（诉讼法学专业论文）论我国取保候审的程序构建.pdf

硕士学位论文论取保候审的程序构建 论取保候审的程序构建 摘要 我国的取保候审制度是当前刑事司法领域非常关注的热点问题。众所 周知，取保候审是我国刑诉法中特有的一个概念，作为一项重要的强制措 施，本应对于刑事诉讼的人权保障起着重要的作用。但是，司法实践中， 取保候审率低，超期羁押严重，这一制度并没有达到立法者为它预设的功 能。究其原因，取保候审本身的制度设计固然存在许多不合理之处，然而 归根结底还在于取保候审程序体制的缺乏，现有的相关规定也不够尽善尽 美。这也是我国取保候审与国外保释制度最主要的区别所在：保释程序完 善、在实践中运行状况良好，而在我国，取保候审缺乏科学的程序规范， 即使有零星的规定也不具有操作性。程序被认为是制约权力、实现权利的 最好药方，正是程序，才决定了人治和法治的最根本区别。在程序公正和 诉讼文明的价值观指引下，构建取保候审程序应当是改革取保候审制度的 路径选择。 取保候审程序，包括取保候审的取得程序、保障程序和撤销程序三个 方面。取得程序是指当事人对取保候审的申请程序和公安司法机关对取保 候审的决定程序。取保候审的保障程序，是指公安司法机关在决定取保候 审后，为了保证取保候审得以落实而采取的监督管理程序，主要有保证金 程序和监管程序。而取保候审的撤销程序，是取保候审变更和解除程序的 总称。此外，在取保候审的取得程序、撤销程序和保障程序过程中必然要 涉及到取保候审当事人权利的救济。取保候审程序中的救济，是当被羁押 的犯罪嫌疑人、被告人认为其获得取保候审的权利遭受侵犯时，得以对该 权利进行救济的方式或程序。取保候审的程序构建，其目的在于规范司法 实践中取保候审的适用、帮助实现取保候审人权保障的根本目的、提高诉 硕士学位论文论取保候审的程序构建 讼效益和节约司法资源。当然，在关注我国取保候审程序构建之前，首先 必不可少地要涉及到域外相关制度一保释程序的考察。保释制度尽管与我 国的取保候审有着本质的区别，但是二者在程序设置是一致的，保释程序 也存在着取得程序、保障程序和撤销程序。因此，对域外完善的保释程序 进行考察，是研究我国取保候审程序问题的重要环节。在对两大法系保释 程序进行较为详细阐述之后，需要关注的就是我国目前取保候审的立法现 状、司法现状以及相关缺陷分析，才能达到比较、借鉴之目的。因此，在 充分了解我国的实际国情的基础上，笔者提出了借鉴域外保释程序的成功 经验构建取保候审程序的改革建言。 本文主要分为四个部分：第一部分是取保候审程序的概述，其中介绍 了取保候审程序的概念内涵以及研究取保候审程序的价值分析；第二部分 是域外取保候审相关制度的考察，即包括英美法系的保释程序，也包括大 陆法系的保释程序；第三部分是对我国取保候审程序的现状和缺陷分析： 第四部分是关于我国取保候审的程序如何构建的内容。 关键词：取保候审；取保候审程序；保释程序 i i 硕士学位论文论取保候审的程序构建 唧c o n s 删c t i o no fg u a ra n t e e dp e n d i n g t r i a i ，p r o c e d u r ei nc h i n a a b s t r a c t n o w a d a y s ，t h es y s t e mo fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a li nc h i n aw a sh i g h l i g h t e di n t h ef i e l do fc r i m i n a lj u s t i c e a sa ni m p o r t a n tc o m p u l s i v em e a s u r e ，t h eg u a r a n t e e d p e n d i n gt r i a l ，as p e c i a lc o n c e p ti no u rc o u n t r y , s h o u l dh a v ep l a y e das i g n i f i c a n t r o l ei n s a f e g u a r d i n gt h e h u m a nr i g h t so fc r i m i n a lp r o c e d u r e h o w e v e r , t h e a p p l i c a t i o nr a t eo ft h i sm e a s u r ew a sl o wi np r a c t i c e o v e r t i m ed e t e n t i o na n d d e t e n t i o ni nd i s g u i s e df o r mw a sb e i n gt h em o s to u t s t a n d i n gp r o b l e mi nc r i m i n a l p r o c e e d i n g s o b v i o u s l y , i td i dn o th a v et h ef u n c t i o nl a w m a k e r sh a de x c e p t e d a l t h o u g ht h e r ew e r es o m ed e f i c i e n c i e si nt h es y s t e mo fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l ， t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o nw a st h a tt h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a lp r o c e d u r eh a dn o t b e e nc o n s t r u c t e di nc h i n a a n di tw a sa l s ot h em a i nd i f f e r e n c eb e t w e e n g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a la n db a i ls y s t e mi nw e s t e r nc o u n t r i e s t h e r e f o r e ，t h e d i s s e r t a t i o nm a d ead e t a i l e dd i s c u s s i o no nt h eb a i lp r o c e d u r ei nc i v i ll a ws y s t e m a n di nc o m m o nl a ws y s t e ma n dd e e p l ya n a l y z e dt h ec u r r e n tp r o b l e m sw i t h g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a li nc h i n a a n dt h em o s ti m p o r t a n tw a yw a st oc o n s t r u c t i i i 硕士学位论文 丝娶堡堡皇箜堡壁塑堡 - _ _ - - _ _ - - - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ 一一 一 g u a r a n t e e dp e n d i n g t r i a lp r o c e d u r ei nc h i n a t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a lp r o c e d u r ei nt h i s d i s s e r t a t i o nr e f e r r e dt ot h e o b t a i n i n gp r o c e d u r e o fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l ，t h ep r o t e c t i n gp r o c e d u r eo f g u a r a n t e e dp e n d i n g t r i a la n dt h ew i t h d r a w i n gp r o c e d u r eo fg u a r a n t e e dp e n d i n g t r i a l b e s i d e s ，t h er e m e d yp r o c e d u r eo fg u a r a n t e e dp e n d i n g t r i a lw a sa l s o i n d i s p e n s a b l ed u r i n gt h i sp r o c e s s t h e f u n c t i o no fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l p r o c e d u r ew a st o s t a n d a r d i z et h ea p p l i c a t i o no fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l i n p r a c t i c e ，a c h i e v et h ea m b i t i o no fs a f e g u a r d i n gt h e h u m a nr i g h t s ，i m p r o v et h e e f f i c i e n c yo fc r i m i n a ll i t i g a t i o na n de c o n o m i z et h ej u d i c i a lr e s o u r c e s f o rt h e s e p u r p o s e ，t h eb a i lp r o c e d u r et h a tw a s - v e r ys i m i l a rw i t hg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l s h o u l db es t u d i e df i r s t l y a l t h o u g ht h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c e se x i s t e d ，t h ep r o c e d u r e i n c l u d e dw a sv e r yc l o s e i tw a sb a i lp r o c e d u r et h a ta l s o h a dt h