（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼准备程序的改革.pdf

内容摘要y 3 7 1 3 5 ( 民事诉讼准备程序作为言词辩论的前置程序，其含义远非“准备”二字所- z h , u l 二 概括。它一方面通过争点的整理和证据的收集，使案件达到适合审判的程度，从 而保证当事人双方的言词辩论能够集中连续进行，防止诉讼迟延；另一方面，在 获得充分信息的基础上，当事人之间及当事人与法官之间进行实质的对话，促使 案件在言词辩论前通过非判决的方式解决，节约了诉讼成本。可以说，准备程序 对开庭审理的功能发挥乃至诉讼目的的实现都起到不可或缺的作用。它已经成为 近年来各国民事诉讼法的重要修改内容。从我国的司法改革现状来看，开庭审理 被重新放到了审判的中心位置。随着庭审功能的强化，与之相对应的准备程序的 重要性也日益凸现出来。在把审判的重心放在开庭审理的前提下，如何恰当的重 构我国民事诉讼准备程序开始成为实务界和学术界共同关心的课题。从总体上看， 本文对我国民事诉讼准备程序的探讨，并非旨在提供一套较为完整的具体制度的 程序设置，而是从宏观角度寻求一条改革切人的整体思路，即衡平法官与当事人 ， 在准备程序的作用。本文分六个部分，约三万字。 l 在本文的第一部分，笔者首先介绍我国民事诉讼准备程序的立法规定和实践 中的运作实态，找出我国现行民事诉讼准备程序的弊端。接着针对实务界和学术 界提出的改革方案进行分析。通过分析可以看出，无论是实务界还是学术界都未 能为重构我国的民事诉讼准备程序提供一个切实可行的解决方案。这就急需为准 备程序的改革寻求一个新的切入点。 由于我国民事诉讼理论积淀的贫瘠和实务经验的匮乏，决定我们不可能单从 我国现有的法文化背景中找到适合我国国情的民事诉讼改革方向，从国外民事诉 讼准备程序的沿革历程中寻求改革的切入点成为学术界的共识。在本文的第二部 分，笔者通过对大陆法系和英美法系国家的考察，得出无论是大陆法系还是英美 法系，其准备程序的改革都在于力求达到法官与当事人作用或功能的衡平。而我 国民事诉讼准备程序的种种弊端无疑与我国法官与当事人在准备程序中的作用失 衡有着直接的联系。因此，笔者认为，如何明确我国法官与当事人在准备程序中 的作用划分，以平衡其间的互动关系应成为重构我国民事诉讼准备程序及相关 制度的切人点。 既然笔者选取了平衡法官与当事人的作用作为改革我国民事诉讼准备程序的 切入点，就要对法官和当事人在准备程序中的作用分担作以说明。因此在接下来 的一部分中，也就是本文的第三部分笔者着重分析了法官与当事人作用的表现 方式和在准备程序中对各种诉讼活动的作用分担。 本文的第四部分主要解决我国民事诉讼准备程序改革的总体思路问题。重构 我国民事诉讼准备程序重心实质上在于如何把握法官与当事人及其代理律师角色 与作用重新分配的过程。针对此，笔者提出了三个主要措施：1 、弱化法官职权； 2 、构建实质性辩论主义；3 、加强律师在准备程序中的作用。 其后，在本文的第五部分，笔者将目光投向更为具体的层面，即民事诉讼准 备程序具体制度的构建。然而，笔者并未就如何建构具体制度，建构哪些制度作 出说明，而是基于篇幅和文章写作总体思路的考虑，仅对影响我国民事诉讼准备 程序具体制度构建的几个因素作一分析。 需要说明的是，笔者选取平衡法官和当事人作用分担来研究我国民事诉讼准 备程序，并不否认模式论在我国民事诉讼准备程序研究中的必要性，只是必须理 清法官与当事人作用的衡平和模式论研究的内在关系。这正是笔者为本文的第六 部分结语所设立的任务。 2 a b s t r a c t a st h e p r e c e d i n gp r o c e d u r e o fo r a ld e b a t e ，t h ei m p l i c a t i o n o f p r e p a r a t o r y p r o c e d u r eo f c i v i ll i t i g a t i o ni sf a re x c e e d i n gt h et e r mo f “p r e p a r a t i o n ”o nt h eo n eh a n d t h r o u g ht h ea r r a n g e m e n to f i s s u e sa n dt h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c e ，i tc a nm a k et h ec a s e d u et ob eh e a r da n de n s u r et h ed e b a t eb e t w e e nt h el i t i g a n t st ob ec e n t r a l i z e da n do f h a v i n gg o te n o u g hi n f o r m a t i o n ，i tc a nm a k et h el i t i g a n t s o rt h el i t i g a n t sa n dj u d g et o h a v eas u b s t a n t i v ed i a l o g u ea n dp r o m o t et h ec a s e st ob er