曾说道“新由英国臣民建 立、原本无人居住的区域，所有在英匡i 有效的法律，在此亦同样有效”。7 同样的， 在1 6 9 3 年的“达顿诉豪威尔案”中，巴索鲁眉萧威尔爵士在呈送上议院的报告 中指出：“普通法必得被认作他们的规范，因为这是他们生而天赋的权利， 此乃自明之理，所以亦应视作他们的选择；不仅如此，此亦义务所在，故必如此。” 上议院相关的委员会没有采纳他的建议，也没有提出有效的否定理由。直到1 7 2 0 年，英国上院贸易委员会的法律顾问理查德万思特再次从“种植园”入手，宣 称“英国的普通法也就是种植园的普通法”，其意为英国殖民者定居之前议会通 过的法律，也应适用于殖民地。最后，他以自由的名义宣称：“让个英国人去 7 参见许章润：法律：理性与历史澳大利皿的理念、制度和实践，中国法制出版社2 0 0 0 年i 1 月版，第1 2 页。 4 其欲去之处，他满携法律与自由同行，一如万物之本性使然。”8 然而，万事都有 反面，同为王座法院首席法官的杰夫瑞斯，早先就却毫无犹豫地采用加尔文先例， 即殖民地属于征服领地，英王的权力可及于任何领域。 1 7 2 2 年，枢密院在题作“例案第1 5 号”而发表于法律报告的一个备忘 录里，这样阐述万思特爵士的主张，“如果英国臣民发现了一个新的无人居住的 土地，因着法律乃为每一臣民生而天赋的权利，所以不论他们走向何方，他们都 携法同行，职是之故，此一新发现的土地也就置于英国法律的统治之下。在 英王征服之地，兹有下列不同考虑：征服者保全了被征服者的身家性命，因而享 有对该人民的权利与财产；由此，他们可将其所欲之法强加于他们。，可以看 出，征服领地与继承取得领地、定居殖民地的法律地位是极不相同的，在后者可 以依据权利法案合法地限制英王的专制权力。 该各忘录另外一个具有重要意义的地方，是关于英国制定法在殖民地的适 用：英国议会的制定法必须说明是针对哪一个海外种植园。也就是说，如果没有 具体指明，那么议会的制定法对海外种植园没有拘束力。这标志着制定法适用于 殖民地的问题首次受到上院关注，但这却是一个极为繁复与困难重重的荆棘之 途，北美十三个殖民地的独立以及澳大利亚六个殖民区的“责任政府”运动，在 相当程度上就是因为这个问题难以解决的缘故。北美是因为议会限制其经济自由 的立法，损害了殖民地贵族利益，最终导致革命的。 从培根的论说经过一系列判例、再到枢密院备忘录，英国法律对于殖民地的 宪法地位已经表现出一个非常明确的趋向：第三类领地，即从加尔文案的保守、 封建阴影中走出来，对非占领性质的殖民地另作对待，以便排除、限制英王专制 权力的干预。这个趋向对像澳大利亚这样的经由“发现”而占有、移民而统治的 殖民地，或者说“无主土地”有着极大的影响。但是，“无主领地”这个概念及 其法律实践，对澳大利亚以及其他相似殖民地的本土居民来说，却是一种强权， 蕴藏着极大的毁灭性。 8 参见许章润：法律：理性与历史澳大利亚的理念、制度和实践，中国法制出版社2 0 0 0 年1 1 月版，第1 1 - 1 3 页。 9 参见阿勒克斯c 卡斯妥斯：帝国的法律许章润译，载比较法研究1 9 9 8 年第4 期。 5 第二节关于殖民地宪法地位的法学论证 1 7 2 2 年枢密院备忘录发布之后，布莱克斯通在其英国法评论中，对上 述判例和观点作了令人信服的阐发，可以说是最终确定了殖民地的宪法地位。深 刻的法学在明智的判例之后及时跟进，既避免了盲目性、又不失于滞后，再次显 示出英国法律制度取法于经验主义的优越性。 