eo b t a i n i n g p r o c e d u r e ，t h ep r o t e c t i n gp r o c e d u r ea n d t h ew i t h d r a w i n gp r o c e d u r e o nt h eb a s i s o fc o m p a r m i v ea n a l y s e sb e t w e e nt h e s et w op r o c e d u r e ，t a k i n gi n t oa c c o u n tt h e p r a c t i c a ls i t u a t i o n ，t h ea u t h o ra s s e r t e dt h a tt h es y s t e mo fg u a r a n t e e dp e n d i n g t r i a l s h o u l db er e f o r m e d a n ds o m es u g g e s t i o na b o u tt h e c o n s t r u c t i o no fr e a l g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a lp r o c e d u r ew a sp u tf o r w a r d t h i sp a p e rw a sd i v i d e di n t o5p a r t s c h a p t e r1 ，a no v e r v i e wo fg u a r a n t e e d p e n d i n gt r i a l ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p to fg u a r a n t e e dp e n d i n gp r o c e d u r ea n dt h e v a l u eo fg u a r a n t e e dp e n d i n gp r o c e d u r e c h a p t e r2 ，i n t r o d u c t i o no f b a i lp r o c e d u r e i nw e s t e r nc o u n t r i e s ，n o to n l yt h ec i v i ll a ws y s t e m ，s u c ha se n g l a n d ，a m e r i c a n ， c a n a d aa n ds oo n ，b u ta l s ot h ec o m m o nl a ws y s t e m ，f r e n c h ，g e r m a n y , a n dj a p a n i v 硕士学位论文论取保候审的程序构建 e t c c h a p t e r3 ，t h ea n a l y s i sf o rt h ep r a c t i c a ls i t u a t i o na n dm a i np r o b l e m sw i t h g u a r a n t e e dp e n d i n gt r a i li no u rc o u n t r y t h el a s tp a r ti st h ed e t a i l e dm e a s u r eo f c o n s t r u c t i n gg u a r a n t o mp e n d i n gt r a i lp r o c e d u r ei nc h i n a k e y w o r d s ：t h es y s t e mo fg u a r a n t e e dp e n d i n gt f i a l ； g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l p r o c e d u r e ； b a i lp r o c e d u r e v 浙江工商大学硕士学位论文 一事不再理的客观范围研究 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得本校或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 签名：蕊如 日期：砂7 年，谰徊 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解本校有关保留、使用学位论文的规定： 本校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学 位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 躲遂 一 日期：雪年友月夕驴日 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 引言 近几年，大量有关公安机关、检察机关超期羁押、侵犯被羁押人合法权益的的案例在 新闻媒体上频频曝光。超期羁押的比例逐年上升，屡禁不止。“根据最高人民检察院提供 的数据，1 9 9 3 年至1 9 9 9 年全国政法机关每年超期羁押一直维持在5 万至8 万人之间，1 9 9 9 年达到8 4 1 3 5 人，2 0 0 0 年为7 3 3 4 0 人，2 0 0 1 年为6 6 1 9 6 人。