（诉讼法学专业论文）论我国民事证据失权制度之完善.pdf

摘要 证据是引导诉讼进程的灵魂，关系到双方当事人的成败得失，因而证据问题是 民事诉讼法中的基础性与关键性的问题。合理而完备的证据制度的实行，将对我国 民事审判方式改革乃至整个民事司法制度都会产生重大而深远的影响。证据失权制 度溯源到历史上有法定顺序主义和自由顺序主义，前者是过分苛刻地将证据迟延排 除在了证据大门之外，而后者乃证据随时提出主义，在充分给予当事人追求客观真 实的自主权的同时，却也给证据突袭提供了可乘之机，忽视了程序的安定性与裁判 的稳定性，增加了诉讼成本，使“迟来的正义而非正义 。于是证据适时提出主义应 运而生，确认证据失权的法律后果，督促当事人积极举证，保障举证时限制度的有 效落实。结合我国目前的立法现状理应加强对证据失权的理论研究，同时着眼于制 度内部的价值平衡理念，在当事人失权之前做好赋权保障工作，并借鉴外国的先进 经验，与我国本土化的实际情况相结合，加快立法改革，完善我国民事证据失权制 度。 本文采用比较分析、理论联系实际的研究方法，试从证据发展的历史沿革入手， 全面客观地剖析民事证据失权制度的逻辑结构，揭示民事证据失权制度确立的1 廿界 趋势。创造性地针对证据失权理论的价值进行深层次的论证与评析，以诉讼难义与 诉讼效率以及程序公正与实体公正的平衡理念为切入点，从追求客观真实与法律真 实的本质统一出发，促成我国传统诉讼观念的转变，推动我国法治化进程。进而结 合两大法系的横向对比与我国的纵向发展历程，推导出我国民事证据失权体系完善 之路，以期拓展我国证据制度的立法思路，促成我国诉讼格局的实质性转变与进步。 关键词：民事诉讼；证据失权；举证时限；价值；完善 ab s t r a c t p r o o fi st h es o u lo fl i t i g a t i o np r o c e s s ，a n di tc o n t r i b u t e st ot h eb e n e f i t so fe i t h e rp a r t y o fl i t i g a t i o n ，s oi ti sab a s i ca n dk e ye l e m e n to fc i v i ll i t i g a t i o n t h ep r a c t i c eo fr e a s o n a b l e a n dp e r f e c tp r o o fs y s t e mw i l lh a v eag r e a ta n dp r o f o u n de f f e c to nt h er e f o r mo ft r i a lw a y , e v e nt h eo v e r a l lc i v i lj u d i c i a li n s t i t u t i o n t h ep r o o f i n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nd a t e sb a c kt ot h e c o n c e p t so fl e g a ls e q u e n c ea n df r e es e q u e n c e t h ef o r m e rd e n i e sd e l a y e dp r o o fi nas t r i c t w a y , w h i l et h el a a e ra l l o w sp r o o ft ob ep r e s e n t e da tan e c e s s a r yt i m e ，w h i c ho f f e r s c h a n c e so fs u d d e ns t r i k eo f p r o o fa sw e l la sa d e q u a t er i g h tf o rt h e mt oa c to nt h e i ro w ni n p u r s u i to fo b j e c t i v e n e s sa n dg e n u i n e n e s s h e n c ef r e es e q u e n c ei g n o r e st h es t a b i l i t yo f p r o c e d u r ea n dj u d g m e n t ，i n c r e a s e sl i t i g a t i o nb u r d e n s ，a n dm a k e st h el a t ej u s t i c eb e c o m e i n j u s t i c e a c c o r d i n g l y , t h ec o n c e p to fa d d u c i n gp r o o fa tap r o p e rt i m ec o m e sw i t ht h et i d e o ff a s h i o nw i t ht h ef u n c t i o no fi m p l e m e n t i n gt h ei n s t i t u t i o no ft i m el i m i t a t i o no f