e s o l v e d ，i nn o n t r i a lw a y s b e f o r et h ec o m i n go fo r a ld e b a t e ，s a v i n gt h ec o s to fl i t i g a t i o n w ec a ns a yt h a tt h e p r e p a r a t o r yp r o c e d u r ei sn e c e s s a r yf o rt h ef u l f i l l m e n t so ft h ef u n c t i o no f t r i a la n dt h e p u r p o s eo fl i t i g a t i o n i th a sb e c o m et h em a j o rs u b s t a n c ei nc i v i lp r o c e d u r el a wt ob e m o d i f i e di ne a c hc o u n t r y i nt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc h i n a sj u d i c i a lr e f o r m ，t r i a ls t a g e h a sb e e nl o o k e da st h ec e n t e ra g a i n w i t ht h ef u n c t i o no fc o u nt r i a ls u e n g t h e n i n g t h e i m p o r t a n c eo ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r ei si n c r e a s i n g o nt h ep r e r e q u i s i t eo fl o o k i n gt h e c o u r tt r i a l s t a g ea s t h ec e n t e r , h o wt or e f o r mc h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i l l i t i g a t i o nb e g i n t ob et h o u g h ti nb o t ht h e o r e t i c a lc i r c l ea n dj u d i c i a lc i r c l e o v e r a l l s p e a k i n g ，t h r o u g h t h er e s e a r c ho fc h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o n ，t h i s t r e a t i s ei sn o ta i m e da tg i v i n gas e r i a lo fc o n c r e t es y s t e m ，b u tt r y i n gt of i n daw h o l e i d e af o rt h er e f o r m i n gi nam a c r o a n g l e ，t h a ti s ，e q u a l i z i n gt h ef u n c t i o nb e t w e e nj u d g e a n d l i t i g a n t si nt h ep r e t r i a lp r o c e d u r e i nt h ef i r s tp a r to ft h i st r e a t i s e ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo f c h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o n ，p o i n t i n go u tt h ed i s a d v a n t a g e so fi t t h e nt h ea u t h o ra n a l y s e st h er e f o r m i n gi d e ap r o d u c e di nj u d i c i a lp r a c t i c ec i r c l ea n dt h e t h e o r e t i c a l c i r c l e t h o u g ht h i sa n a l y s i s ，w ec a ns e et h a tb o t ho ft h ep r a c t i c ec i r c l ea n d t h et h e o r e t i c a lc i r c l ec a nn o tg i v eaf e a s i b l ew a yf o rt h er e f o r mo fc h i n a sp r e p a r a t o r y p r o c e d u r e i ti su r g e n tf o ru st of i n dan e wa n g l ef o