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民事诉讼公告送达制度研究 摘要 公告送达作为民事诉讼中较为特殊的送达方式，在整个诉讼程序中发挥 着独特的作用。但是由于公告送达是一种推定送达，加之我国立法未规定其 严格的适用标准、审核裁决程序、实施方式和公告内容，造成该制度在民事 诉讼实践中遭遇了诸多困境，甚至影响到民事诉讼的公正性。如何科学地设 计和运行我国民事诉讼公告送达制度，亟待理论界和实务界在学理上、实践 中进行缜密的论证并做出理性的选择，这将关系到民事诉讼当事人的切身利 益。本文正是从民事诉讼公告送达的涵义和价值入手进行法理分析，对域外 民事诉讼公告送达制度进行比较研究，探索可资借鉴之处，在对我国民事诉 讼公告送达制度的运行现状进行分析的基础上，有针对性地提出了完善我国 民事诉讼公告送达制度的建议。希冀通过本文的撰写，深入地探讨民事诉讼 公告送达制度的现实问题，提出更加合理、可行的改革方案，从而构筑更加 公正、高效的公告送达体制，以适应民事诉讼程序不断发展的需要。 关键词：民事诉讼公告送达，程序正义，诉讼效率，公告送达异议制度， 公告送达合议裁定制度 o nt h es y s t e mo fs e r v i c eb yp u b l i c a t i o ni nc i v i l l i t i g a t i o n a b s t r a c t s e r v i c eb yp u b l i c a t i o n ，b e i n gas p e c i a lw a yo fs e r v i c ei nc i v i ll i t i g a t i o n ，p l a y s au n i q u er o l ei nt h ep r o c e s so fl i t i g a t i o n h o w e v e r , i ti sm e r e l yap r e s u m p t i o no f s e r v i c ea n dt h e r ei sn o p a r t i c u l a ra p p l i c a t i o ns t a n d a r d s ，n op r o c e d u r e f o r e x a m i n a t i o na n dd e c i s i o n ，n om e t h o do fi m p l e m e n t a t i o na n dc o n t e n t so f p u b l i c a t i o ni nt h el e g i s l a t i o no fc h i n a h e n c e ，t h es y s t e mh a sa l o to ft r o u b l ei nt h e p r a c t i c eo f c i v i ll i t i g a t i o na n de v e ni m p a c t so nt h ej u s t i c eo fc i v i ll i t i g a t i o n i ti s n e c e s s a r yf o rt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lc i r c l et om a k ec a r e f u lv e r i f i c a t i o na n d r a t i o n a lc h o i c ei no r d e rt os c i e n t i f i c a l l yd e s i g na n do p e r a t et h es y s t e mo fs e r v i c eb y p u b l i c a t i o ni nc i v i ll i t i g a t i o n ，w h i c hi sc r i t i c a lt ot h ei n t e r e s t so f t h ep a r t i e si nc i v i l l i t i g a t i o n t h i st h e s i sb e g i n sw i t ht h ej u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i so ft h ei m p l i c a t i o na n d v a l u eo ft h es e r v i c eb y p u b l i c a t i o ni nc i v i ll i t i g a t i o n ；m a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo f t h es y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e s ；f i n d so u tt h ea d v a n t a g e sf o ru st ol e a r nf r o m ； p r o b e s i n t ot h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e s y s t e mi n c h i n aa n dp u t sf o r w a r d