a d d u c i n g p r o o fe f f e c t i v e l yb ya f f i r m i n gl e g a lc o n s e q u e n c eo fi n v a l i dp r o o fa n du r g i n gl i t i g a n t st o g i v ep r o o fa c t i v e l y t h ec u r r e n td o m e s t i cl e g i s l a t i v es i t u a t i o nc a l l sf o rf u r t h e rt h e o r e t i c a l s t u d yo np r o o fi n v a l i d i t y ，m e a n w h i l e ，t h el e g i s l a t i o nr e f o r ms h o u l db ea d v a n c e da n dt h e d o m e s t i ci n s t i t u t i o no fc i v i lp r o o f i n v a l i d i t ys h o u l db ep e r f e c t e d ，b ym e a n so ff o c u s i n go n t h eb a l a n c e dv a l u ec o n c e p ti n s i d et h ei n s t i t u t i o n ，p r o t e c t i n gl i t i g a n t sb e f o r ep r o o fg e t s i n v a l i d ，a n da l s ob yc o m b i n i n gf o r e i g na d v a n c e de x p e r i e n c e sw i t hc h i n e s el o c a ls i t u a t i o n t h i st h e s i sa d o p t st h es t u d y i n ga p p r o a c h e so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc o m b i n i n g t h e o r yw i t hp r a c t i c e i ts t a r t sw i t hh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dr e f o r m a t i o n ，p r o b e s c o m p l e t e l ya n do b j e c t i v e l yi n t ot h el o g i cs t r u c t u r eo ft h ei n s t i t u t i o no fc i v i lp r o o f i n v a l i d i t y , a n dr e v e a l st h eg l o b a lt r e n do ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ei n s t i t u t i o no fc i v i lp r o o f i n v a l i d i t y w i t ht h ea i mo fc o n t r i b u t i n gt oas h i f to ft r a d i t i o n a ld o m e s t i cn o t i o no f l e g i s l a t i o na n dp u s h i n gf o r w a r dd o m e s t i cp r o c e s so fl e g a l i z a t i o n ，t h i st h e s i st a k e sa st h e s t a r t i n gp o i n tt h eb a l a n c e dc o n c e p to fl e g i s l a t i o nj u s t i c e ，l e g i s l a t i o ne f f i c i e n c y , p r o c e d u r a l j u s t i c ea n ds u b s t a n t i v ej u s t i c e ，s e t so f ff r o mi n s t i n c tu n i t yo fo b j e c t i v eg e n u i n e n e s sa n d l e g a lg e n u i n e n e s s ，a n dc a r r i e so u tac r e a t i v e ，p o i n t e da n dd e e pd e m o n s t r a t i o na n da n a l y s i s o ft h ev a l u eo ft h et h e o r yo ft h ev a l u eo fp r o o fi n v