虽然全国的总人数在逐年下 降，但各地的数字却不容乐观。重庆市在1 9 9 7 年超期羁押1 2 7 8 人，1 9 9 8 年超期羁押1 5 9 3 人，1 9 9 9 年超期羁押1 8 2 6 人，2 0 0 0 年超期羁押1 8 4 6 人，逐年上升。”【l 】而另一方面，取 保候审制度却未能如人所愿发挥其应有的功能：1 9 9 7 年1 月至4 月，衡阳郊区公安分局 拘留7 0 人，取保率4 2 8 ，2 0 0 0 年上半年郴州苏仙区公安分局刑事拘留2 1 2 人，取保率 为3 7 。t 2 = l l 京东城区检察院2 0 0 0 年6 月到9 月受理审查起诉3 1 3 人，取保率2 2 6 。【3 1 海淀区名被告2 0 6 人的取保率1 1 7 。东城区2 0 0 0 年起诉和不起诉的1 1 6 名被告人的取 保率1 3 8 。【4 】超期羁押无论是对公民、对司法机关、还是对国家和社会都有极大的危害。 它极大地侵犯了公民的合法权利，同时还导致案件久拖不决、诉讼成本加大、效率降低， 不利于社会的稳定、影响了司法机关的形象、降低了司法机关的权威性和公信力。在分析 超期羁押的原因时，陈卫东教授认为“办案机关尤其是公安机关关于强制措施工作的出发 点是能捕的尽量捕，而不是考虑尽可能取保候审 。 取保候审是我国刑事诉讼中特有的一种制度，作为一种非羁押的刑事强制措施，本应 在我国现行刑事强制措施体系中有着无可替代的优点和价值，但是司法实践的结果却不甚 理想，根本没有发挥出它本身应该具备的优势和作用。对此，国内外学者以及司法界人士 对我国取保候审制度的改革和完善在理论上作了大量的研究。【5 】这些具有真知灼见的方 案，对于改造我国的取保候审制度是非常有价值的。笔者也注意到，相关的研究成果也多 关注实体规范，对程序规范的关注匮乏也是我国取保候审研究的主要缺陷之一。诚然，我 1 1 1 李楠以我们的视角切入保释制度【j 1 中国律师，2 0 0 3 ( 6 ) ：9 【2 】黄利保释与取保候审制度比较研究【d 】北京：中国政法大学法学院，2 0 0 6 ( 11 ) ：3 0 【3 】方敏论我国取保候审制度的完善【d 】四川：四川大学法学院，2 0 0 4 ( 9 ) ：8 h 唐磊中国审前羁押的实证分析叨法学，2 0 0 1 ( 7 ) ：3 1 【5 】晏向华保释制度的借鉴意义及我国取保候审制度的改革【j 】人民检察，2 0 0 3 ( 5 ) ：方臻论我国的取保候审制度 d 】 上海：华东政法学院法学院，2 0 0 4 ；宋振江，李楠以我们的视角切入保释制度【j 】中国律师，2 0 0 3 ( 6 ) ；魏磊从保释 制度谈中国取保候审制度【d 】安徽：安徽大学法学院，2 0 0 5 ；李建明重新认识取保候审的法律性质的明法学，2 0 0 3 ( 1 1 ) 等等。 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 国的取保候审实体制度的确存在诸多不合理之处，比如，取保候审条件缺乏可操作性、取 保候审方式单一、对取保后的犯罪嫌疑人、被告人监管空白等等。然而，取保候审的程序 规范的缺失才是我国目前取保候审诸多问题的症结所在。因为，无论如何完善的实体制度 也需要程序制度的落实与保障。程序规范的意义就在于使实体规范得到真正的贯彻执行。 但是，本文无意避开实体谈程序，也不打算回避实体制度，甚至对程序问题的剖析必然要 涉及实体问题。取保候审的实体制度依然是取保候审的基本制度，这是无可动摇的。笔者 只是从研究的角度关心程序问题，专门探讨取保候审的程序构建，达到使取保候审的实体 制度设计得以落实的最终目的。 我国取保候审制度与域外保释制度最突出的不同也就在于程序的缺失。我国取保候审 的整个过程中，行政化色彩突出，公检法机关起着单方面的主宰作用，办理取保候审的程 序都是审批制，审批程序也呈现出行政审批的特点，是秘密、层级式的单方审查决定，决 定程序不举行任何形式的听证。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属无权参与其中，难以 对取保候审的结果产生影响。对做出的否定决定，犯罪嫌疑人没有被提供救济的途径，甚 至还无从得知任何决定的理由和依据。这与域外保释程序的设置相差甚远。在程序公正和 诉讼文明的价值观指引下，重构我国的取保候审程序应当是改革取保候审制度的路径选 择。 2 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 第一章取保候审程序概述 在我国，取保候审这项制度可以追溯到西周。周礼秋官大司寇规定：“使州里 任之，则宥而舍之。 疏：“仍恐司前，为非而不改，故使州长里灾保任乃舍之。 6 1 古 时候，取保候审被称为“保候，近代被称为“具保 ，到了现代，我国刑事诉讼法将之规 定为“取保候审 ，而域外其他国家则将类似的制度称之为“保释 。取保候审，是指有 关公安司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或 者妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制方法。【7 】尽管学者对取保候审有不同界定， 但其基本的内涵都是对被羁押人提供担保并履行必要的手续后予以释放的一种制度，其目 的在于尽量减少因羁押而带来的人身权利的不可挽回的损失，保证诉讼程序顺利进行，以 维护社会公共利益。取保候审具有程序性和斥讼性、预防性和保障性、强制性和法定性、 暂时性和灵活变更性的特征。 