s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gi t t h et h e s i sa i m sa tf i n d i n go u tt h ep r a c t i c a lp r o b l e m s o ft h es y s t e ma n dw o r k so u tm o r er a t i o n a la n df e a s i b l ep r o je c t so fr e f o r ms oa st o c o n s t r u c tm o r ej u s ta n de f f i c i e n ts y s t e mo fs e r v i c eb yp u b l i c a t i o nt om e e tt h e i i d e m a n d sf o rt h ed e v e l o p m e n to fc i v i ll i t i g a t i o np r o c e d u r e k e yw o r d s ：s e r v i c eb yp u b l i c a t i o ni nc i v i ll i t i g a t i o n ；j u s t i c eo fp r o c e d u r e ； e f f i c i e n c yo fl i t i g a t i o n ；t h eo p p o s i t i o ns y s t e mo fs e r v i c eb yp u b l i c a t i o n ；t h e c o l l e g i a lr u l i n gs y s t e mo fs e r v i c eb yp u b l i c a t i o n i i i 引言 送达是贯穿诉讼进程始终的一项基础性诉讼制度，是各种诉讼行为相互联系的基本方 式。民事送达制度属于民事诉讼的范畴，研究民事诉讼公告送达制度具有重要的理论价值 与实践意义，但这样一项重要制度却未在我国引起足够重视。 相较于德国、法国、美国、英国、日本等国的有关民事诉讼公告送达立法，我国民事 诉讼法对公告送达制度规定不够健全，条文内容较为简单，不足以满足民事诉讼案件审理 的需要。民事诉讼文书的送达作为人民法院审判工作的重要环节之一，与案件审理的公正 和效率息息相关，在诉讼程序中发挥着程序促进与信息传播的作用，为维护当事人合法权 益提供了重要保障。本文通过对国内外立法、司法现状及相关研究论文的分析发现：送达 制度，特别是公告送达制度没有引起学界的足够重视，学界现有的一些论述多数是实务工 作者所作的一种表面化研究。立法的粗疏和理论指导的缺位，在一定程度上加剧了实践操 作中的随意性。 为适应实际工作的需要，最高人民法院就公告送达出台了一系列司法解释，各地法院 也白发实行了一些新的做法，提高了民事送达的效率，提高了法院的审判效率，但是在保 障当事人合法权益方面的作用却不尽人意。在民事诉讼程序的建构中，送达制度的不尽完 善，必然会导致诉讼程序的中断或阻滞，环环相扣的各个诉讼程序将无法正常的沟通与衔 接。公告送达作为一种重要的送达制度理应引起民事诉讼理论界的重视。民事诉讼公告送 达制度的完善，亟待民事诉讼理论界从学理上进行缜密的论证并作理性的评断。 为了保障我国人民法院审判工作的j i l 顷n 进行，为了推进我国司法改革，并最终提高司 法效率、实现司法公正，针对民事诉讼公告送达制度在制度设计及实践中所遇到的问题， 本文将从分析我国民事诉讼公告送达制度的现状及问题入手，探讨我国民事诉讼公告送达 制度在实践中所遇到的阻碍及其成因，并借鉴和学习英、美、法、德、日等国的相关经验 与可行做法，从而为我国民事诉讼公告送达制度的改革和完善提出几点设想和建议。 第一部分民事诉讼公告送达制度概述 一、民事诉讼公告送达的概念与特征 ( 一) 民事诉讼公告送达的概念 民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人和 其他诉讼参与人的诉讼行为。公告送达，是指人民法院以张贴公告、登报等形式，将需 送达的诉讼文书的有关内容告知受送达人，经过法定期间，即视为送达的送达方法。比1 除 此之外，还有几种关于公告送达概念的认识，例如，柴发邦教授认为，公告送达是指在受 送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、委托送达以及邮寄送达等方式无法送达 时所采取的一种特殊送达方式。口1 何文燕教授认为，公告送达为法院以张贴公告、登报等 办法将诉讼文书公诸于众，经过一定时间，法律即视为送达的方式。h 1 公告送达作为民事诉讼中较为特殊的送达方式，在整个诉讼程序中发挥着独特的作用， 主要表现为以下几个方面：首先，公告送达具有强制通知作用，公告送达中法院通过登报、 张贴公告等形式将诉讼文书内容公之于众，经法定期间后无论受送达人是否在客观上看到 该公告内容，均推定为诉讼文书已送达至受送达人，这完全区别于其他送达方式中法院必 须采取直接或间接的方式将诉讼文书交付于受送达人，否则不发生送达效力的送达方式。 畸3 其次，公告送达具有传递诉讼信息之作用，公告送达中所采用的法院宣传栏、报纸、杂 志等媒介均属开放式的传播媒介，这也是公告送达与其他送达方式的区别之处，其他送达 方式中所传递的诉讼信息是单向而封闭的，除送达文书经手人以外的其他人难以了解诉讼 文书内容，而公告送达中的公告信息相对而言更具有开放性。 