a l i d i t y c o n s e q u e n t l y , t a k i n gi n t o a c c o u n tt h ec o m p a r i s o nw i t ht h et w om a j o rl e g a ls y s t e m sa n dd o m e s t i ch i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t ，i tl e a d st ot h ep e r f e c t i n go fd o m e s t i cs y s t e mo fp r o o fi n v a l i d i t yo fc i v i l l e g i s l a t i o n ，i nt h eh o p eo fp e r f e c t i n gt h et r a i no ft h o u g h to fl e g i s l a t i o no fd o m e s t i cp r o o f i n s t i t u t i o n ，a n da c h i e v i n ge s s e n t i a ls h i f ta n dp r o g r e s so f d o m e s t i cl i t i g a t i o nl a y o u t k e yw o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ；p r o o fi n v a l i d i t y ；t i m el i m i to fa d d u c i n gp r o o f ；v a l u e ； p e r f e c t i o n 学位论义独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：篮衍、 日期：1 年多月，。同 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密口 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：篮柞 日期：赢呀年月勿日 导师签名：弼碱日期：砷年歹月忡 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使 6 3 引言 证据是诉讼法中的基础与关键，贯穿于民事诉讼的始终，从整个诉讼格局来看， 证据的提出与调查一方面关乎当事人的诉讼请求与实体权利是否得到支持与认可， 另一方面实质上对于法官在庭审过程中形成自由心证产生至关重要的影响。“打官司 就相当于打证据”，涉讼民众经常挂在嘴边的浅显易懂的话语，足以显示出当事人为 求得胜诉的对抗以及审理程序的安排与设计都是围绕证据的充分性与有效性而展开 的。因而民事证据失权制度不仅仅作为举证时限制度的补充决定整个诉讼的公 平与效益，而且更好地促进我国民事审判方式的改革。 在审判案件的处理方式上，面对追求案件真实的认识能力的无限性与认识程度 的有限性，诉讼效益的经济性与程序正义的制约性，加之法律文化与历史传统的先 天性使各国在对证据时效的设置上呈现出多元化的选择趋势。但随着诉讼迟延对司 法公信力的危害加重，各国不约而同地采取提高诉讼效率，平等赋予双方当事人攻 击与防御的手段，由证据随时提出主义转型至证据适时提出主义，基本上都确立了 证据失权制度。 基于我国传统的诉讼观念与i 1 1 1 起步的法治建设，无论我们从当事人行使权利 与法官自由心证的角度去认识诉讼程序应当如何设最也好；抑或是从程序本身的设 计所具备的科学性与合理性的角度柬审视如何约束当事人与规范法官的行为也罢； 仍应从证据失权制度本身的理性价值去分析并寻找其存在的必要性与可行性，在诉 讼正义与诉讼效率中把握其平衡点，达到程序公j f 与实体公正的和谐统一。证据失 权制度在我国建立时间不长，理论界与实务界对其认识与评价并不统一，甚至还有 不同程度的误解，有人把证据的失权后果与发现案件真实的诉讼目的完全对立起来。 面对我国的现实国情，应理性面对权利救济大众化的需求念势，认清正义正如博登 海默所说是普洛透斯变幻莫测的脸，在不同的情境下有不同的标准，不能一概认为 剥夺了当事人的权利就一定不利于实现公平正义，不利于司法进程。 笔者认为，我们不否认民事证据失权制度自身还有一些问题与不足，体系构建 不完善，相关的保障措施没有及时的跟进，但任何一项新兴制度必然是伴随着风险 与挑战而不断壮大与发展的，只要其符合世界法治的趋势与潮流，能够解决我国诉 讼程序上的实质问题，代表追求实体公正与程序公正的积极力量，应该充分肯定其 存在的合理性并完善其相关保障体制建设。证据失权制度所体现的正是诉讼正义与 诉讼效率的完美结合，它一方面打击证据突袭给弱势一方造成的诉讼地位不平等， 维护了诉讼正义与司法权威；另一方面督促当事人及时行使举证权利来降低诉讼成 本，提高诉讼效率。我国构建本土化的证据失权体系与相关保障机制可以从根本上 促进举证时限制度的贯彻落实，推动审前准备程序的建立与完善，同时唤醒社会大 青岛大学硕i ? 学位论文 众接受新的诉讼观念，为共建法治国家打下坚实基础。 