一、取保候审程序的概念 取保候审程序指的是，取保候审取得程序、保障程序和撤销程序的总称。 ( 一) 取保候审的取得程序 取保候审的取得程序是指当事人对取保候审的申请程序和公安司法机关对取保候审 的决定程序。 申请程序是取保候审程序的启动环节，主要包括申请主体、申请阶段和申请方式等内 容。一般来说，取保候审由被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师 等遵循特定的程序规范向公检法机关提出申请。申请程序是取保候审程序中起着至关重要 的作用。决定程序是取保候审程序中的核心环节，包括决定主体、考虑因素、适用的保释 类型、所附加的条件等内容。当事人提出取保候审的申请后，公检法机关应在法定的期限 内予以审查，并作出是否批准申请的决定。此外，在刑事诉讼的过程中，司法机关认为犯 罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时，也可以由公检法机关在适当的时候依职权决定 6 1 李忠诚刑事强制措施制度研究【m 】匕京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 ：1 8 4 【刀张建良刑事强制措施要论【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 ：1 5 4 - 1 5 6 3 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 适用取保候审。因此，无论是当事人申请取保候审还是公检法机关依职权适用取保候审都 必须经过特定的决定程序，其主要任务就是审查当事人的申请是否符合法律规定的条件并 作出适当的法律决定，同意取保候审的还应当进一步决定当事人应当提供的保证金、取保 候审的监管措施等。 ( - - ) 取保候审的保障程序 取保候审的保障程序，是指公安司法机关在决定取保候审之后，为了保证取保候审 得以执行、刑事诉讼得以顺利进行，防止被取保候审人逃跑、妨碍证人作证、侵扰被害人 乃至重新犯罪而采取的一系列程序的总称。主要包括取保候审的保证和监管程序两个方 面。 保证程序是取保候审予以适用的具体程序，应当包括保证金保证、保证人保证和具结 保证等等。其中，保证金保证程序是我国目前取保候审保证程序的主要内容，即被取保候 审人在取保候审期限届满时，未违反取保候审相关规定的，公检法机关应当将保证金退还 给被取保候审人；肖被取保候审人违反相关的义务时，公检法机关可以依法作出没收保证 金的决定。监管程序是指法定机关、组织在犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审之后，对其 履行义务的情况进行的监督与管理程序。监管主体、监管职责和相关具体措施等是这部分 的主要内容。可以说，监管程序是取保候审程序的最后屏障，因此，取保候审监管程序的 完善与否，直接关系到整个取保候审制度的实施效果。 ( 三) 取保候审的撤销程序 取保候审的撤销程序，指的是公安司法机关在刑事诉讼中因法定原因撤销取保候审， 或者变更为其他强制措施，或者没有必要继续适用任何强制措施而决定予以解除的程序。 具体来说，包括取保候审的变更程序和解除程序。 我国取保候审的变更程序主要是指取保候审变更为羁押的程序，主要适用于下列两种 情形：一是被取保候审人违反了刑诉法第五十六条第一款的规定；二是采取取保候审不当， 不能保证诉讼的顺利进行。而取保候审的解除情形则包括发现不应当追究刑事责任和取保 候审期限届满这两种情况。从现代社会来看，追求人权保障和犯罪控制之间的平衡，是各 国、各地区刑事诉讼制度发展的普遍方向。取保候审制度在赋予犯罪嫌疑人、被告人不被 羁押“权利 的同时，也要考虑控制犯罪、保障诉讼顺利进行的目的。因此，对于取保候 审程序的决定机关来说，不仅在取保候审的决定程序上需要兼顾上述两方面的需要，而且 在已经作出取保候审决定的情况下，也需要根据诉讼中不断变化的实际情况及时调整取保 4 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 候审的适用，以更好地达到刑事诉讼的目的要求。 此外，在取保候审过程中必然会涉及到救济程序问题。正如古老的法律谚语所言，“无 救济无权利 。取保候审程序中的救济，是指当被羁押的犯罪嫌疑人、被告人认为其在取 保候审的过程中受到不平等、不公正的待遇，应该获得的权利没有获得，不应受罚而被施 以惩处的情况下，得以对这种情况进行矫正的方式或程序。通常而言，犯罪嫌疑人、被告 人取保候审遭受侵犯存的情形存在于取得程序、保障程序和撤销程序的各个阶段，具体包 括：符合取保候审条件而不被允许取保候审的情形；虽被允许取保候审，但被科以不当担 保条件的情形；取保候审适用程序违法的情形；取保候审违法没收保证金的情形等等。我 国取保候审救济程序的设置基本上还处于空白状态。救济程序的欠缺，也是我国取保候审 制度在实践中适用率不高、应有功能难以有效发挥的重要原因之一。 二、取保候审程序的价值分析 首先，规范司法实践中取保候审的适用。我国刑事诉讼法将取保候审界定为强制措施， 虽然也赋予犯罪嫌疑人、被告人一方的申请权，但是否采取取保候审，乃是公检法机关绝 对的、几乎不受限制的自由裁量权。随着我国法治化进程的不断进步，尊重和保护公民权 利的意识不断提高，必然要逐步实现取保候审性质的权利化转变。取保候审程序的适用， 能够防止恣意妄为，从而实现司法实践中对应该取保候审的当事人就必须适用取保候审。 