一殖民地分类问题 布莱克斯通首先对“定居殖民地”作出严密的定义。即“仅由发现其处于 荒无人烟、未开垦开化而从祖国迁徙至此的人们所适当占有之土地”。该定义排 除了征服领地的所有宪法性质，极为精当。在法律适用方面，“如果某一无人居 住的地域系由英国臣民所发现与拓殖，则所有时己存在的英国法律，作为每英 国臣民与生俱来之物，应即施行于彼”，明确地认可了普通法在殖民地的适用， 而普通法是能够限制英王专制权力的。 因此，殖民地基本分为两类，一为征服殖民地，一为定居殖民地。然而，“光 荣革命”的不彻底性，造成了一种凌驾于法律之上的情形：殖民活动本身是对外 事务性质的国家行为，对此法院没有任何权利干涉。由于1 6 8 8 年革命没有触及 到英王的“缔约权”，正如布莱克斯通所言，“无论他签署什么条约，王国之 内更无其他权力得合法延搁、违抗或废止”。英王可以通过决定某地域的族群是 否得以成为英国的缔约国，或者决定某地域是否“无人居住地”，1 0 来左右一个殖 民行动是归法院还是归英王管辖。如果是前者，即通过缔约取得领土，那么法院 将视为“征服殖民地”；如果是后者，则应划为“定居殖民地”。例如，1 8 4 0 年 英王与新西兰北岛毛利人酋长签订“崴滩蛤条约”( t r e a t yo fw a i t a n g i ) ，即通 过割让条约取得，法院只能视为“征服殖民地”：而澳大利亚东海岸1 7 7 0 年由库 克上尉以乔治三世的名义宣布占有，性质上属于“定居殖民地”。 二殖民地适用英国法的问题 1 0 本节引文大多出自阿勒克斯c 卡斯妥斯：帝国的法律许章润译，载比较法研究1 9 9 8 年第4 期。 6 如前面所言的，在殖民地适用英国法存在着诸多的困难，无论是普通法还是 制定法，均是如此“。布莱克斯通因此而指出，所有那些应即施行于彼的英国法 律，应该“附有众多而且极其严格的限制”。他通过概括的方式，以便最大可能 地限制不当法律进入殖民地，并建议用“个性化评估”的方法，审查母国法律在 殖民地适用性，这里主要是针对制定法的。这反应了1 6 8 8 年“光荣革命”之后 限制王权专横擅断的普遍思想。 他承接万思特等人的观点，认为定居殖民地的第一批居民随身携带“如此之 多的英国法律，其对任何初创殖民地自身的情形和条件均俱适用性”。由此，财 产继承的一般规则和人身侵害等法律均得以使用。另一方面，他断然拒斥一些封 建的、地方性的、宗教的法律进入殖民地。例如“治安与收入法”、地方性的地 产法，以及本土仍然存在的独立的教会法庭体系等等。 法学上的建树并不一定导致法律实践上的成就，帝国的殖民地从1 8 世纪开 始，纷纷掀起要求“享有英格兰普通法的同等权利”的运动，这足以证明：殖民 地适用普通法是不完全的，殖民地人权状况与英国本土一直存在着很大的差异。 然而，尽管如此，盎格鲁一澳大利亚普通法还是逐渐形成了。这对之后的立宪运 动是一种极大的推动。 第三节历史上英王对殖民地的专制权力及其变迁 在上面的判例分析中，已经提到议会“贸易委员会”法律顾问万思特在推 动确立“种植园”这样的第三类殖民地方面的巨大作用，以及最终由枢密院以备 忘录的形式确认其言论的实绩。如果放在今天来看，肯定是违宪的。因此，问题 的反常之处还必须回到更早期的殖民史上去才能解答。这里的细心求证可以避免 得出“宪政虚伪”这样草率的结论。 