2 第一章民事证据失权制度的基本问题概述 第一章民事证据失权制度的基本问题概述 1 1 民事证据失权制度的理论分析 1 1 1 证据失权制度的概念 证据问题是民事诉讼活动中的核心问题，而证据失权制度也理所当然成为民事 证据制度的重要组成部分，它是指在民事诉讼活动中，负有举证责任的当事人在法 律规定或法院指定的期间内，无正当理由不提供或者迟延提供的证据，在期间经过 后人民法院不再采信而产生证据失效的法律后果的一项诉讼法律制度。 证据材料要想经过举证、查证、质证与认证四个步骤而成为人民法院适用法律 的定案依据，必须在每一步上严格遵循其程序规则，无正当理由而逾期举证的，自 然丧失了当事人的举证权利，这是对当事人消极举证怠于行使权利的惩戒，也是对 相对方的当事人合法权益的保护。 民事证据失权制度，理论界对其称谓不尽相同，又称其为证据失效制度，举证 时限制度等。“证据失权与举证时限是等义的概念，二者的差异只是表述的侧重点不 同。”n 1前者从权利的法律后果角度来进行界定，强调当事人违背程序而丧失了证 据提出权与证明权的严重后果；后者从程序上的期限角度来进行描述，强调举证务 必在一定的时间内完成。这两种称谓在概念的界定上并没有实质性差异，其基本内 涵是致的，只是在侧重点上有所区别。笔者赞同使用“证据失权 一词，因为其 更能直观地显现逾期举证的不利后果，以此来打消当事人滥用诉讼权利的念头，督 促自己专心及时地举证，从而起到更好的震摄效果，也使法律术语更加大众化显浅 易懂。“举证时限制度 字面含义过于专业化，相对于我国民众法律素养不高的现实 情况，容易引起对概念定义的困惑。同时笔者认为，根据诉讼程序的不可逆性与阶 段性的特点，“证据失权”可以直接涵盖行为模式与法律后果的法律逻辑层次与结构， 从而推导出民事证据失权制度的内容。 1 1 2民事证据失权制度的构成要件 1 1 2 1 证据失权制度的主体 设置证据失权制度的目的主要是出于对诉讼成本与收益的考量，也符合某些学 者所主张的“民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的 认同。”圆深层次的内在原因是推动证据失权的主体及时行使自身的权利，无形之 中增加了其潜在的危机感，来保证诉讼程序的顺利进行。 民事诉讼的进程需要法院和双方当事人来共同推动，那么证据失权制度针对证 据证明权的丧失问题是否只涉及到一方主体而产生约束作用呢? 这要从法院在诉讼 3 青岛人学硕士学位论文 中天然具有的与当事人不同的诉讼地位和诉讼角色来分析。口1 法院本身作为国家的 审判机关，是从审判主体的诉讼角度出发，处于相对消极的诉讼地位，对时问的消 耗持消极态度，只有在审限的要求范围内才会去主动控制程序的进程速度。在正常 情况下，审判主体没有必要通过诉讼迟延来获取利益，与其定纷止争，全力认证定 案的工作目标不符。所以证据失权的主体只会限于当事人而与处于中立地位的法院 无关，只是在法律后果上会影响到法院采信证据的态度而己。 关于证据失权的主体，学术界一般界定为负有举证责任的当事人。举证责任是 指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，既包括行为意义上的举证 责任，即当事人对自己提出的主张有提供证据的责任，也包括结果意义上的举证责 任，即当待证事实真伪不明时，由负有举证责任的人承担不利法律后果的责任。h 3 有 的学者又将前者称为形式意义上的举证责任( 主观证明责任) ，后者称为实质意义上 的举证责任( 客观证明责任) 。笔者认为，证据失权中当事人的举证责任倾向于行为 意义上的举证责任，因为它是根据诉讼进行的具体情况动态分配的，并不是只单一 拘束于原告或被告，这种在双方当事人之间动态交换的举证责任引导着案件事实不 断地向前推进。这里的证明责任只是一种“推进责任 ，并不一定是“说服责任”， 其主体若逾期举证所承担的仅是证据失效的后果，而此证据不一定影响实质上的案 件结果，只是对失权主体本身而言承担了一些不利的风险。即失权主体的举证责任 是动态的而非静态，即只要当事人处于向法院提交利己证据的地位，都可以定义为 证据失权制度的主体。 1 1 2 2 证据失权制度的期限 证据失权制度与举证时限制度是紧密联系在一起的，证据失权是对超过举证时 限的行为进行约束与限制的补充制度，因而证据失权的期限也即举证时限的起止点， 是作为当事人提出证据的期间来督促当事人积极行使权利以支持自己的诉讼主张。 举证时限的确定方式是多元的，包括法定、指定与协定三种。嘲第一，法定举 证时限是指由法律直接明确加以规定的提出证据的期限，当事人必须遵守，具有强 制性与统一性，当事人不能另行协定，法院也不得再另行指定，否则就不会再发生 相应的法律效力。第二，指定举证时限，是指人民法院可以根据案件的具体情况， 依职权进行指定的期限，是可变更期间，相对于法定举证时限来说，没有那么严格。 在诉讼过程中，考量案件的复杂程度与收集证据的难易程度，由法官根据自由裁量 权针对实际情况指定合理的举证期限，充分保障实体公正。而且指定举证时限在特 殊情况下经法院准许，也可变更或延长。第三，协定举证时限，是指先由当事人协 商一致，并经人民法院认可的举证期限。其行为性质属于当事人的诉讼合意，即诉 讼契约，这是公法私法化所体现出来的充分尊重当事人双方的选择意愿。