公告送达是在法院主导下进行的一种特殊诉讼行为，不仅充满了职权主义色彩，也充 分体现了审判权在民事诉讼领域中的具体运用，从公告送达的启动、实施至完成的整个过 程中，法院扮演着不可替代的重要角色，法院在诉讼过程中有义务向当事人通知诉讼相关 事项，保障受送达人能够顺利参与到该诉讼中。法院在民事诉讼程序中向各方当事人送达 应诉和举证通知书、起诉状、答辩状之后再组织证据交换或开庭，这也是法院应向当事人 履行通知义务的一种体现，如完不成上述送达程序，将无法进入下一个诉讼程序，更不能 直接作出缺席判决，将导致民事审判权无法顺利实施。 综上所述，本文认为民事诉讼公告送达是一种与诉讼主体、证据、民事诉讼保全等相 并列的诉讼制度，表面功能为更好地衔接各项诉讼程序，其核心价值为保障当事人的诉讼 权益，是民事诉讼中必不可少的重要环节。 ( 二) 民事诉讼公告送达的特征 由于公告送达是一种拟制送达，有着严格的程序要求，并且这种诉讼行为的实现要通 过各种媒介的信息传播来实现，检验这种诉讼行为的效果，也要看相关诉讼信息是否有效 地传递至受送达人。哺1 而这种属性决定了民事公告送达具有下列特征： 第一，公告送达是一项特殊诉讼行为。 诉讼行为是民事诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者 消灭的行为。公告送达作为法院的一项特殊诉讼行为，是一项为保障诉讼j l l 娇1 进行而设 置的特殊制度，是为法院裁判行为服务的一种非裁判活动。公告送达确保了即使受送达人 下落不明或采取其他方式无法送达的情况下，也不至于使法院陷入审理程序暂停、无法进 行裁判的尴尬情形，最终达到法院的诉讼程序正常开展的1 7 1 的，特别是当不知被告的住所 而只能以公告送达的方式拟制通知时，法律上是在对保障参加机会作出一种妥协。陋1 第二，公告送达是一种推定送达。 公告送达制度是基于公平原则，为保护权利人实现自身权利而设定的一项法律制度， 法院在诉讼活动中遇到受送达人下落不明或者采取其他方式无法送达的情况下，才适用该 送达方式，这也是在司法供给的短缺与司法需求的现实矛盾之间的一种价值平衡。虽然公 告送达效果不如其他实际送达方式的效果，也不能否定其所产生的法律效力。因此，可以 说公告送达是一种推定送达，其所产生的法律效力与实际送达方式相同，但公告送达中所 推定的事实是一种拟制的法律事实，而非客观事实，并未以客观真实性为基础，法院在通 过公告送达完成送达程序后以推定的法律事实作为裁判的依据，是程序公正与程序效益相 互博弈并相互妥协的结果，也是审判公正和审判效率相互冲突下的无奈选择。阳1 作为一种推定的送达方式，公告送达排斥了被送达者的自由意思表示，这就要求法院 在适用公告送达制度过程中，需要尽最大可能有效地传递公告信息，最大限度地保证受送 达人能够获取更多诉讼信息而实际参与审判程序。在审判实践中，如果对其不正当适用， 必然导致原被告双方的权益失衡，甚至将影响裁判的公正性。因为，公告送达案件的受送 达人多数情况下无法在规定时间内获取案件公告信息，其诉讼权利容易被变相剥夺，实体 权利容易被侵害。经过公告送达，虽然能够使诉讼顺利终结，但容易留下各种隐患。正如， 当事人的程序参与权反对诉讼裁判中的任何突袭行为，突袭裁判结果出来后，当事人会感 觉很陌生。n 们 第三，公告送达仅是补充送达方式。 公告送达是民事送达制度的重要组成部分之一，但其仅为其他方式送达不能时的有效 补充。1 公告送达仅仅一种补救性措施，具有非普遍适用性，也是民事送达的有效保障方 式。在适用顺序上，只有在采取其他送达方式确实无法送达的情形下，才可适用公告送达； 适用条件上，法院必须按照法定程序经过严格审查后才可适用。比较国内外民事诉讼法规 定来看，大多数国家虽然都有民事诉讼公告送达的法律规定，但都作为补充性的，非普遍 适用的方式来运用到司法实践中，而且都严格限定了民事公告送达的适用条件，因此，公 告送达仅是补充送达方式，不是能够普遍适用的送达形式。 二、民事诉讼公告送达制度的价值 诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由 立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。n 羽虽说公告送达仅是补充送达方式，但在 民事诉讼程序运行过程中发挥着不可替代的作用，被各个国家用法律设立和认可。在民事 诉讼过程中送达受阻时，该制度的适用对诉讼各方而言有着自身独特的功能和价值，假如 没有公告送达制度的存在，民事诉讼中采取常规送达方式送达不能时，诉讼程序就会遭受 阻滞甚至中断，不仅受送达人的合法权益无法得到保障，甚至整个司法审判程序将面临瘫 痪状态。送达制度的衔接价值是其最为重要和关键的价值，除此之外，送达制度还有诸多 附属价值：送达可以作为评判当事人履行程序义务和承担程序责任的重要依据；可以作为 各种期间的计算分界点；能够为落实当事人程序参与原则提供重要保证；可以为法院的缺 席审判工作提供正当性依据；这些价值是所有送达方式所共有的价值，公告送达作为送达 方式的一种，当然也具有这些共有价值。n 朝 ( 一) 程序促进价值 公告送达是为了确保诉讼程序的正常运行，以拟制送达方式完成送达，配合缺席判决 制度来保护原告的诉讼权益，对于整个民事审判程序来讲，公告送达为各诉讼阶段起到了 最后的保证作用，公告送达制度同时又扫除了被告无法到庭的情况下可能发生的各种阻碍， 充分体现了设立该制度的必要性，由此，公告送达制度立足于民事诉讼程序的正常开展， 可视为公告送达的程序促进价值。