rt h er e f o r m w ec a nn o tl o o ko u tt h ef e a s i b l er e f o r mf o rc h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ni nc h i n a sl e g a l c u l t u r eb a c k g r o u n d ，b e c a u s et h er e s e a r c ho fc i v i ll i t i g a t i o na n de x p e r i e n c ei np r a c t i c e a r ev e r yp o o r , i ti sc o m m o n k n o w l e d g e t h a tw em u s ts e e kt h ea n g l eo fr e f o r ml e a r n i n g f r o mt h ef o r e i g ne x p e r i e n c ei nt h er e f o r mo f p r e t r i a lp r o c e d u r e 3 i nt h es e c o n dp a r to ft h i st r e a t i s e ，t h r o u g ht h er e s e a r c ho ft h er e f o r mi np r e t r i a l p r o c e d u r ei n t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ms t a t e sa n dt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m s t a t e s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt h er e f o r m so fp r e t r i a lp r o c e d u r ei nt h e s es t a t e sa r ea l l a i m e da te q u a l i z i n gt h ef u n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g ea n dl i t i g a n t s ，t h ed i s a d v a n t a g e so f c h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o nd e f i n i t e l yh a v ed i r e c tc o n n e c t i o nw i t h t h eu n e q u a lf u n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g ea n dl i t i g a n t s s ot h ea u t h o rh a st h ev i e wt h a t h o wt oe q u a l i z i n gt h ef u n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g ea n dl i t i g a n t ss h o u l db et h ea n g l eo f r e f o r mi nc h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o n t h ea u t h o rh a sc h o s e nt oe q u a l i z et h ef u n c t i o nb e t w e e nt h e j u d g ea n dl i t i g a n t sa s t h ea n g l eo fr e f o r mi np r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o n ，a sa r e s u l t ，d i s t r i b u t i o n o ff u n c t i o ns h o u l db ee x p l m n e d i nt h en e x tp a r t ，t h et h i r d p a r t ，t h ea u t h o rm a i n l y a n a l y s e st h ef o r m so f f u n c t i o no ft h e j u d g ea n dl i t i g a n t sa n dt h ed i s t r i b u t i o no ff u n c t i o n i np r e p a r a t o r y p r o c e d u r e t h ef o r t hp a r to ft h et r e a t i s ei st od e v i s et h eg e n e r a li d e af u rt h er e f o r mo fc h