同时，取保候审的程序规范也要求对于不符合取保候审适用条件的就坚决不能放宽条件适 用，从而遏制办案人员滥用自由裁量权乃至司法腐败的现象，保障了被羁押的犯罪嫌疑人、 被告人依法获得取保候审的正当权益。 其次，帮助实现取保候审人权保障的根本目的。取保候审作为羁押替代措施与人权的 关键就在于对公民人身自由权的处置。无罪推定原则要求尊重犯罪嫌疑人、被告人的人身 权利并切实保障其人身自由、限制羁押的适用。对不应该羁押的犯罪嫌疑人、被告人适用 取保候审也正体现了宽严相济的刑事司法政策。而取保候审程序则是取保候审兑现上述目 的途径。其原因在于，取保候审程序为取保候审的人权保障目的提供了最为具体的措施， 使其人权保障的功能落到实处。有了取保候审的程序规范，犯罪嫌疑人、被告人才能可以 在刑事诉讼中拥有更充分的机会去发现有利证据、获得律师和其他专业人士的帮助，进而 最大程度地保护自己的合法权益。 再次，提高诉讼效益。诉讼效益即以最小的成本投入取得同样多的正面效果，或者投 5 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 入同等的司法资源得到最大的实际效果。取保候审程序的诉讼效益表现在，使取保候审的 裁决结果更容易被人们所接受。我国台湾学者邱联恭认为，应从“实质上保障其参与该程 序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，在裁判作成以前，应保障该入能得适时、适式 提出资料、陈述意见，或为辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证 据，应不得成为法院作成判决之基础 。这样，在一定程度上缓和了公检法机关与被羁押 人之间的矛盾与对立，甚至可以缩短办案时间、提高效率尽快结案，从而提高诉讼效益。 最后，节约司法资源。取保候审程序的完善使取保候审的适用具有可操作性。程序性 重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。哈耶克说过，要使一个自由社会能顺利有效地 运作，法律的确定性，其重要意义是如何强调也会过分的。完善的取保候审程序使取保候 审途径变得畅通，越多的人获得取保候审，则意味着国家羁押率的减少。羁押率降低大大 减轻了羁押场所的压力，节约国家为羁押人犯所必要的财政开支和管理资源，使国家能合 理配置司法资源，减少诉讼成本。 6 浙江工商大学硕士学位论文 论取保候审的程序构建 第二章取保候审程序的域外相关制度保释程序考察 取保候审是我国刑事诉讼法所特有的。域外与此相类似的制度就是目前多数国家所 采用的保释制度。取保候审与域外的保释制度最本质的区别在于，我国的取保候审首先是 作为一种强制措施，其次才是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利。而域外保释则首先是 作为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利予以保障，其次才是突出强制的作用。二者在本 质上有着重大不同，但是，同时笔者也注意到它们在程序上却很类似。保释程序也有取得 程序、保障程序和撤销程序的相关规定。因此，取保候审程序的域外相关制度就是保释程 序。通过对域外保释程序的比较、考察，对完善我国取保候审程序具有重要意义。 一、英美法系国家( 地区) 考察 ( 一) 英国 英国逮捕警官逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，迅速将其带至警察局，由羁押警官进行讯 问并做记录。在讯问前，须通知犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师到场。此时，犯罪嫌疑人、 被告人及其辩护律师可以提出保释申请。一般而言，只要在犯罪嫌疑人、被追诉人限制人 身自由后一直到终审判决之前的任何阶段里，都可以通过递交保释申请来启动保释程序。 但在司法实践中，申请程序的开始一般处于每一个诉讼阶段的结束之后，最为常见的是犯 罪嫌疑人、被告人被强制到案之后。此后，在法院审判过程中直至生效判决作出前，被告 人也有权提出保释申请。但是，除非情形发生变化，对于治安法院审判的案件，犯罪嫌疑 人只能提出两次保释申请。 保释决定主体有法官、警察、司法行政官、验尸官。【8 】法官是最主要的保释决定主体。 治安法院、刑事法院、高等法院、上诉法院、军事法院等法院的法官都有权在各自权限内 作出保释决定。而且，在决定是否保释时，通常考虑以下因素：涉嫌犯罪的性质和严重程 度；可能判处的刑罚；以前的保释情况和犯罪前科；案件中证据的情况等。警察在逮捕时 可由逮捕警察作出保释决定，在逮捕后，如果能够提出具体的罪名指控，那么羁押警察就 嗍徐静村，潘金贵英国保释制度及其借鉴意义叨现代法学，2 0 0 3 ( 6 ) 7 浙江工商大学硕士学位论文 论取保候审的程序构建 有权决定被告人能否获得保释。【9 】而且，当拒绝保释的理由不能令人信服，而无条件保 释又可能导致危险时，可以对保释附加一个或多个条件。常见的保释条件包括：在指定的 地点居住；宵禁；按时向警察局报到；不直接或者间接地接触控方证人；不得进入指定的 地点或者区域；上交护照等旅行证件；佩戴电子移动监控装置等。英国原则上实行无条件 保释。但随着犯罪控制理念越来越得到重视，附条件保释有逐渐扩大和严格的趋势。2 0 世纪8 0 年代至9 0 年代早期的研究表明，有1 4 到1 3 之间的被告人被批准附条件保释。 