（经济法学专业论文）论我国个人破产法律制度的构建.pdf

中文摘要 破产法律制度具有的悠久历史，并被发达国家广泛采纳，它对促进经济发展， 稳定社会秩序具有十分重要的意义。随着我国改革开放的不断深入，法律建设也 不断完善，趋向合理化与国际化，但破产制度仍然相对落后，至今尚未建立我国 自己的破产法律制度体系。2 0 0 6 年8 月出台的新企业破产法将破产主体扩展 到所有类型的法人，并大量引进国外先进经验，为我国破产制度的建设迈出了一 大步，但因缺乏自然人破产的内容而被形象地形容为“半部破产法”。如今，随着 我国商品经济的高速发展和国际经济交流的日益频繁，个人破产问题逐渐凸显出 来，摆在了人们眼前。但目前学术界对此问题的研究还停留在初始阶段，相关的 研究还很不深入、全面。鉴于此，笔者对个人破产制度进行了研究撰写了本文。 关键词：个人破产破产能力自由财产制度破产管理人制度 分类号：d 9 2 2 a b s t r a c t w i t hal o n gh i s t o wa n de x t e n s i v e l ya d o p t e db yt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e s ， b a n k r u p t c yl e g a ls y s t e mh a sv i t a ls i g n i f i c a n c eo np r o m o t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n ta s w e l la ss t a b i l i z i n gs o c i e t yo r d e r a l o n gw i t ho u rc o u n m y sr e f o r ma n do p e np o l i c y u n c e a s i n gd e e p e n i n g , l e g a lc o n s t r u c t i o nh a sb e e np e r f e c t e dc o n t i n u o u s l ya n dt e n d e dt o r a t i o n a l i z ea n di n t e r n a t i o n a l i z e h o w e v e r , b a n k r u p t c y s y s t e m i ss t i l lr e l a t i v e b a c k w a r d n e s s u n t i ln o w , o u rc o u n t r yh a sn o te s t a b l i s h e do u ro w nb a n k r u p t c yl e g a l s y s t e m t h en e we n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aw h i c h w a sp r o m u l g a t e do na u g u s t ，2 0 0 6e x t e n d st h es u b j e c to f b a n k r u p t c yt oa l lt y p e so f l e g a l p e r s o n s ，a n dh a sm a s s i v e l yi n t r o d u c e do v c r s 髓s a d v a n c e de x p e r i e n c ew h i c hm a k et h e b a n k r u p t c ys y s t e mo fo u rc o u n t r ys t e po u tas t r i d e ，b u tr e g r e t t a b l y , f o rt h el a c ko f i n d i v i d u a lb a n k r u p t c yi nt h ec o n t e n t ，t h en e we n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a wi sv i v i d l y d e s c r i b e da s “h a l fb a n k r u p t c yl a w ”a tp r e s e n t ，w i t ho u rc o m m o d i t ye c o n o m y sh i g h s p e e dd e v e l o p m e n ta n di n t e r n a t i o n a le c o n o m i ce x c h a n g e si n c r e a s i n gd a yb yd a y , i n d i v i d u a lb a n k r u p t c yq u e s t i o nh i g h l i g h t sg r a d u a l l y , a n ds u s p e n d si nf r o n to fp e o p l e w h e r e a s ，t h ep r e s e n tr e s e a r c ht ot h i sq u e s t i o no ft h ea c a d e m i cc o m m u n i t yh a ss t i l l p a u s e da tap r e l i m i n a r ys t a g e ，a n dt h er e l e v a n ts t u d yi s f a rf i - o mt h o r o u g ha n d c o m p r e h e n s i v e b a s e do i lt h ea b o v e ，a f t e rc o n d u c t i n gr e s e a r c ho