i n a s p r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o n t h ec e n t e ri nr e f o r mo fc h i n a sp r e p a r a t o r y p r o c e d u r eo fc i v i ll i t i g a t i o ni sa c t u a l l yh o wt og r a s pt h ep r o c e s so fd i s t r i b u t i o no ft h e f u n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g ea n dt h el i t i g a n t sa n dt h e f ta t t o r n e y t h ea u t h o rg i v e st h r e e m e a s u r e sf o r t h i s ，d i m i n i s h i n g t h e j u d g e s a u t h o r i t y , s e t t i n gu p t h es u b s t a n t i v e a d v e r s a r ys y s t e m ，s t r e n g t h e n i n gt h ef u n c t i o no fl a w y e r si np r e p a r a t o r yp r o c e d u r e t h e n ，i nt h ef i f t hp a r t ，t h ea u t h o rb e g i nt ot h i n kt h ep e r f e c t i o no fc o n c r e t es y s t e m i np r e p a r a t o r y p r o c e d u r e o fc i v i ll i t i g a t i o n h o w e v e r ，t h ea u t h o rh a sn o ti n t r o d u c e dh o w t od e v i s ea n dd e v i s ew h i c hs y s t e m g i v e nt h el e i t m o t i vo ft h i st r e a t i s e ，t h ea u t h o rj u s t c h o o s eaf e wf a c t o r sw h i c hi n f l u e n c et h er e f o r mo fc h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo f c i v i ll i t i g a t i o nt oa n a l y s e s t h ea u t h o rh a sc h o s e nt oe q u a l i z et h ef u n c t i o nb e t w e e nt h e j u d g ea n dl i t i g a n t st o r e s e a r c hc h i n a sp r e p a r a t o r yp r o c e d u r eo fc i v i l l i t i g a t i o n ，b u tt h a td o e sn o tm e a nt h e a u t h o rh a san e g a t i v ea t t i t u d ef o rt h er e s e a r c ho fm o d e so f l i t i g a t i o n t h a ti sn e c e s s a r y t om a k ec l e a rw em u s tm a k ec l e a rt h ei n n e rr e l a t i o n sb e t w e e nt h e m ，t h er e s e a r c ho f m o d e so fl i t i g a t i o na n dt h e e q u a l i z i n gt h ef u n c t i o nb e t w e e nt h ej u d g ea n dl i t i g a n t s t h a ti st h ea s s i g n m e n td e v i s e df o rt h el a s tp a r t 4 引言 民事诉讼程序大致可分为开庭审理程序和准备程序。基于现代诉讼的要求， 法官应当主要是通过公开、正式的开庭审理获得有关的信息、资料，并在此基础 上形成案件当事人孰胜孰负的最终结论，即以庭审为中心。而这一理论的前提在 于开庭审理前确定案件争点，以便公正迅速地实现庭审功能，并帮助当事人双方 充分了解对方对案件情况的认识，以防止审判中的突然袭击，获得更高程度的实 体公正；另外促进当事人以非判决的方式在言词辩论前解决纠纷，节约诉讼成本。 准备程序作为开庭审理的前置程序，其意义远非“准备”二字所能概括，它已成 为近年来各国民事诉讼法修改的重要内容。 