n 钔具体体现如下：首先，对法院而言，即使在受送达人 下落不明，采取直接送达、留置送达、邮寄送达等其他方式无法送达的情形下，亦可通过 公告送达诉讼信息，顺利地展开诉讼程序并最终对案件进行裁决，保证审判程序的合法性； 其次，对原告而言，避免了因无法向受送达人进行送达而案件被长期拖延，诉讼请求得不 到法院的支持的尴尬局面，能够避免无限时地等待受送达人的出现才可进行实体审理的风 险，最大限度地保护了原告的诉讼权益；再次，即使对受送达人而言，在这种特定情形下， 通过媒介传播诉讼信息，尽可能让受送达人能够得到法院的送达信息，获得法院的判决， 并将双方争议的民事法律关系固定化，在一定意义上对受送达人权益也起到间接保护作用。 美国学者富勒说过，“审判的实质在于受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”， “一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判中来，就会使审判的内在品质受到破坏”。 h 副笔者认为，想要保障诉讼公正，民事诉讼程序应当注意保障各当事人在裁判者面前应有 充分的参与机会，有充足的理由陈述与案件相关的事实，对案件的最终认定与法律的适用 提出自己的主张，赋予各方当事人较大的时空活动范围，使当事人在整个诉讼过程中有更 多的机会发挥其诉讼能力。 ( 二) 信息传播价值 如前所述，公告送达是通过在法院的宣传栏、报纸杂志等媒介上张贴或刊登公告的方 式完成法律文书的送达，这一操作模式使得公告送达具有开放性的信息传播功能，与此相 比，公告送达以外的其他送达方式所传递的诉讼信息是封闭的、单向的、文书经手人以外 的其他人，有时甚至是文书经手人( 如送达诉讼文书的邮递员、法院法警等) 是不能了解 诉讼文书内容的。n 6 3 法院通过送达媒介传播诉讼信息，必须要接受传播效果的检验。因为，传播效果问题 是与传播实践结合最密切的联系领域。n 7 1 公告送达的信息传播价值基于对受送达人权益的 保护，当遇到当事人下落不明的情形时，法院的诉讼信息就无法通过常规的送达方式进行 告知，需要通过公告送达，以媒介广告的形式发布信息，更有利于诉讼信息能够被相关当 事人及时有效的接收，给予下落不明的当事人参与诉讼的机会。这也是公告送达作为送达 制度应有的核心价值之一，虽然为拟制送达，法院在适用过程中也要最大可能地进行诉讼 信息的有效传递，尽可能告知受送达人被传唤等事实，并促使受送达人实际参与诉讼程序。 ( 三) 权利保障价值 民事诉讼公告送达制度的权利保障价值主要体现如下： 第一，公告送达制度是受送达人知情权的有效保障。受送达人面对公告送达及缺席判 决时，如果没有一项制度能够使当事人了解案件信息或自己应有权利义务，则当事人的一 切权利无从谈起。公告送达制度对当事人知情权提供了制度保障，也是实现当事人合法权 益的必要条件。 第二，公告送达制度是受送达人诉讼参与权的有效保障。诉讼参与权是当事人程序权 利的重要内容，是程序正义的客观要求，也是法院审判权公平性的前提。正如，程序保障 一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律 性，另一方面又保障诉讼、审判的正当性，或者说保障法官的审判活动以及作出的决定本 身的正当性。n 踟因此，民事诉讼公告送达程序满足了最低的程序保障要求，对当事人的知 情权及诉讼参与权提供了最后保障。 三、民事诉讼公告送达制度的理论基础 ( 一) 程序正义理论 正义是人类社会所追寻的理想境界，也是理想化法律的化身。但对于正义的含义，在 不同历史时期、不同地域环境、不同主体均有不同的理解，正如博登海默所言：“正义具有 着张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”，u 刨正义 是社会制度的首要价值，就像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精 致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如 何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。心叩又如，正义是人类对自 己生存发展的秩序、条件和规则的意识，是一种社会化的理性、理智。旧u 程序，通常的理解为作出某一决定的过程，程序有时又被表述为“方式、步骤和程式”， 广义上的程序包括办事或工作的顺序，电脑编辑程序、机器的操作规程等，但是法律程序 即狭义的程序，具有专门的意思，这个过程要依循一定的规矩，即指按照一定的顺序、程 式和步骤制作法律决定的过程，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式 和步骤来作出决定的过程，其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取 各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定，值得注意的是，程序不能简单 的等同于决定过程，程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在完成程序之后的 行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。