为防止当 4 第一章民事证据失权制度的基本问题慨述 事人在诉讼的公法领域恣意妄为，“法院根据案件的具体情况，依据公平原则和诚实 信用原则对当事人之间的合意进行审查，决定是否许可。1 笔者认为，协定举证 期限较前两者而言更为灵活，应优先适用，最终确定合理的期间来保证证据失权制 度价值的实现。 1 1 2 3 证据失权制度的主观可归责性 诉讼权利的不行使虽然不会像诉讼义务不履行那般必然产生不利的法律后果， 但它与最终的预期结果之间仍然有着间接的联系，若不积极行使则会对当事人自身 产生隐性的不利后果。所以在证据失权制度的相关规定上更应当慎重，再者结合我 国民众接受法律普及教育的程度不高，在做出剥夺当事人证据提出权与证明权之前， 必须充分考虑其主观上的可归责性。 笔者认为，当事人在逾期举证的情况发生时，应区别对待，看其有无正当理由， 是否是由于其故意或重大过失所致。根据证据失权制度原则上逾期举证应发生失权 效果，但若当事人主观上不存在故意与重大过失且有正当理由时，其应承担证明责 任，是否采信由法官结合法律的细化规定与自由心证综合判断。 1 1 2 4 证据失权制度的后果 证据失权制度的后果乃当事人在规定期限内不举证或逾期举证所承担的证据失 效的法律后果。这是整个证据失权制度的核心，因为作为一个法律规则，从法律逻 辑结构上分析，只停留在行为模式上而没有相应的法律后果，将使整个规范形式不 健全，也无法使举证时限得以正常运作与贯彻实现。 证据失权的实质是当事人丧失了保障自己实体权利的一种手段，即丧失证明权。 从当事人角度来看，由于自己的消极懈怠或主观恶意，而失去了对自己所提出的权 利主张和事实主张的证明权( 在举证环节主要表现为证据提出权) 。这种证据失权的 后果直接体现在诉讼活动中当事人不再可以自由支配证据来行使自己的攻击与防御 能力了，间接导致自己的实体权利有可能在接下来的程序中得不到保护，永久地丧 失了该证据的救济效能。这种后果既是对失权者本人的惩戒，也是对善意相对方的 信赖利益的保护。从法院角度来看，失权的证据丧失了作为定案依据的证明效力( 在 认证环节表现为证据证明权) ，法院在审理时不会再对此证据组织质证，更不会进行 认证，因而这种失权状态对法院的采信证据上一直有约束力，甚至延续至上诉与再 审都不得重新启用。因而证据一旦判定失权，即发生不可逆转的，无条件的，绝对 化的效果。 鉴于证据失权法律效果的严苛，为了防止其使举证时限制度走向极端化而无法 协调实体公正与程序公正的平衡需要，规定出例外情形来缓和证据失权制度的过分 僵硬，完善制度本身的可行性。 5 青岛人学硕 ：学位论文 1 1 2 5 证据失权的例外情形 证据失权制度作为一项完整的诉讼制度，必须具备包容性与实用性，既要有基 础性的规定，也要包含例外情形，两者互相补充，不可或缺，才能发挥该制度的真 正作用。 首先，对方当事人同意质证的例外。对于逾期提交的证据，法院审理时不组织 质证，但对方当事人同意质证的除外。这一规定源于失权制度作为民事诉讼制度之 一种，其设置的目的是为了最大程度地解决民事纠纷，而民事纠纷的私权性质反映 在此规定上是充分保证了当事人自由处分其权利的意思自治原则，也符合当事人处 分权的要求。虽然证据已经存在了失权的风险，但对方当事人自愿承担这种风险并 作出相应承诺，放弃在此证据所证事实上的主动权，同样尊重当事人之间诉讼契约 的效力。 其次，新的证据的例外。即举证期限届满后新发现的证据为证据失权的例外， 不会造成失权的后果，当事人依然享有证据提出权和证明权。h 1 为平衡诸种价值之 间的冲突，尽可能维护实体公正，对于诉讼中逾期提出的证据只要归属到新证据一 类，可作适度的放宽，不一概认定其失权。此项例外仍极有可能消弱证据失权制度 的功效，因各地法官认识与心证不同而造成偏差，因而对新的证据的界定标准应持 慎重态度，并尽可能根据各国不同的法制情况作细化规定，以防止例外情况的扩大 而使证据失权制度有名无实。笔者认为即使已经作为例外情形的新证据出现，法官 判断其不承受失权效果，也可基于平衡理念，对于提出新证据一方的当事人适当负 担由此给对方增加的差旅，证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损 失。 1 2 民事证据失权制度的价值分析 任何一项诉讼证明制度的设立，都有其潜在的价值追求。一切制度的设计与创 新，归根结底都离不开其自身的价值判断与选择取舍。在民事证据失权问题上，“各 国的举证时限制度在相互靠拢，证据的适时提出主义已成为一种普遍趋势”。阳1 要 顺利实现从证据随时提出主义向证据适时提出主义的转变，同时使我国民事证据制 度能够有所裨益，必须深刻认识制度背后的价值目标，从而分析其产生的必要性与 存在的局限性，满足其所要实现利益的最大化。 1 2 1 民事证据失权制度的价值目标 世界上没有任何事务是完美无暇的，同理任何一项法律制度也不可能兼顾所有 的价值，但每一项好的法律制度都能够结合国家自身的实际情况在诸多价值中达到 一种平衡，从而使它可以完成历史与时代赋予它调整社会秩序的使命。而这种平衡 6 第一章民事证据失权制度的摹本问题概述 所追求的价值目标在制度设计中起着举足轻重的作用，是该制度规范的核心基础。 民事证据失权制度的价值目标中存在着许多对立的利益，公正与效率，自由与 秩序等。