我国民事诉讼在程序上最大的弊端是庭审形式化，并由此导致了人们对整个 民事诉讼司法公正的怀疑，因此，民事诉讼改革的核心任务就是恢复庭审的中心 地位。与之相对应，引发了人们对民事诉讼准备程序价值和功能的重新定位。从 我国民事诉讼准备程序改革现状来看，理论界和实务界对如何构建我国准备程序 的思考都是不十分成熟的。实务界采取“摸着石头过河”的做法，尝试着引进国 外有关准备程序和相关制度的现行规定，冀以消除我国民事诉讼准备程序运行中 的各种弊端。然而这些缺乏理论研究的借鉴仅仅是片面的、孤立的制度引进，没 有注重该制度的内在目的和运行环境，因而未能与我国民事审判方式改革的整体 思路协调起来。结果成了“无本之木、无源之水”，更增加了我国民事诉讼准备程 序的混乱不堪。我国理论界对准备程序的改革的探讨大都从模式人手。然而模式 论却需要回答这样两个问题：首先，模式的划分标准是什么? 其次，法律的移植 和借鉴是否主要在同一模式的国家间进行? 从近年来世界各国民事诉讼法的修 改来看，传统的模式划分对这些问题已难以回答。1 两大法系相互学习、相互借鉴 的过程已经使当事人主义模式和职权主义模式的区别仅仅具有相对意义，或者可 以说这种区别是程度上的，而非实质上的。这不仅使模式的划分标准相对模糊， 在对模式的划分标准没有明晰之前，为表述的方便 统的内涵，即认为大陆法系的民事诉讼属于职权主义 本文对当事人主义和职权主义概念的使用依然因袭传 而英美法系属于当事人主义。 而且动摇了模式论研究的必要性。3 而在模式的划分标准等基本问题还未达成统一 认识之前，对模式论的探求不免也是模糊不清的。从实践中看，我国理论界虽然 提出了向大陆法系和向英美法系学习的两种方案，但并未为采取何种方案提供坚 实的理论基础。可以说，我国学者在如何重构我国民事诉讼准备程序的认识上还 是十分模糊的。 在模式论的研究陷入困顿之后，就急需我们为准备程序的改革寻求出一个新 的研究切入点。通过对各国民事诉讼准备程序改革历程的考察，我们可以看到， 无论是大陆法系还是英美法系，都在力求法官与当事人在民事诉讼准备程序中作 用或功能的衡平。而我国民事诉讼准备程序的种种弊端都与我国法官与当事人作 用的失衡有着直接的联系。因此，我们认为，如何从我国的实际情况出发，明确 当事人与法官在准备程序中的作用划分，以平衡当事人与法官的互动关系，理应 成为建构我国实质性民事诉讼准备程序的切入点。从总体上看，本文对我国民事 诉讼准备程序的改革，并非提供一套较为完整的具体制度的程序设计，而是旨在 寻求一条切入改革的整体思路，即如何平衡当事人与法官的作用。 值得注意的是，笔者从平衡当事人与法官作用分担人手来研究我国民事诉讼 准备程序，并不以否认模式论为前提，而是将模式作为研究的逻辑终点，并试图 在文章的最后理清当事人和法官作用的衡平与模式论研究的内在关系。 一、我国民事诉讼准备程序的现状与反思 1 、我国民事诉讼准备程序的立法规定 建国后，我国长期没有制定民事诉讼法，自然也就没有民事诉讼准备程序的 立法规定。实践中准备程序主要是“审查案件应否受理，起诉手续是否完备，调 查和收集证据，决定采取保全措施，试行调解，确定开庭日期、时间、地点及需 要传唤和通知哪些人出庭等准备性工作。”1 9 8 2 年制定民事诉讼试行法时，立法 者将这些实践经验经过归纳总结，正式规定了审理前的准备程序。1 99 1 年制定的 现行民事诉讼法几乎没有对原审前准备程序作实质性的修改，只是增加了两条法 有学者对模式论研究提出强烈的批评，认为应该淡化模式论。注重程序内容的研究。参见江伟、刘荣军 i 民事诉讼程序中法院与当事人的作用分担，载民事诉讼机制的变革，人民法院出版社1 9 9 8 年版。 院的告知义务。根据该法第儿3 1 19 条的规定，审前准备程序包括起诉状副本和 答辩状的送达，告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员，审核诉讼材料，调 查收集必要的证据，追加当事人，决定诉的合并与分离等准备性活动。从上述的 立法规定我们可以看出，我国民事诉讼审前准备程序实际上具有两个特点：其一， 法院是实施审前准备程序的主体，当事人及其诉讼代理人基本上不参与程序的进 行；? 其二，审前准备程序设置的目的更侧重于法院依法行使审判职能，依靠各种 职能手段积极调查事实和收集证据，寻求案件的争点。 2 、我国民事诉讼准备程序的运作实态 虽然我国民事诉讼法对准备程序作出明确的规定，司法实践中的运作却严重 偏离了程序设计者的初衷，实际支配诉讼进程的是一种非公开、非规范的准备方 式。这种方式在建国初期乃至更早一些的根据地红色政权的司法实践中已经呈现 并成为主导性的运作方式，即谈话调查调解开庭的模式。法官接到 当事人的起诉状和答辩状后不是及时开庭审理，而是按照以下五个步骤来审理案 件：第一步，通过询问原、被告了解案情。原、被告也设法找到法官陈述案情， 寻求法官对其主张的理解和支持；第二步包揽调查，四处奔波收集证据；第三步 则尽一切可能进行调解，背靠背、面对面地两头劝，两头压；第四步，如果调解 不成，则向领导汇报请示，拟定出判决方案；第五步才是开庭审理和判决。这种 审判模式的特点是先定后审，即基本上先查清案件事实，分清是非责任，经大量 的调解工作达不成协议，确定判决方案后进行开庭审判。7 当事人和法官热衷于大 量的非规范化、非正式的庭前活动，开庭审理完全流于形式。