乜却自从亚里士多德以来，通过 一定过程实现了什么样的结果才合乎于正义，一直是正义理论的中心问题，在社会生活中， 为了形成一定的结果或状态，人们伴随着一段时问经过的活动过程是必要的，这就是广义 的“程序”，如果重点放在实体的正义上，程序则可能被视为只具有次要的意义。驯但是， 由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也就是我们生活中的常识，于是， 就有了可能考虑程序自身的存在理由以及区分合乎正义与不合乎正义的程序，这种在程序 的层次上成为考察对象的正义，可称之为“程序的正义”。乜们 程序正义在诉讼制度上的表现就是要确保利害关系者能够参g i n 诉讼程序中，也就是 说，与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该诉讼 程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会，这就是 “正当程序 原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。啦乱笔者认为， 程序正义理论恰恰给与程序的结果有利害关系者提供了直接或间接参加到该程序中的机 会，确保了他们的程序利益及实体利益，这也是民事公告送达作为非常规、补充性送达方 式的原因所在，其根本目的在于尽量确保诉讼参与者的合法权益。 送达的理论依据是程序参与原则，接受以适当的方式送达的权利是正当程序的基本要 求，如果被告不知道他被起诉以及被起诉的事由，就无法参与诉讼；同样，如果原告不清 楚被告是否答辩及答辩的内容，就不能有针对性地实施下一步行为，最佳的送达方式是以 书面通知形式直接送达，然而，在出现特殊情况时，可以变通送达方式。乜刚理想的诉讼模 式应基于对程序正义的保障，如何评价当事人主义与职权主义两种诉讼模式的优劣，关键 看其能否保障和体现程序公正，如果哪种诉讼模式能够保证裁判者处于中立地位，减少裁 判者对案件与当事人的个人偏见，能够让当事人充分发挥积极性和主动性，那么得出的裁 决应当是公正的，该诉讼模式也是能够保障程序正义的。笔者认为，当事人主义诉讼模式 更能够容易实现程序正义的目标，能够更大程度地保护当事人的诉讼权益，是目前最理想 的诉讼模式。因此，美国学者l 林德等教授联合组织的社会心理测试发现“不管判决结 果如何，人们都对对抗式程序感到满意，认为它更公正，不仅当事人喜欢对抗制，旁观者 也一样，不仅参加诉讼的当事人喜欢对抗制，未参加诉讼的当事人( 如集团诉讼) 也同样， 不仅美国如此，在法国、德国同样如此。”陀7 1 公告送达制度是这种背景下产生的一种特殊的 送达制度，其目的是确保当事人的诉讼参与权，保障诉讼程序的公正性。 ( 二) 诉讼效率理论 诉讼效率，是指诉讼进行的程度，解决纠纷的数量以及诉讼过程中对各种资源的利用 和节省程度，从诉讼效率理论角度来讲，在同样的条件下尽可能地快速地解决纠纷、多解 决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源。心踟因此，与程序正义一样，诉讼效率也 是诉讼程序所追求的内在价值，其追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节 约当事人和国家司法资源，节约法院、当事人和诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的人力、 物力、财力和时问等。 民事诉讼效率直接影响着裁判的公正性，如果法院未能及时向被告( 或被上诉人) 送 达法律文书，导致被告( 或被上诉人) 无法按时提交答辩状，则只能允许原告( 或上诉人) 延期举证，其结果往往是造成诉讼的迟延，诉讼成本会随之的攀升。并且，由于法官在开 庭前不了解被告( 或被上诉人) 的抗辩主张，无法准确界定双方当事人间的争议焦点，会 影响开庭程序的顺利进行，甚至双方当事人的合法权益都无法得到保障。因此，法院能否 向被告( 或被上诉人) 及时进行送达将直接影响庭审中的诉讼效率及双方当事人诉讼目的 的实现。 在案件数量激增，确保最低程序保障的前提下，提高诉讼效率、合理配置优化利用司 法资源就显得更为重要，这就要求对民事诉讼中的常规送达方式进行相应改革，必须确保 常规送达方式送达不能的情形下提高受送达人知悉正在进行的诉讼内容，并且为法院的缺 席审判提供法律依据。民事诉讼公告送达制度是对传统送达方式进行改革的产物，作为改 革的出发点，对送达制度的改革不但要考虑法院方面的利益，还要考虑在送达中如何使正 当程序精神得以贯彻，即当事人所享有的程序保障与其从程序中获得的程序利益相适应。 瞳叫民事公告送达制度作为非常规的通知手段，在整个送达制度运作过程中扮演着保障诉讼 效率的重要角色，也是诉讼公正与诉讼效率两个价值之间进行平衡的结果。 因此，要真正实现方便诉讼，关键在于如何提高诉讼效率，尤其是在司法资源紧缺的 大背景下，诉讼效率自然成为了方便诉讼追求的重要目标。所谓“迟来的正义非正义”， 恰恰体现了人们对正义效率的追求程度。公告送达制度解决了审判活动中因送达不能导致 诉讼迟延，效率低下等长期困扰法院的重大问题，提高了诉讼效率，更大程度上保障了当 事人的诉讼权益。 第二部分民事诉讼公告送达制度的比较研究 一、大陆法系国家德国、法国 ( 一) 德国 德国民事诉讼法共有4 8 个条款涉及到送达程序，即第1 6 6 条至第2 1 3 条。其中第1 6 6 条至第2 0 7 条规定了因当事人要求而为送达的相关程序。包括送达人、受送达人、送达方 式、送达效力等。第2 0 8 条至第2 1 3 条规定了依职权送达原则的相关程序，包括送达人、 送达方式等。