首先，公平正义历来是东西方法律所追求的最高价值目标，“以牙还牙，以 眼还眼 这古老的谚语也在法学领域体现了对结果公正的诠释。尤其对于公正理念 根深蒂固的我国，更注重实体正义的实现。诉讼中的公讵与效率价值的对立统一， 随着人类社会的进步与发展尤显其重要意义。公正包括实体公正与程序公j 下两层含 义，前者指通过诉讼活动实现法律对人们实体权利义务的合理分配，又称之为“结 果公正”；后者指诉讼活动过程自身所体现出的合理性、妥当性，也称之为“过程公 正 。坤3 效率则是用有限的司法资源合理配置去实现最大的收益，处理尽可能多的 诉讼案件。公正与效率相互依存、密不可分，公正之中应有效率的内容，效率之中 更应体现公正的精神。虽然公正与效率的纷争从古至今，从东方至西方从来没有停 止过，但二者在此消彼长的互动关系中，深刻影响着国家的诉讼立法与司法实务。 其次，自由与秩序价值也是诉讼程序的基本价值目标。自由是人生而所具备的 基本权利，也是任何法律追求的价值体现，它来保证公民从事合理选择的自主权利， 避免其遭受国家司法机关及他人的不当干预。而秩序，在民事诉讼领域体现了公权 力对私权利的介入，意味着通过诉讼公权力的裁判，化解民事纠纷，促成双方当事 人解决矛盾冲突，以此来维护国家的统治与社会的和谐。因而在秩序有序性与合法 性的要求下，诉讼主体不可能拥有绝对的自由，要接受法律秩序的限制与约束，使 其主张的事实与证据经过程序认定才能转化为法律真实。 从证据失权制度的设置本身来看，如何正确使用“查明事实真相与峰持程序正 义这把双刃剑，处理好公证与效率，自由与秩序的关系，将是对立法者与司法者 最为有力的挑战与考验。英美法系国家由于采用陪审制的审判模式，审判会在一次 集中审理下完成并直指一个诉讼方向进行，不能回复亦不能逆转，因而要设置证据 失权制度来提防律师运用诉讼技巧左右陪审团的判断，在督促当事人及时举证，提 高诉讼效率的同时，防止证据突袭，维护程序的安定性与诉讼公讵。大陆法系国家 对于审前程序与庭审程序没有严格的区分，采取连续审判的方式多次开庭来审查案 情，因而大陆法系国家设立此制度的主要价值目标在于提高诉讼效率，节约诉讼成 本。、 笔者认为，在民事证据失权制度的程序价值体系中，公正、效率、自由、秩序 各有其相对立的价值内涵和目标，但四者之间相互依存，均衡发展将会逐步促成诉 讼程序所追求的终极目标的实现。证据失权所要求的首要目标应是秩序价值，反映 了诉讼程序的强制性和排他性，包含了程序安定与诉讼安全两个方面。因为其对民 众的影响是潜移默化的。这一价值将加强民众对诉讼必要的可预测性与安全感，也 只有拥有了对程序安全的信赖度，才能彰显法律的严肃性与司法机关的权威性，最 7 青岛人学硕 学位论文 终保障其它价值的共同实现。 1 2 2 民事证据失权制度确立的必要性 民事证据失权制度是围绕着价值目标的平衡理念来确立的，由于该制度本身契 合了现代诉讼的内在机理，顺应了证据适时提出主义的世界潮流，有助于诉讼多重 价值目标的实现。笔者试从价值角度来分析该制度确立的必要性： 1 证据失权是当事人权益平等保护的理性选择。诉讼人权是人们参与诉讼和 在诉讼过程中所享有的权利，是人权的特殊表现形式，而证据失权是剥夺了诉讼主 体的诉讼权利，要使其具有正当性，必须从充分尊重对方当事人的主体性地位的角 度来把握。笔者认为，当事人权益要平等保护，首先得从各方权益的保护谈起，要 确立当事人程序主体的地位，才能减轻失权制度运作的阻力，从而使其发挥最大的 功能。同样反过来看，也正是设计失权制度的必要性所在：证据失权的内容在举证 时限内充分尊重了当事人的意志与行为自由，使其成为自身利益与命运的决策者， 但若其懈怠而不行使自己的权利则后果自负。其次，作为对于一方当事人不积极举 证的惩罚，防止其使用诉讼技巧来搞证据突袭，拖迟诉讼，耗时耗力，从而保障了 对方当事人的诉讼权利，若和答辩失权制度相配合，则维护并保障了当事人之间平 等对抗的法律关系。因而证据失权制度所强调的当事人自我归责，自我服从的程序 运作机制，加快了审判进程，从而促进诉讼审判的稳定性与及时性，在更深层次上 加强了当事人实体权益的保障，给予各方当事人参与诉讼、主张证据的动念的平等 保护。 2 证据失权是举证责任的内在要求。证明责任的合理负担体现了衡平当事人 的合法权益，实现了实体法和程序法的统一正义。在民事诉讼中，举证责任是指当 事人对自己提出的主张要有证据来加以证明，如果主张的案件事实最后仍真伪不明， 法官将根据举证责任的分配规则，判决负有举证责任的一方败诉。笔者在第一章中 已经论证了失权制度中举证责任的内涵，其外延也包括并大于此处实质意义上的举 证责任，即当案件事实处于真伪不明状态时负有举证责任的当事人一方要承担不利 的后果这种情形。证据失权制度要求法官不能无限期地拖延审判，举证必须有一定 的时间界限，因为审判拖延将会造成司法资源的浪费，甚至导致不公的审判程序酿 成不公的裁判结果而损害社会公众的公共福祉。该制度的这一基本精神正是举证责 任的必然要求，因为“如果对当事人提供证据的时间及其逾期举证的后果没有任何 限制，那么即便法律规定谁主张谁举证的举证责任制度，该制度也等于形同虚 设，无法得以真正贯彻和落实”n 0 l 。 3 证据失权是诉讼观念更新的时代标志。“司法制度和司法程序真j 下永恒的生 命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容质疑的”。 