开庭审理本身实际 发挥的作用就十分有限，以开庭为前提，为正式的开庭审理作准备的审前准备程 序自然也就失去了其应有的意义。 与审前准备程序相对应，我国民事诉讼法规定了“开庭审理程序”。开庭审理 可以有若干次，不集中或非连续的分布于案件开始到终结阶段的整个诉讼过程。 因此在实践中“准备”又可以在另外一层含义上来理解，即法官、当事人及其诉 中华人民共和国民事诉讼参考资料汇编中国人民大学出版社1 9 5 8 年版，第4 9 页 1 9 9 8 年6 月最高人民法院公布了关于民事经济审判方式改革问题的若干决定中规定了庭前交换证据制 度虽然必须有当事人的参与，但这种参与并非自主的，而是在法院的组织下参与的。 讼代理人在开庭审理之前或之间从事的几乎一切庭外的诉讼行为或活动，而不仅 仅限于开庭审理前的特定阶段。严格说，这种缺乏规范性的“准备”甚至不能被 称为一种程序，它是我国民事诉讼法实行证据随时提出主义的必然产物。由于在 整个诉讼过程中，当事人因主观或客观原因可能随时提出新的主张和证据，法官 为了给予对方当事人充分对等的进攻防御机会，往往会中止审理，等到庭外准备 充分后再行开庭。这一过程可能重复多次，直至法官最终形成完整的心证，对案 件作终局的裁决。整个诉讼过程并不存在着明确的阶段划分，“证据的收集、争点 的形成”与“证据的审查、事实的判断”交替进行。可以看出，虽然我国民事诉 讼法规定的是一种“审前准备+ 开庭审理”的审理结构，但实际上支配我国民事 诉讼的却是“准备+ 庭审”的反复运行。 庭外准备活动和庭审活动的交错进行，其造成弊端是显而易见的。首先，法 官主要通过庭外询问当事人、调查取证、以及背对背、面对面的反复调解来形成 内心确认，当事人也倾向于通过庭外非公开的准备活动影响法官对案件的客观判 断，必将导致辩论程序的空洞化和庭审功能的软化；其次，为追求“真实的发现” 而反复开启准备程序使程序始终处于不安定状态，审理时间被无限制的准备活动 拖长，导致了诉讼迟延；再次，当事人和法院为此支出大量的人力、物力，司法 资源配置极不合理，诉讼成本偏低：最后就是大量非公开、非规范的庭外活动又 容易形成寻租现象，法官与当事人，尤其是与单方当事人非公开的积极接触，无 疑为司法腐败提供了藏垢之所。 3 、我国民事诉讼准备程序的改革尝试与反思 从二十世纪八十年代末，人们开始对我国传统的民事审判方式进行全面反思。 其改革的整体思路是从传统的超职权主义模式向当事人主义模式转变。体现在法 官角色变化上，就是法官职权不断弱化，由过去的“主宰型”向“主导性”转化 的过程。”这一过程被司法界概括为“坚持公开审判，进一步强化庭审功能，强化 最高人民法院研究室编：走向法庭，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 4 页 也有学者认为我国民事诉讼模式是职权主义的，参见张卫平：转制与应变，载学习与探索* 1 9 9 4 年第 4 期a 这主要是因为学者对当事人主义与职权主义的界分不同：前者认为大陆法系的民事诉讼模式是职权主 义，英美法系是当事人主义；而后者认为大陆法系和英美法系都是当事人主义。 赵贵龙：民事经济审判方式改革中的“法官角色转化”，山东审判1 9 9 5 年第1 期 4 合议庭职责，强化当事人的举证责任，举证、质证和辩论都当庭进行，保证裁判 公正。”尽管各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但一个共同的特征就 是把开庭审理重新放到了审判的中心位置上来。庭审功能的强化，要求与之相对 应的准备程序的重要性也日益凸现出来。在把审判的重心放在开庭审理的前提下， 如何恰当地重构准备程序开始成为实务界和学术界共同关心的课题。 对我国民事诉讼准备程序进行改革的意图是司法实践界首先提出的。由于缺 乏系统、明确的理论指导，司法机关及审判人员对民事诉讼准备程序的改革一直 是以感性思维的方式进行的。“头疼医头，脚疼医脚。”这种实践中普遍存在的“跟 着感觉走”的改革思路，在为各种改革举措提供相当广阔的生存空间的同时，也 难免使改革不走弯路，增加了改革的各种成本。我们不妨对司法实践界几项较为 突出的改革方案作以分析。 一步到庭。“一步到庭”提出于9 0 年代初期，1 9 9 4 年5 月在浙江雁荡山召开 的“探讨审判方式的改革”专题座谈会和1 9 9 4 年7 月在山西太原召开的全国民事 审判工作座谈会后被各地法院普遍采用。其初衷是为了防止法官先人为主，对案 件形成先验的内心确认，同时为了防止法官事先与当事人接触所产生的司法腐败 问题。这种方式也被恰当地称为“直接开庭”，即在案件受理后，法官在开庭前不 同当事人及其代理人接触，不进行任何调查取证和询问当事人等审前活动。而是 把审理的重点放在正式的开庭上，通过开庭审理来逐渐把握案情。但是这种尝试 在实践中似乎遇到不少问题。由于没有充分的审前准备，在复杂案件中，要求当 事人当场对案件进行清晰的陈述和有力的辩论，要求法官对案件进行明确的事实 确认和法律评判，都是不尽合理的。而为了发挥庭审功能，提高办案质量，法官 又不得不反复中止审理，让当事人在庭外进行充分的准备后再行开庭，结果又回 到了原来的老路。另外，由于缺乏准备，法官和当事人对案件都缺乏一个总体的 把握，因而所进行的准备活动不免带有盲目性，这不可避免的影响办案效率，拖 延诉讼。 庭前证据交换制度。