n 。3 德国民事诉讼法依据引起送达的主体之不同，区分了“依职权送达”( 第 1 6 6 条以下) ( 职权送达) 和“应当事人要求的送达”( 第1 9 1 条以下) ( 当事人送达) 等两 种送达方式。口门 1 依职权送达 从1 9 7 6 年简化修订法开始，所有的判决都依职权送达( 第3 1 7 条第l 款、第1 6 6 条第2 款) ；裁定当其构成执行名义、可以被提起即时抗告或者根据第5 7 3 条被提出( 定期) 抗议时依职权送达( 第3 2 9 条第3 款) ；没有宣告的裁定当其包含了期日指定或者启动期间 时依职权送达( 第3 2 9 条第2 款) ；此外，对当事人的传票( 第2 1 4 条) 依职权送达；如果 法院命令送达( 第2 7 0 条第1 句) ，这一点也适用于当事人的书状和其他当事人表示。口2 1 在送达主体上，德国民事诉讼法规定，民事送达在通常情况下，必须依职权进行，只有在 个别情形时才可由双方当事人及其律师进行送达。依职权送达与应当事人要求进行的送达 之间最大的区别在于其送达机构的不同，前者由书记科实施，书记科也可以委托给邮局或 其他司法官员执行送达，而后者必须由法院执达员( 即司法辅助官) 实施。瞄3 1 2 应当事人要求的送达 应当事人的要求，( 可能是没有事实构成和裁判理由的) 判决可以为了启动强制执行而 送达( 第7 5 0 条第l 款第2 句) ，以便债权人能够快速地执行或者维持进行强制执行的机会； 出于同样的理由，在第7 5 0 条第2 款、第7 5 1 条第2 款、第7 5 6 条末段、第7 6 5 条第1 旬、 第7 9 5 条、第? 9 8 条的情形中准许当事人送达；此外，应当事人的要求进行的送达还有扣 押裁定和转付裁定( 第8 2 9 条第2 款、第8 3 5 条第3 款、第8 5 8 条第3 款) 、假扣押和假处 分的命令( 第9 2 2 条第2 款、第9 3 6 条) 和债权人对扣押和转付权利的舍弃( 第8 4 3 条) ； 执行决定可以依原告的申请采用当事人送达( 第6 9 9 条第4 款第2 句) 。4 1 德国民事诉讼法规定的送达对象广泛，送达方式灵活。基于曾经实行被告律师强制代 理制度的传统，其民事诉讼送达程序能够充分发挥代理人或代收人的作用。送达方式包含： 在工作地当面交付送达、凭受领回证送达、传真送达、电子文档的送达、通过附回执的挂 号信送达及公告送达等方式。公告送达在以下情形中可以适用：第一、当事人或者第三人 的居住地不明( 第1 8 5 条第1 项) 并且没有代理人；第二、在外国的送达无法实施或者预 计不能成功( 第1 8 5 条第2 项) ；第三、受送达人国内的住所享有治外法权( 第1 8 5 条第3 项) 。通常，只有在向主管户籍登记部门询问无果后才算居住地不明，待送达诉讼的正当性， 包括它的国际管辖权都不必审查，其在外国的住所地清楚的，应当容忍两年以内的送达期 间。司根据德国民事诉讼法第1 8 6 条第1 款的规定，公告送达由诉讼法院批准，当事人不 用提出申请，个别诉讼程序中必须由律师代理的案件，送达才由律师代理实施，另外，符 合司法助理员法第4 条、第2 0 条规定的，司法助理员也可以批准公告送达，公告送达 方式为通过在法院公告栏张贴通告而实施，但为了保护受送达人权益，除参与人最后所知 的通讯地址之前，在送达通告中仅注明待送达文书日期、案卷号及诉讼标的等，不再张贴 待送达文书状的节录，从第1 8 8 条之规定可以看出，通告至少张贴一个月后才可发生送达 效力，因此张贴和取下公告的日期都应当在案卷中注明，确保准确反映受送达文书生效日 期。m 1 ( 二) 法国 法国新民事诉讼法没有明确规定公告送达，在当事人下落不明时，采取两次向收件人 的最后住所地发送邮件的方式代替。口7 3 法国的民事诉讼法典第十七编第三章“通知的形式” 是关于送达的规定，该章共六节，加上第五节规定的涉外送达，从第6 5 1 条到第6 9 4 条共 4 4 个条文。 送达主体方面，法院送达一般由执达员进行，而律师问的通知文书，既可以由执达员 送达，也可以由律师直接送达。送达方式方面，主要有：( 1 ) 执达员送达，即由法院执达 员进行通知，也是最常见的送达方式；( 2 ) 普通送达，即采用邮寄方式进行的送达；( 3 ) 律师间的通知，这也是除了执达员送达方式以外的送达方式，双方律师之间可以相互送达 法律文书；( 4 ) 留置送达；依法国民事诉讼法第6 5 4 条规定，文书送达应向受送达人本人 送达为原则；受送达人为法人的，应送达其法定代表人，或该法定代表人授权的人，或按 法律规定有资格接受文书的人本人；作为例外，该法第6 5 5 条规定，如果执达员明显不可 能向本人送达的，可以将文书送达其住所，住所不明的可以送达其居所；送达的文书的副 本可以交给在场在任何人，如无人在场，则可以交给楼房的看门人，最后，还可交给任何 邻居。口踟( 5 ) 视为送达；在送达过程中如不存在可以代收文书的人，或可以代收文书的人 不愿意代收，经执达员查明受送达人确实住在送达文书上注明的地址后，则可以认定该文 书已经送达受送达人的住址或居所。( 6 ) 检察官送达。依法国民事诉讼法典第6 5 9 条的规 定，在受送达人的住所、居所、工作地点不详时，在执达书上写明受送达人的最后住所、 居所或工作地点后，将文书提交给检察宫进行送达。检察官将派人寻找受送达人，以便将 文书送达给受送达人。口堋另依该法第6 6 0 条规定，对住在法国海外领土的受送达人，也可 以适用检察官送达。