8 第一章民事证据失权制度的基本问题概述 n 妇东西方的诉讼观念从单纯地只注重“结果公正”，发现客观真实逐步发展至萌生 “过程公正，即将实体公证与程序公正相结合。我国也从传统诉讼文化中养成的“实 事求是，有错必纠”的生活习惯与思维定势开始逐步接受权利在程序运行中的充分 保护以期法律真实与客观真实的趋同。证据失权制度的设立是法律正当程序的应有 内容，唤醒人们对程序公正的重视，也是顺应世界司法趋势的深刻反应，对更新诉 讼观念起到了积极的推动作用。大众逻辑仅对客观事实的片面追求与渴望，已经明 显跟不上法治中国前进的步伐。传统的围绕情理法权术势搭建的法制秩序已经分崩 离析，全新的以程序公正为主流的诉讼观念成为现代民主法治国家的必备。证据失 权所强调的程序价值与效益价值充分保障了当事人的程序权利，也同样使法官在程 序规则允许的限度内最大限度地发现真实，从而使程序法保障实体法实施的功能得 到更好的发挥，体现了诉讼理念的更新，此乃现代化法治国家的时代标志。 4 证据失权是司法体制改革的迫切需要。证据失权制度是使民事诉讼各项具 体制度得以落实的基础，其确立与完善保障了举证责任制度与案件审判时限制度的 有效实施，同时也推动了相关制度的改革与创新，加快了司法改革的进程。证据失 权的出现需要答辩失权的配合，同时要加强法官释明权制度的建设，更重要的是， 使审前准备程序的建立成为一种必然。审前程序的目的在于固定双方当事人的争点， 在案件经过充分准备后再进入法庭审理，避免重复开庭来提高审判的效率。而证据 失权制度是其题中之义，若不能在证据失权问题上有所突破，相对应的配套机制也 必受抑制，从而影响到审前准备程序功能的发挥，甚至不利于整个诉讼程序的协调 配合。因为失权制度要求双方当事人充分举证，相互交换证据，了解对方的攻击防 御手段，在审前程序中及时固定争论焦点，若无此制度约束则严重影响了衔接而至 的质证、辩疑、鉴定以及其他证据方面的整理事项，足以显现失权制度的重要作用。 同时证据失权制度与审判期限密切相关，使审限的设置及操作更加合理化，可以有 效防止法院解决纠纷的迟延，促使当事人的举证活动与法院的审判活动都在明确的 期限内得以进行，有助于加强司法权威。因而，民事证据失权制度对于促进司法体 制的改革，推动国家的法治化进程有着不可替代的先进性与优越性。 1 2 3 民事证据失权制度的平衡理念与价值冲突 一个国家传承下来的诉讼文化直接决定着该国的诉讼理念，以及在诉讼制度的 设置与构架上所作的不同选择。理性的诉讼价值观当以平衡理念为原则，妥善权衡 价值冲突中的利害得失，在兼容并蓄的基础上实现公正与效率，自由与秩序的协调 统一，从而达到实体公正与程序公正的最大融合的目的。俗话说：“两害相比择其轻， 两利相较选其重。只有充分发挥好平衡理念，均衡发展，才能发挥诉讼制度在法制 国家对社会强大的整合能力。 9 青岛人学硕i ：学位论文 1 2 3 1 诉讼证义与诉讼效率的外部平衡选择 法律本身就是一种价值选择与重组的产物，而民事证据失权制度则是对证据能 力在各种法律价值间进行平衡选择的过程。司法的公正与效率是各国诉讼制度改革 的价值目标，无论英美法系还是大陆法系都在围绕公正与效率权衡各自司法制度的 利弊得失，互相借鉴对方有利于实现公正与效率的成功经验。笔者将司法公正中实 体公正( 结果公正) 与程序公正( 过程公f ) 统称为诉讼j 下义，先论证“大正义 概念下，诉讼正义与诉讼效率之间的辩证关系，从外部结构来探讨其对证据制度立 法的影响。从而整合与重构这两种基本的诉讼价值与利益，使其发挥协调统一的潜 质与功能来补救我国现行证据失权制度僵硬刚性的缺陷，呈现出开放性与多元化的 特点，兼容并包地为我国构建本土化的民事证据失权体系奠定价值理论基础。 现代民事诉讼制度的实质，就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利 和利益的过程，它本质上要求将公正作为最高价值。但在确保公正的前提下，追求 审判资源配置的最佳优化组合本身即意味着公正必须是有效率的公正。d 羽单一价值 已经不再适应现代诉讼的理念，诉讼j 下义与诉讼效率都是诉讼应当促成实现的内在 价值，两者相互依存，相互补充，但又时常会处于紧张对立关系中。一般来说，对 于诉讼效率的注重会在一定程度上限制诉讼正义的实现，尽管司法公正是诉讼的崇 高理想，但正义的实现并不是不惜一切代价而换来的，必然要受到物质基础诉 讼效率的制约。同时，诉讼正义的增强使程序公正的追求上升，直接导致诉讼效率 的降低。因为诉讼正义性增强伴随着程序上要求诉讼制度充分保障当事人的程序参 与权与提出证据进行辩论及处分的权利，与此同时也紧跟着实体上为追求结果的公 正而设计出种种繁琐与复杂的程序，会导致当事人和法院在诉讼过程中的投入增高， 诉讼成本相应增加，审理时间相应延长但诉讼收益并未同时提高，则诉讼效率大大 降低了。因而诉讼正义与诉讼效率都不是绝对的，只有对这两种不同的价值追求合 理博弈，使社会利益总保持一种必要的平衡，才能促进证据制度乃至整个法律体系 的发展。 。效率是一种投入与产出的比较关系，提高效率即意味着以较小的投入而获得较 大的产出，节约了人力、物力、财力的物质财富与时问的消耗，从而使司法资源得 到合理配置。而从证据失权制度的设置本意来看，很大程度上是考虑到了诉讼时间 与成本的耗费。