庭前证据交换制度无疑是受到英美民事诉讼法中证据开 最高人民法院研究室编：走向法庭法律出版社 9 9 7 年版，第2 页 示制度和大陆法系一些国家民事诉讼准备程序的影响，其基本内容是在合议庭的 组织下双方当事人在庭前事先交换证据，1 9 98 年6 月最高人民法院颁布的关于 民事经济审判方式改革问题的若干决定肯定了这种尝试性措施。广东省高院甚 至制订了广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换暂行规则。我国庭前证据交 换制度虽然在形式上模仿和借鉴外国的证据开示制度，但是却缺乏与之相适应的 运行环境，本身也存在着先天性致命缺陷，如法官主导程序进行，相应法律后果 的缺失等，因而根本无法得到落实，并且在司法实践中也从未落实过。法官从开 始的积极参与回归到旧有的路子，当事人对庭前证据交换的参与热情不高，证据 的交换经常导致的不是诚实的探求真实，而是伪证和隐匿证据。：针对实践中的这 些弊端，有人甚至主张不宜推行庭前证据交换。4 当事人举证问题。严格说来，强化当事人举证不仅是准备程序改革的重要内 容，而且属于民事审判方式改革的主要组成部分。为了落实当事人的举证责任， 有些法院的法官不再从事任何调查取证活动，而是完全由当事人举证。这种颇具 有理想化色彩的改革倾向折射出人们对当事人主义诉讼模式的积极追求，却忽视 了我国国情，决定了它在实际操作中必将遭到种种限制。目前我国当事人的文化 水准、律师代理的适用率、律师取证的具体条件( 特别是行政机关对律师取证的 配合程度) 、我国现行文档管理制度以及公用资讯的社会开放状况，都会对当事人 的举证能力及效果形成制约。“在这种情况下，如果把当事人的举证责任提升到绝 对化的地步，不仅违背了审判方式改革的初衷，而且造成了大量案件的司法不公， 进而动摇整个司法制度的根基。j 因此在短期的徘徊之后，各地法院相继采取了当 事人举证与法院调查收集证据相结合的做法。从表面上看，当事人举证与法院查 证相结合，既可以避免法院依职权包揽调查和收集证据，又可以防止片面强调当 事人举证责任导致司法不公的现象，符合我国实际需要。然实际运作的情况并非 江伟、杨荣新主编：民事诉讼机制的变革，人民法院出版社1 9 9 8 年版，第4 6 3 页 孙长永：美国刑事诉讼中的证据开示，载陈光中、江伟主编诉讼法论丛第3 卷法律出版社1 9 9 9 年版，第2 2 1 页 7 邵明、廖永安：完善我国民事证据制度的新话题，( 人民司法2 1 3 0 0 年第5 期 顾培东、张建魁：我国民事经济审判制度的价值取向一，中国社会科学1 9 9 8 年第6 期 1 在实践中，这种不满的社会心理已经有所表现。参见最高人民法院研究室编：走向法庭，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 6 页 6 总是如此。事实上，“只要保留了法院独立收集证据的权力，就必然会给法官滥 用职权提供机会，当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的 职权行为。一在实践中，可能会出现某些当事人因为法律知识欠缺，不懂举证的 要求或者收集的材料不符合证据的要求，但据此就认为法官有义务依职权帮助当 事人收集证据的观点是值得商榷的。当然，法官对其提供某些法律建议是必要的， 也就是司法实践中采用的“指导作证制度”。但应该如何指导，以及指导内容有哪 些，目前尚无明确的标准，有待进一步规范。 毫无疑问，司法实务界旨在改革准备程序、强化庭审功能的许多尝试都或多 或少地起到积极的作用，并且逐渐形成了一些合理有效的准备样式，其中一些具 体的做法已远远超出了现行法律条文的有关规定及教课书所述的“开庭前的准备” 所能涵盖的范畴。然而，这些尝试性的改革始终缺乏一条明确、清晰的主线。实 务界热衷于具体制度的模仿和创新，但由于缺乏成熟的理论准备，程序的设计往 往偏离热情的期待。其中的弊端主要体现在：其一，不考虑我国深层次的诉讼文 化和民族心理，盲目模仿外国的有关制度；其二，制度的创设往往是孤立的存在， 而缺乏与之相配套的运行环境。因此，要重构我国实质性的民事诉讼准备程序， 两方面的工作是必不可少的。一方面意味着对现行法律规范有关条文进行体系性 的解释，形成某种法律解释学上的理论来支持改革，而另一方面，则需要从立法 的角度，重新思考准备程序的概念、意义和功能，重构符合我国国情的准备程序 应然形态。 然而在理论界，这样的工作才刚刚开始。尽管近来有关民事诉讼准备程序的 文章很多，但大都停留在对国外准备程序进行介绍的层面上，抑或对我国的民事 诉讼准备程序的缺陷进行实然性分析。在我国民事诉讼准备程序整体构建上，似 乎还未找到一个很好的改革思路。从总体上看，我国学者对准备程序的改革是从 模式论人手的，即先把英美法系和大陆法系国家的民事诉讼准备程序抽象化为当 事人主义模式和职权主义模式，然后分析我国应选择何种模式作为我国民事诉讼 关于我国当事人举证和人民法院查证的弊端，有学者作了详尽的分析。参见赵钢、占善刚：也论当事人 举证与人民法院查证之关系，法商研究1 9 9 8 年第6 期 王利明：审判方式改革中的民事证据立法问题探讨，中国法学2 0 0 0 年第4 期 准备程序的改革思路，再在此模式的指导下进行相应制度的构建。理论界对准备 程序的改革先是主张引进英美法系的对抗制，实行当事人主导型的审前准备程 序。