一英王的殖民特许令 殖民活动最初必须是英王特许的，殖民者需要获得特许证，最早批准殖民活 动的国王是亨利七世，他于1 4 9 8 年，签授了一个专利，准许持有者展开殖民活 1 关于英格兰普通法在殖民地适用的围难，可以参见何勤华：外国法制史，法律出版社 1 9 9 7 年7 月第1 版，第2 4 2 - - 2 4 3 页。 7 动。英国历史上第一张殖民特许证则是授予弗吉尼亚公司的马里兰特许令。该特 许令以封建制关于领地的规则制成。例如，在法律语言上可以很明显地看到其封 建色彩，例如，“我们在肯特郡的东格林威治采邑”等等。该特许令授予持 有人乔治卡文特及其继承人全权治理马里兰的权力。无论是从法律词汇还是措 辞风格上，都很容易从中看到其封建采邑制的特征。依据金字塔式的地产法体系， 卡文特家族占有的土地，其所有权最终还是属于英王的，如特许令上的措辞， 所有他们占有的土地均是“我们的温莎宫”。1 遂种地产制即便在“光荣革命”中， 也没有受到冲击，海外殖民地的土地所有权自始至终都掌握在英王的手里。” 二“光荣革命”的影晌 权利法案在限制王权上是基于这样的原则：1 6 8 8 年之前存在的君权， 议会不得干涉；从此不再赋予国王新的权力，另外，外事权方面，国王仍保有相 当权力。同时，“1 6 6 0 年航海条例“( n a v i g a t i o na c to f1 6 6 0 ) 确立了议会在 殖民事务上的介入权。议会介入殖民事务导致了两个大的后果：是蚕食了英王 在殖民事务上的权力，例如，“光荣革命”之后，不再颁发过殖民特许令；二是 建立了一个治理殖民地事务的机制。议会对王权的制衡，延伸到了殖民地。 议会建立的机制，其要点是：第一、排除“王座法律顾问”的权力；第二、 大力扶持枢密院的权力。在殖民事务上，枢密院的权力是集立法、行政、司法于 一身的。但是，枢密院传统上就是英王的私人机构。这个机制在运作中，试图这 样制衡，即枢密院联合议会的某个专门委员会，共同管理殖民地事务，也就是上 面提到的万思特爵士与枢密院联手推出殖民地分类新方案的例子。但是如下面将 要提到的，这个安排在宪政的角度，是非常失败的。 三枢密院的特殊角色 光荣革命对英王在殖民事务上的权力甚少制约。枢密院的保留以及其在殖 民事务上的显赫地位，都表明英王对殖民事务仍然大权在握。同时也表明，王权 与议会的对抗始终存在。 “参见阿勒克斯c 卡斯妥斯著：帝国的法律许章润译，载比较法研究1 9 9 8 年第4 期。 ”直到今天澳大利亚所有土地的所有权仍属于英王所有，澳大利亚国家只享有“永久租借 权”。参见何勤华：澳大利亚法律发达史，法律出版社2 0 0 4 年l l 版，第1 0 5 页。 抠密陵在1 6 8 8 年之麓地位赫然上舞。矮显著魏是嚣患：一是终为殪魁地上 诉案件的终审法院；二是枢密院成为殖民行政事务的最高机构。个中原因不外乎： 第一、蕉涎裂蓥劳嫠哭羼予国王一天，爨羧广泛静事受建凝裁蓝；第二、戆篾活 动本身要求一定程度的集权。如果把这种巢权交由殖民大驻，则不符合责任政府 潦麓。掰疆，褪密巯在“光荣革命”之后滚位显赫，也裁不难理解了。它怒一耱 利益当前的无奈妥协。 枢密院的这个特殊地证与宪簸原则格格不入，这反应了在宪政肇始之初， 迩不是以5 受制所蠢封建鑫素的残余影嚷。 露荚燮一枢蜜陵一慧餐；殪瓮嬷麴治溪毒嚣裁 传统上，英王对殖民地( 征服、定膳) 的管理是依照封建方式的。在特许 令对麓，被授毅者就已经获得全权管理鹃蔽力，这种授权宠垒是颥主牲矮静。