稍后的一些研究发现，这一比例可能超过5 0 ，以至于附条件保释已经演变成一种常规做 法。f l o j 英国具体设置了听证程序以听取控辩双方对是否保释的意见，并据此独立地作出保释 的决定。其程序与美国保释的听审程序大致相同：检察官把案件的情况告诉法官，明确指 控哪种罪行，现有证据如何，就是否适用保释提出自己的意见。如检察官认为嫌疑人可能 不按条件出庭或者重新犯罪，应提供证明，检察官有权提议拒绝保释。在检察官提出看法 之后，由嫌疑人及其律师对是否同意，保释的问题发表意见，通过反驳检察官的意见，说 服法官准予保释。总的来说，听审的目的就是对嫌疑人保释申请进行审查，也是对羁押官 拒绝保释的理由重新审查。但是，一项对伦敦的两个繁忙的治安法院的研究指出，保释程 序的平均持续时间是六分钟，这导致大法官奥德勋爵建议“治安法官和所有法院的法官都 应当多花点时间考虑保释问题 【1 1 1 而在大多数情况下，被告人无需自己提出申请，而具有保释权的司法官员会依职权予 以裁定批准。在警察拘留犯罪嫌疑人之后，如果能够提出具体的罪名指控，那么其就有权 即可决定被告人能否获得保释：如果警察决定拘留，则必须在规定的时间内将带到治安法 官面前以再次决定是否对于犯罪嫌疑人进行保释。根据( 1 9 8 0 年英国治安法官法第4 3 条，当某人因一项犯罪被无证逮捕时，如果不能在2 4 小时内将其带至治安法官面前，应 由高级警官对其案件进行调查，除非是犯严重犯罪，即可予以保释。i l z j 并且，在整个取得保释的过程中，申请保释人和控诉方都有权对保释决定提出救济。 前者的救济方式主要有：可以向其他法院再次提出申请、请求复审、提出上诉，后者的救 济方式主要有针对该保释决定向刑事法院提出上诉、请求对保释决定进行复议或复审。 ( 1 9 7 6 年保释法规定：如果治安法院或刑事法院拒绝保释，应当说明拒绝的理由以便 9 1 如英国1 9 8 4 年警察与刑事证据法第四部分，1 9 9 4 年刑事审判与公共秩序法第2 7 条规定。 【1 0 1 【英】麦高伟，杰弗里威尔进英国刑事司法程序【m 】姚永吉，译北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 1 8 【1 1 】【英】约翰斯普莱克英国刑事诉讼程序【m 】徐美君，杨莎涛，译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 3 2 - 1 3 6 【1 2 】中国政法大学刑事法律研究中心组织编译英国刑事诉讼法( 选编) 【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 ：1 8 8 8 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 申请人能考虑向其他法院提出申请。如果有其他情况，应当告知他可以向高等法院申请保 释。大部分被拒绝保释的案件会被移送至皇家刑事法院进行审判。在皇家刑事法院，犯罪 嫌疑人有另外的申请保释的权利。1 9 9 5 年刑事诉讼法( 苏格兰) 第3 0 条、第3 2 条规 定申请保释人对保释决定不服的，或者不能接受保释附加的条件或要求交纳的保证金数 额，可以通过复审和提出上诉的方式来寻求救济。在进入2 0 世纪9 0 年代后，立法也加 强了控诉方对保释决定不服的救济。【1 3 】 2 0 0 3 年司法法将控诉方针对治安法院准许保 释的决定的上诉权扩展到所有可判处监禁刑的犯罪，而不是原先规定的仅限于法定最高刑 为5 年以上有期徒刑的犯罪。 就保释保障程序而言，根据保释提供的担保不同，可以分为保释金或其他财产保释、 保证人保释以及具结保释等信用担保。担保物通常除了是现金，还可以是旅行支票或者任 何其他容易保管、在违反保释义务被没收时能够兑换成英国货币的有价物。事实表明，财 产保通常应当采用现金或者银行支票的形式以避免产生价值评估、保存或兑换方面的问 题。至于保证企的数额，通常由作出保释决定的法院或警察自由裁量决定，警察在案发现 场及警察局有权决定保释与否及保释金的数额。英国法并未明确规定具体的保证金上限和 下限。但根据前述1 6 8 9 年英国权利法案的规定和有关法律的规定，英国法中并未允 许收取过高的保证金。嫌疑人或被告人若违反警察或法官指定的自动到场或到庭义务，除 给予其他制裁外，同时没收本人或保证人提供的保释金。嫌疑人若对此有异议，应由司法 警察尽速带到治安法院，法院在控辩双方的共同参与下决定保释与否，或者对司法警察作 出的有关保释的决定不服，可向治安法院提出上诉；对治安法官作出的有关保释的裁定不 服，可向上级法院提出上诉。 同时，为确保做出正确的保释或羁押候审决定，有专门机构( p n c ) 负责提供嫌疑人 个人的保释信息，即犯罪纪录和保释期间犯罪的记载，供法院决定保释前的参考，并定期 向法院反馈他们作出的保释决定的最终后果。为了保障保释制度的有效运行，英国建立了 一套以保释支持机构为核心的保障机制。保释支持机构是警察、教育、医疗等部门共同在 社区组建的，专门支持保释、监督教育被保释人的组织机构。其工作构想是尽量给予犯罪 嫌疑人、被告人保释，努力将保释适用于所有嫌疑人、被告人。机构中，最突出的是针对 未成年犯罪嫌疑人、被告人建立的保释支持小组。该小组以重复犯罪、严重犯罪、陷入困 境的未成年犯罪嫌疑人、被告人为支持重点，了解他们的情况，尤其是保证他们的受教育 【1 ，】( 1 9 9 3 年保释法( 修正案) ： 、1 9 9 4 年刑事审判与公共秩序法、( 1 9 9 5 年刑事诉讼法( 苏格兰) 分别作出规 定。 