h 叫 二、英美法系国家一英国、美国 ( 一) 英国 英国民事诉讼规则规定并未规定公告送达方式，所规定的送达方式有以下几种：( 1 ) 直接送达；( 2 ) 密封邮寄送达；( 3 ) 交付或留置送达文书于送达地址；( 4 ) 文书交换；( 5 ) 传真或其他电子通讯方式送达。n 直接送达方式中，文书可向受送达人直接送达，受送达 人包括当事人本人及经当事人授权的律师，其中，向自然人直接送达时可将文书留置于自 然人的方式进行；如向公司或法人直接送达，可将文书留置于企业或公司中具有高级职位 的人员之方式进行。密封邮寄送达只能是密封邮寄，不得使用二等邮寄方式送达，这是为 了确保受送达人能够及时收到受送达文书；留置送达是将文书留置于相应的送达地址，当 事人的送达地址包括文书交换所的邮箱、受送达人( 诉讼代理人) 在书面文件中载明文书 交换所邮箱地址或当事人( 诉讼代理人) 未以书面方式明确表示不愿意接受以文书交换方 式送达时，可以通过文书交换的方式送达，传真或其他电子通讯方式送达均需以受送达人 同意并提供相应电子地址为前提，该送达方式并不要求送达人另行通过邮寄送达或文书交 换方式送达文书副本，但有证据能够证明受送达人确实没有收到文书的，法院可根据未收 到文书的受送达人之申请，考虑送达人未提供电子副本的事实。h 2 1 ( 二) 美国 美国虽然没有成文的民事诉讼法典，但联邦民事诉讼规则中对送达有比较细致的 规定。按照送达对象的不同，所采取的送达方式也不同，主要有如下三种送达方式：( i ) 直接送达。直接送达包括对当事人的送达和对律师的送达，即诉讼文书直接交与受送达人 或代理人签收的送达方式；( 2 ) 邮寄送达。即用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受 送达人，自交邮之时为送达完成；( 3 ) 留置送达。将诉讼文书留置于受送达人住所或经常 居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。h 刮 在特别程序中，通知书的送达，除直接送达外，还可以公告送达，公告送达主要适用 于在辖区内受送达人地址无法确定或虽然能确定但不在本辖区内的情况；通知书可以在当 地公开发表的报纸或无此类报纸则在一般普遍刊行的报纸上连续公告不少于三周，期限届 满，即推定送达已经完成。h 射另外，该规则对其他每种送达方式均有非常完善的规定，例 如，如果要求或允许向已有律师代理的当事人送达，应向律师送达，但法院作出只能对当 事人本人送达的命令者除外；对律师或当事人送达应将副本交付本人或邮寄给其最后所知 的地址；如不知其地址，应留置于法院书记官处，本条所称交付副本是指：将副本面交律 师或者当事人；或将副本留在律师或当事人的办公室，交由其办事员或者其他人负责；如 没有主管人员，留置于办公室明显的地方；如办公室关门或受送达人没有办公室，则应在 同住的有适当年龄和辨别能力的人在场的情况下将副本留在该人住所或者经常居住地。h 副 其他国家日本 日本民事诉讼法第9 8 条至第1 1 3 条规定了送达程序，其内容涉及送达原则、送达机关、 受送达人及送达方式，日本民事诉讼法第9 8 条规定：“送达，除另有规定外，依职权进行； 关于送达的事务，由法院书记官处理；”该法第9 9 条规定：“具体的送达机关，除另有规定 外，由邮政或执行官进行，在邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务 员；”该法第1 0 0 条又规定：“法院书记官对于其所属法院的案件出庭的人，可以亲自送达。” h 6 1 由此可以看出，日本民事诉讼法采取的是依职权送达方式，送达主体有书记官、邮政人 员和执行官。 日本民事诉讼法第1 1 0 条规定了公告送达的要件，包括：( 1 ) 当事人的住址，居所或 其他送达场所不详；( 2 ) 不能通过邮局送达；( 3 ) 外国送达时，不能委托该国管辖官厅， 驻该国日本大使、公使、领事，或者委托后无效果时；( 4 ) 委托外国管辖官厅半年之后仍 无证明送达的回证寄回等；( 5 ) 向依法不受裁判权管辖的人的住所为送达，而不能实施时。 r 4 7 1 四、域外国家民事诉讼公告送达制度对我国的启示 从上述五个国家的民事诉讼公告送达制度中可以发现，西方发达国家的民事诉讼公告 送达制度经过长期发展之后，其法律规定及相关配套制度已经达到了较为详尽和完善的程 度。经过域外国家民事诉讼公告送达制度的分析，可以对我国民事诉讼公告送达制度的完 善提供多方面的信息来源。 一 ( 一) 法律规定较为完善 上述各国关于民事诉讼公告送达时问、地点、期限，送达回证的内容等等相关的规定 非常全面，这既是法院进行送达工作的明确依据，又是审判工作的扎实铺垫，更是对受送 达人权益的有力保障。虽然上述各国属于不同法系，送达制度的理念存在差别，我们从中 可以借鉴其共同之处，结合我国实际，不断反思和创新，对我国民事诉讼公告送达制度的 进一步完善提供更加合理的对策。 ( 二) 送达主体规定明确 在上述各国民事诉讼法或诉讼规则中，都明确规定了具体的送达机关和送达人员，例 如，德国、法国、日本民事诉讼规定中多由法院依职权进行送达，而英国和美国则更注重 当事人或代理人的作用，只有在由法院准备的文书或其他需由法院进行送达的情况下才采 取依职权送达方式。由此我们可以看到，上述各国民事诉讼公告送达制度对我国公告送达 制度的完善具有一定的借鉴意义，有许多规定可以融合至我国民事诉讼法中。总的来说， 虽然各国规定的送达主体名称各有不同，但都明确了公告送达的特定机关和人员，能够在 更大程度上保障受送达人的权益。