恻 如，上文提到的卡文特家族获得马里兰特许令一豢，还有一个仪式性质的补充： 邸每年复活节前一周卡文特家族必须在自汪的领溉上采献两朵红玫瑰，班擐送温 莎霪。丛这里可以看到，第一批麓民地壹接等同予封建领缝。 特许令之后的授权方式是掌餐大臣的谕旨( c o m m i s s i o n s ) ，即皇家总督获得 浚鏊之嚣藏享有浚理建爨凌熬权力。共显，在霉傻狡力雾重，还要不黩熬受戮特 训谕( i n s t r u c t i o n ) 的制约，其情形有如中国明清的君主专制。议会对此无能 为力。 枢密虢除了怒所有殖民地行墩事务的最高机构之辩，作为殖民地上诉案件的 终审法院，在审理上诉寨传之对，还可以藏该案签发指令，以设立或者取消殖民 地某法院。可见冀权力之原始。 在这个机制巾，英王的权力怒最大的。其中最显著的一个权力是对殖民地法 镶戆否决投，这实震主是对蓬聚滚立法较豹予颈。另舞，英王爵辨“蒋裁授权” 设置或取消殖民地法院，这是对虢民地司法权的干预。“ 园j 魄，殖民魏的宪法遣位在领主稍、总督制之下，都是很封建的，立法行政 ”参见阿勒克斯c 卡斯妥斯：帝国的法律许章润译，毅比较法研究1 9 9 8 年第4 期。 9 司法无不出自英王个人之手。换言之，在所有殖民地行之有效的法律中，只有普 通法是正当的、自由的，但又受到专制权力的束缚。殖民地在法律架构上因此不 存在一个自动过渡到宪政的可能性。最大的原因正在于：盎格鲁一澳大利亚普通 法被封建专制的殖民制度所束缚，而这种情形在英国本土，已经被大宪章运动和 权利法案所否定了。 第四节“定居殖民地”澳大利亚殖民地的宪法地位 如前言所揭示的，澳大利亚在南方地理大发现时期，先后为荷兰与葡萄牙 染指，两国在詹姆士库克之前就已经到过“天鹅河”“，并宣示过主权。只是 随着二者海上霸权地位的次第衰微，这种对所谓“无主土地”的占有，才没有发 生实际后果。另一个原因是，澳大利亚西北部的地理状况不尽如人意。这两个原 因导致二国均未在澳大利亚进行殖民活动。这个情况对1 7 7 0 年之后的英国而言， 却是一个宪法问题。 由于澳大利亚土著居民的文明状况尚处于未开化的阶段。而澳大利亚又是典 型的地广人稀，依据前揭的英王在殖民问题上的自由裁量权。库克上尉当即以乔 治三世的名义宣布“植物湾”沿岸领土为英国所有。他的宣示，在法理上实际上 是对“无主土地”的占有，因此，该土地属于英王所有，并对之有绝对的专制权 力。换言之，澳大利亚是“定居殖民地”。 在宣示主权之后相当长的时间内，澳大利亚定居殖民地处于“空着”的状态， 其开发还有待于更多人口的移居。但是，如本节所阐述的，澳大利亚的宪法地位 开始就已经预定了，无论是立法、司法还是行政权力，都已经通过帝国宪政的 缺陷而牢牢掌握在英王手里。这种权力原始而专横，它一方面造成殖民地上位法 的封闭性，另一方面造成普通法适用的片面性。对于澳大利甄而言，甚至带有奴 役劳动的色彩。 第二章宪政视角下的澳大利亚殖民制度 1 8 世纪6 0 年代，英国本土发生了更为迅猛的工业革命，在短短几十年时问 “又称“斯翁河”，澳大利亚西北部谷地。参见张天：澳洲史，社会科学文献出版社1 9 9 6 年版，第9 0 页。 1 0 里，国民生产总值增长了几十倍，生产能力突飞猛进。这导致了两个重大的需求： 一是开拓更为广大的殖民地，以扩大市场；二是，人口增长超出了本土城市的承 载能力，政府急需大量移民，