当事人若滥用举证权利来拖延诉讼，将不利于纠纷的解决，增加对 方当事人的诉累，诉讼时间拖长更会影响诉讼本身价值的实现和社会公众对司法程 序的信任度。因而证据失权制度规定了当事人的举证时限与法律后果，督促当事人 及时举证，使法院在稳定的证据链条的基础上一次开庭集中审理，查清案件事实， 及时了结案件，使当事人快速地实现了实体权利，在获得正义的同时提高了诉讼效 率。 1 0 第一章民事证据失权制度的摹奉问题概述 证据失权制度立法本意偏重于诉讼效率并不意味着其放弃了诉讼正义，在现实 的具体的诉讼程序中，诉讼效率与诉讼正义总是同时发挥作用，只是要么以效率为 代价的稍多一点的公讵，要么以公正为代价的稍多一点的效率，二者是平衡博弈之 后的慎重选择。该制度要求当事人提出相应支持其主张的证据，并通过证据失效来 预警双方当事人，将超越期限可能造成突袭的证据排除在个案证据体系范围之外， 赋予双方当事人平等的诉讼机会，这种对当事人程序权利的平等保障是诉讼正义的 真证基础。这样，不论对抗双方实际诉讼能力的强弱，至少在程序制度上以公平的 方式均衡了双方的力量，弥补了对弱者的保护不力，从而保证了程序上的j 下义。而 j 下因为程序上的j 下义剔除了诉讼技巧和能力差异成为诉讼结果决定因素的可能性， 真正保障了当事人的实体权利，从而达到实质j 下义。 诉讼正义与诉讼效率的和谐共处与辩证统一，决定了证据失权制度在平衡选择 各种利益下存在的必然性，努力寻求平衡点，一方面防止“迟到的正义”，另一方面 也不能盲目追求效率而牺牲当事人的利益有损诉讼j 下义。 1 1 2 3 2 实体公正与程序公正的内部平衡选择 司法公正，是指通过司法活动实现对当事人权利义务的合理分配。司法作为解 决、裁判社会冲突或争议的活动，实际上就是一种在当事人之问分配程序性和实体 性权利和利益的活动。u 3 3 正义作为社会制度存在与完善的首要价值，诉讼正义即司 法公正包含了实体公正与程序公正两方面的内容，从正义内部的角度来审视证据失 权制度的平衡价值选择。 美国学者罗尔斯曾说过：“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实， 就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理， 只要它们不正义，就必须加以改造或废除。 n 们在司法实践当中，发现真实是诉讼 制度的永恒话题，但实体公正往往又是通过“看的见的形式”程序公f 来实现或体 现，正当的程序能够使实体的正当性及其实现的过程得到充分体现，有助于增强所 实现实体结果的说服力并增强实现机关的权威性。当然，由于程序公正内部要素的 多元化而在某种程度上体现了其内部的不确定性，在实现的过程中存在着本身蕴含 的一部分价值被提升而另一部分被减损的可能性，从而影响着实体公正的实现。有 学者称“设置举证实体时限虽然总体上有利于提高诉讼效率，但效率的取得却是往 往以牺牲实体公正为代价的，在程序公正因证据失权而得到凸现时，实体正义却不 可避免地失落了川1 5 3 。笔者不赞同这种观点，虽然证据失权制度在设计上突出了程 序公正的要求，隐含着对实体公正不利的可能性，两者之问在客观上存在着某种冲 突与不协调，但我们也应该充分认识到人类在任何时候都不具有满足绝对标准的认 识能力与手段，实体公正与程序公正达到完全一致只是一种崇高理想。只要立法者 青岛人学硕上学位论文 与司法者均以程序公正的合理性与公信力为考量标准，追求实体公正为终极目标来 设计与实施证据失权制度，即使存在个案上的牺牲也仅是以较小的不j 下义来避免较 大的不正义，从而使社会总体公正愈接近正义与真实本身。而且这种由证据失权产 生的程序正当性会超越具体个案而转变国民的诉讼理念，同时上升到政治认同的层 面，使实施程序的法院具有了特殊的公信力，从而推动我国民事审判方式改革。况 且这种冲突与不协调将随着证据失权制度自身内容的不断丰富与配套保障机制的同 益规范而同益减少，从而保证实体公正的最大化。 在当事人诉讼地位平等而且充分参与诉讼机会的程序中，法院与当事人之间呈 现出一种和谐稳定，紧凑有序的诉讼状态，这种诉讼活动才应该是正常的，理想的。 民事证据失权制度规定的当事人失权并没有直接影响诉讼结果，只是通过外力督促 当事入在合理时间内对逾期举证的不利的法律后果进行考量，使其依法行使诉讼权 利的主动性加强。同时法院在此情形中能够比较容易了解双方当事人的主张与事实 理由，及时整理案件争点，使争议的法律关系得以回归到本来状态，并在此基础上 尽可能接近事实真相的判决。那些依照“司法竞技理论 而使用的证据突袭手段剥 夺了对方当事人的知情权，难道这就不有违司法公正了吗? 实体公正与程序公正作 为正义的内涵，两者不可偏废，笔者并不是说两者在价值程度上绝对对等或在证据 制度中占等值的份额，只是想强调应根据各国具体条件与个案情况的不同，从符合 证据立法的目的与当地的法治现状出发，来确定平衡两方面价值的实现程度与比例 分配，以期最终完善程序保障，进而实现实体公j 下，此路饪重而道远。 1 2 3 3 利益衡量原则与诚实信用原则在解决价值冲突时的体现 英国学者罗杰科特威尔曾说，“法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离 开社会的其他方蕊孤立地分析