而我国立法对送达主体没有明文规定，造成实践中做法 不统一，人民法院作为公告送达的执行机构，在具体送达工作的实施方面，往往由立案庭 实施送达，但缺乏严格的法律规定，容易出现送达不到位的情形。由此，应明确送达主体 的同时，建立专门送达工作体系，有利于保护当事人的权益。 ( 三) 送达方式灵活多样 从上述各国民事诉讼公告送达制度相关规定可以看出，部分国家对公告送达设专章或 专节进行详细规定，而部分国家并没有直接对公告送达进行直接规定，而是以其他方式代 替公告送达。从某种意义上可以说，重要的是法律规定了适当的通知方式并且要求被适当 地加以适用，以及依照法定的程序和要求对被告进行送达以通知其进行诉讼。h 踟随着信息 技术的发展，数字化信息已经成为信息呈现方式的主流，社会民众掌握信息的方式多种多 样，但我们公告送达的方式仍然处于传统媒介及方式上，明显无法满足现实社会需求，我 们可以借鉴域外民事公告送达中的灵活的送达方式，不断完善我国公告送达的实施方式， 适应社会及当事人的客观需求。 从上述诸国所规定的送达方式以及送达人的对比中，我们不难看出，由于英美法与大 陆法之间传统的诉讼观念以及诉讼制度的不同，所以各国民事诉讼法关于公告送达的规定 也有很多不同，但有两点是相同的：其一，不管是法院依职权送达，还是当事人之间送达， 都必须送达，以此保障被告防御和辩论的权利和机会，否则诉讼是不合法的，既不符合正 当法律程序：其二，诉答文书送达之后，是否出庭由当事人自己决定，这两点体现了诉讼 中当事人的主体地位，即既保障当事人的诉讼权利，又给予当事人选择权。h 们研究域外民 事送达制度的目的是为了吸收其先进的理念与成功的经验，结合我国国情借鉴域外相关制 度的长处，为完善我国民事诉讼公告送达制度提供参考。 第三部分我国民事诉讼公告送达制度的现实考量 在我国由于受重实体轻程序思想的影响，送达行为制度化比较晚。1 9 1 0 年沈家本等完 成的民事诉讼律草案首次在普通诉讼程序总则中对送达进行了较为具体的规定。哪! 在 清末法律改革后，我国在诉讼制度中实现了实体法与诉讼法的分离，刑事诉讼与民事诉讼 的分立，产生了近代意义的中国民事诉讼制度，在正式法律文本中才第一次出现了有关送 达的规范。 一、我国民事诉讼公告送达制度的现状 ( 一) 立法现状 送达难是一个具有跨时代、跨国度、跨文化意义的问题。由于种种原因，常规的送达 方式总有送达不能的情况发生。但案件不能因送达不能而无限期地拖延，故人们就不得不 通过拟制送达的方式来解决这一难题。畸中华人民共和国民事诉讼法第八十四条第一 款规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出 公告之日起，经过6 0 日，即视为送达。”该条第二款又规定，“公告送达，应当在案卷中 记明原因和经过。”最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意 见第8 8 条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可 以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期 满，即视为送达。”第8 9 条又规定，“公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉 要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时 间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一 审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。” 由此可以看出，在我国民事诉讼程序中适用公告送达方式的情形有两种：一种是受送 达人下落不明；另一种是用其他方式无法送达。向当事人送达相关诉讼文书、诉讼材料的 媒介或方式有四种：一是在法院的公告栏里张贴公告，二是在受送达人原住所地张贴公告， 三是在报纸上刊登公告，四是对公告有特殊要求时按照所要求的方式进行公告。另外，关 于公告媒介方面还有两个相关规定，即1 9 9 3 年法院公告刊登办法和2 0 0 1 年最高人 民法院办公厅关于改进人民法院公告发布工作的通知中明确规定“人民法院报”为最高 人民法院指定的发布人民法院公告的唯一、合法、有效的报纸。同时，严格限制公告内容 字数，要求民事诉状、民事裁判文书每条限1 5 0 字，收费2 0 0 元。 随着经济社会的迅速发展，人们获取信息的渠道有了很大改变，上述规定缺乏完善的 体系，显然已无法满足司法实践具体应用的需求。 ( 二) 司法现状 一一九九二年九月八日最高人民法院发出关于法院公告一律由( 人民法院报) 刊登的 通知要求，自1 9 9 2 年1 0 月1 日起各级人民法院公告一律交送人民法院报刊登。崎到 一九九三年四月十六日最高人民法院办公厅关于重申法院公告一律由( 人民法院报) 刊 登的通知( 法 1 9 9 3 2 9 号) 要求，法院公告是人民法院向社会公布的法律文告，除了开 庭审理，强制执行等公告多采用张贴方式以外，送达、催告、宣告死亡、失踪和破产等公 告广泛的采用报纸刊登的方式；长期以来，由于对法院公告的刊登没有统一管理和要求， 公告的刊登非常的散乱，致使诉讼当事人难以查找，也影响案件的及时审理和办案效果， 有的在一些小报上刊登，有的与商品广告放在一起登，公告内容、格式也不规范，有失法 院公告的