对抗制的引进在短暂的理论宣传和司法试点之后很快便归于沉寂。虽然至今 借鉴美国审前准备程序的构想仍在继续探讨之中，却始终缺乏一种强有力的理论 依据作支撑。于是学者们又将目光转向对大陆法系的学习，认为“德、意、日等 国法官主导型的准备程序对我国有一定的借鉴意义，而英、美等国当事人主导型 的准备程序则与我国民事诉讼程序结构凿枘不投。”而向大陆法系国家学习过程 中我们惊奇地发现，原来大陆法系法官主导型的民事准备程序正在发生悄然的改 变，其中的许多改革举措竞借鉴英美法系当事人主导型准备程序的做法，如日本 的当事人照会制度。对此，我国学界尚未给予足够的关注。 不可否认，诉讼模式概念的使用，对于解释准备程序及相关制度的运用有着 积极的意义。具体来说，重视当事人主义时，必然导致在法律解释上限制法官的 诉讼指挥权；相反，如果重视职权主义，那么在解释上势必导致对当事人权能的 限制。然而理论界对两种诉讼模式的概念界定存在着很大的分歧，这使得我国学 者对诉讼模式选择的争论缺乏共同的理论基础，因而缺乏起码的对话性。虽然我 国学者已确立了不断弱化法官职权，从职权主义模式向当事人主义模式转换的民 事审判方式改革的整体思路，但如何构建我国的民事诉讼准备程序仍是个悬而未 解的难题。从研究方法上来看，“比较法有助于更好地认识并改造本国法。”。因此， 加强对各国民事诉讼准备程序的比较研究，探索各国不同准备程序的机理和诉讼 意义，以期为我国选择合理的准备程序，应该是我国学者今后相当一段时间内的 努力方向。在接下来的一节内，笔者就尝试通过对各国民事诉讼准备程序的沿革 历程的考查，来寻求我国民事诉讼准备程序改革的切入点。 二、国外民事诉讼准备程序沿革历程之考察 我国历史上民事诉讼没有独立的发展形态，理论积淀的贫脊和实务经验的匮 乏，决定我们不可能单从我国现有的法文化背景中找到适合我国国情的民事诉讼 肖建国：民事诉讼价值论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 4 - - 2 6 5 页 法1 勒内达维德：当代主要法律体系上海译文出版社1 9 8 4 年版，第1 1 页 准备程序的改革方向，因此从国外民事诉讼准备程序改革的历史进程中寻求改革 的切入点成为我国理论界和实务界的共识。在此过程中，比较法学和社会法学的 研究方法被广泛使用。而这一工作并非是介绍和借鉴国外的相关制度的现行规则 所能完成，虽然这些举措是十分必要的。正如有学者所论述的那样，“比较不能归 结为了解外国法律。人们不应该比较外国法律中脱离历史和文化背景的孤立的 规则。必须从这些规则所属的法律整体中去比较它们，并且根据它们所依赖的历 史发展去比较。”1 因此本文不准备重复国外民事诉讼准备程序现行规则的介绍工 作，而将目光放在各国民事诉讼准备程序的改革历程上，并试图从中寻求出一种 内在的变化规律，作为我国民事诉讼准备程序改革的切入点。 1 、英美法系国家民事诉讼准备程序的演进 英美法系国家诉讼程序的一个共同特征就是一审程序可以严格划分为t r i a l 和p r e t r i a l 两个阶段。t r ia l 在许多方面与大陆法系民事诉讼中的“开庭审理” 有共通性，这里暂且称为开庭审理；与之相对应，p r e t r i a l 总体上也能够被视为 开庭前的准备阶段。p r e t r i a l 的作用只是整理争点，收集证据并决定哪些证据是 允许在开庭时提出的，而t r i a l 则是对在法庭上被提出的证据和构成争点的事实 做出判断。 英美法系国家区分审前准备阶段和开庭审理阶段与陪审团制度有着直接的渊 源。如今虽然陪审团审理日见衰微，但因陪审团带来的这种结构的划分依然存在。 与其传统相适应，英美法系国家的审前准备程序由当事人主导。在开庭审理之前， 当事人通过诉答( p l e a d i n g ) 和发现程序( d i s c o v e r y ) 确定争点并收集证据，陪审 团或法官不参与审前程序，只在开庭审理阶段，站在中立的立场上，认定事实并 适用法律作出判断。诉讼被看成是当事人之间的冲突或对抗，而法官不过是竞技 场上的裁判员。然而，“不受司法人员控制的纯粹的当事人主义诉讼制度，并不是 一种自发的保障，它不可能自发地保障获得正义。”。当事人完全主导审前程序的 进行，就会千方百计地利用手中的主动权，行使不必要的诉讼活动，这成为导致 近年来日益加剧的诉讼迟延和诉讼费用昂贵化的主要原因。因此二战后，特别是 法】勒内罗迪埃文：比较法概论，陈春龙译，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 4 2 页 9 七十年代以来，英美法系国家纷纷对审前准备程序进行改革，主要措施就是强化 法官对诉讼的司法干预。下面以英美两国的审前准备程序的变化来说明这个问题。 美国联邦最高法院在1 9 38 年制定并实施了美国联邦法院民事诉讼规则。 它的最大功绩是在开庭审理之前将当事人之间相互交换与诉讼有关的信息和证据 作为权利而规定了发现程序。不可否认，发现程序不仅对争点的形成和证据的收 集起到重要的作用，而且还促进案件和解的可能性，因而一直是构成美国民事诉 讼标志性要素之一。然而具有讽刺意味的是，旨在削弱程序对抗性的这一特殊手 法却导致更加强烈的对抗。二对当事人滥用发现程序的放任，导致严重的诉讼迟延、 诉讼成本昂贵化，并最终引