9 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 权不被中断。并且，针对每一个被保释的未成年人专门制定计划，为他们在社区内提供短 期的住所，帮助他们解决问题。实践证明，支持小组支持的被保释人大部分都非常合作， 只有少数违反义务而被重新逮捕。此外，对于那些获保释而无家可归者、没有稳定的家庭 住址、有殴打家庭成员倾向、家庭不能防止其重新犯罪的被保释人，英国建立了保释旅馆 和青少年保释寄宿所。这种保释旅馆通常由缓刑部门设立并进行管理。由于保释旅馆的成 员全天候负责被保释人的生活并监督他们的行为，因此，被保释人再犯的比例也比较低。 英国还在一定范围内适用电子监控的方式对被保释人进行监管，这种电子监控方法， 又称尾随监视，即在释放被侦查的人的情况下，可以在其手腕或者脚上使用电子监控装置， 被保释人离开2 0 0 米即自动报警，以使警察对其进行远程监控，可以随时找出被侦查的人 所处的位置，从而确定其是否违反了禁止靠近被害人以及其他可以通过电子监控发现的禁 止性规定。通过它可以监控被保释的青年人对保释条件的遵守情况，对强制遵守条件和阻 止习惯性犯罪行为非常有效，已经在1 2 岁至1 6 岁之间的青年人中使用了。但是，这项技 术对科技、资金的要求比较高，一般适用于比较严重的犯罪、重新犯罪、暴力犯罪等。 最后，保释的撤销程序一般发生在当被保释人违反法律规定的保释义务或保释条件， 甚至重新犯罪的情形下。此时可以撤销保释对其重新羁押。但是如果被保释人遵守保释条 件，按时参加诉讼的，保释即自行解除。( 1 9 7 6 年保释法第3 条规定：如果在刑事诉讼 保释中，被具结释放且负有义务向监管法院自动归案的人，未在指定期日自动归案，法院 可以签发逮捕令。如果被具结释放人在向法院自动归案后，在法院准备开始或重新开始听 证程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以签发逮捕令。对于被具结释放且负有义务向 监管法院自动归案的人，如果警察有合理根据相信该人可能不会自动归案；该人可能违反 保释条件，或怀疑他已经违反了保释条件；或该人有一个或者多个担保人而被保释，而其 中有一个担保人以书面形式通知警察声称该人可能不会自动归案，且为此理由，该担保人 希望解除其作为担保人的义务，则警察有权对该被保释人无证逮捕。如果，被保释人不承 认其有违反保释条件的行为时，警察应当在逮捕被保释人后2 4 小时内，尽可能将其带到 被逮捕地区的治安法官面前，由治安法官根据案情需要决定将其羁押候审或按原条件或不 同条件准予他保释。 对于具结方式保释的，也可以撤销具结保释，并令其重新具结保释。( 1 9 8 0 年治安法 院法第1 1 6 条规定：在根据保证人的告发撤销具保的情况下，治安法院对依照逮捕证或 传票被带至法院的被保证人，可以撤销具保，并令其重新具保，在有保证人或无保证人的 1 0 浙江工商大学硕士学位论文论取保候审的程序构建 情况下保证守法或规矩其行为。 ( 二) 美国 美国，保释是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利。从整体来看，除了死刑案件外，其他 所有案件的犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕都有权请求保释。美国法典第3 1 4 2 条第 1 款规定：“除死刑案件外，所有的犯罪嫌疑人、被告人都有权利要求释放，主管的司法 官原则上应当命令释放而不是命令羁押；而且在释放时，只要能够合理地保证嫌疑人或被 告人按照要求到庭以及其他人和社会的安全的，应当尽可能不附带限制性条件，而以个 人具结或无担保的出庭保证书的形式释放。 法院行使保释决定权，警察一般没有决定保释的权力，即被告人在被逮捕后一般要求 在尽可能短的时间内带到法官面前，如明尼苏达州规定这一期限为3 6 小时。【1 4 】美国法 典第3 1 4 1 条授权法官在审判前以及判决或上诉期间对保释问题作出决定。这与英国警 察、法官、司法行政官等都有保释决定权的规定不同。美国1 9 8 4 年联邦保释改革法 规定，法官裁定保释时需要考虑的因素：( 1 ) 被指控犯罪罪行的性质和情节，包括是否属于 暴力性犯罪或是否与毒品有关；( 2 ) 对该人不利的证据的证明力；( 3 ) 被保释人的历史与性 格特征等。并规定如果法官认为无条件释放的方法不能合理地确信可使被告人按时到庭和 保证社会及其他人地安全，法官应当在被告人首先接受在保释期间不违反联邦法律、州及 当地法律的前提下，附加一项或多项条件，以充分清晰、明确和足以指导被告人如何行动 的文字说明。 而听审程序一般发生在公诉方要求羁押、辩护方要求保释，或者控辨双方对保释金数 额争执不一，或者被告人不符合权利保释的条件而又提出申请的情况下才会出现。其中暴 力犯罪、最高刑为终身监禁或死刑的犯罪、可处1 0 年以上监禁的毒品犯罪以及被告人曾 经有过两次这几种罪的定罪前科的重罪案件，听审应当根据检察官的申请进行。其他案件 可以根据申请，也可以由司法官依职权进行。在听审程序中，被告人有权获得律师的帮助。 审判前服务机构或检察官有权对羁押或释放及其所附条件向法院提出建议。司法官裁定批 准保释时，可以附带其它条件，应在签发的释放令中详细写明。在这一阶段，由于被告人 有权获得律师的帮助或由律师代理，所以，往往会形成正式审判的情形。 取得保释的救济程序可分为请求复审、提出上诉和申请人身保护令三种方式。根据美 国法典第3 1 4 5 条、( 1 9 8 4 年联邦保释改革法规定