ni n d i v i d u a lb a n k r u p t c y l e g a ls y s t e m , t h ea u t h o rh a sc o m p o s e dt h i sp a p e r k e yw o r d s ：b a n k r u p t c y ；i n d i v i d u a lb a n k r u p t c y ；f r e e d o mp r o p e r t ys y s t e m ； b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e m 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： 导师签名、勾；罐 导师签名、鼍 弦 签字日期舢1 年阳o u 日签字日期矽1 年，相中 独创性声明 本人声明历呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：垒艺象签字日期：山口1 年j j 月3 1 日 北京交通大学 2 0 0 7 年1 2 月 致谢 本论文的工作是在我的导师南玉霞教授的悉心指导下完成的，南教授严谨的 治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢三年来南老 师对我的关心和指导。 南玉霞教授对于我的科研工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在学习上和 生活上都给予了我很大的关心和帮助，在此向南老师表示衷心的谢意。 在撰写论文期间，姜庆文、王国强律师，以及焦佩玲、吕晓文等同学对我论 文中的个人破产法律问题研究工作给予了热情帮助，在此向他们表达我的感激之 情。 另外也感谢我的父母，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 序 本文结合破产法学界观点和破产实务界动态对如何构建我国个人破产制度进 行理论创新，共分五部分。 第一部分，个人破产制度概述。首先对破产和破产制度的法律涵义进行了界 定，在此基础上突出强调了破产法的功能。通过对各种学术观点的辨析，明确个 人破产中“个人”的概念。之后引入破产能力概念并探讨我国应该采取的破产能 力立法例，提出折中商人破产主义与一般破产主义的立法例，允许经营活动的自 然人和一部分消费活动的自然人破产。最后将个人破产制度与企业破产制度进行 比较，重点突出差异性，为后文详细论述个人破产制度意义、具体制度进行铺垫。 第二部分，介绍破产法的产生背景、发展历程，再通过对我国破产制度发展 的历史背景和内容结构的描述，折射出我国现行破产法的弊端，其中最重要的问 题就是适用范围狭窄。 第三部分，从多个角度论述构建我国个人破产制度的重要性，包括完善我国 破产法体系的需要、平等保护债权人的需要、拯救和重生债务人的需要、促进民 事判决执行的需要、实施消费信贷的需要和适应经济全球化形势的需要等。 第四部分，从思想基础、法律保障、实施条件及配套措施方面论述我国建立 个人破产制度的条件，明晰阻碍个人破产制度的障碍，并提出相应的解决措施。 第五部分，具体建构我国自然人破产制度。笔者从程序制度和实体制度两方 面论证了我国个人破产制度的初步构想：程序制度上主要涉及和解程序的适用， 破产管理人的设置；实体制度则分析了与企业法人破产制度不同的制度设计，包 括自由财产制度、破产免责制度、破产失权与复权制度，和解制度等。 j b立窑 垣 盔堂亟堂焦j 金塞 i直 1 引言 2 0 0 6 年新出台的企业破产法仍是一部仅适用于法人型企业的破产法，只 承认企业法人的破产能力，而将其他经济组织和个人排除在外，这是我国破产制 度的重要缺憾。目前我国由于缺乏个人破产制度而引发的问题已经同渐凸现，许 多难以解决的法律问题实则既是个人破产问题，如非法执行、讨债公司等等。目 前，建立我国个人破产制度也已经初步具备条件：物权法的出台为个人破产制 度提供了法律保障：企业破产法带来的新理念为个人破产制度实施提供条件； 破产观念的形成为我国个人破产制度的建立提供了思想基础；个人财产登记制度 和信用体系不断完善为个人破产制度的建立提供了法律基础，构建我国的个人破 产法律制度理应提上日程。同时考虑我国的特殊国情，在构建我国个人破产制度 时需要对具体制度进行中国化，如：自由财产制度，免责制度，失权制度与复权 制度，管理人制度，破产和解制度等，最终形成完整的破产法律制度体系。 2 个人破产制度概述 2 1 破产的概念 。破产”( b a n k r u p t c y ) 是外来词，它发源于古代欧洲。在古罗马时期，虽然 有“破产”制度的雏形，但“破产”概念尚未出现。我国学界一般认为，“破产” 一词来源于拉丁语“f a l l e t u x ”，意思为“失败”( f a i l u r e ) ；。而另一种观点认为， “破产”一词最早出现在十四世纪的意大利语中，由“b a n c ar o t t a ”这个词派生 而出，b a n c a 的意思是“板凳”，引申为“摊位”。r o t t a 意思是“砸烂、毁掉”。 b a n c ar o t t a ”意即“摊位被毁”。中文意思是“摊位被毁”。在公元十四世纪手 工业贸易较发达的意大利，商人和小手工业者一般沿街或在市中心拥有自己的摊 位，从事商品生产和商品交换。当他们当中的某人一旦沦为债务人，陷于不能清 偿的境地，他的债权人们就可以按照习惯，当众将其摊位砸烂，以向公众表明此 摊位的主人已经经营失败，资不抵债。这就是所谓的“摊位被毁”制度。2 法律意义上的破产，指的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序， 概括性地解决债务人和众多债权人之间的债权债务关系。这层意义上的破产，是 柴发邦主编，破产法教程第l 版北京法律出版社1 9 9 0 ，第卜3 页 2 王欣新主编，破产法第2 版，北京，中国人民大学出版社2 0 0 2 ，第2 - 4 页 对某种法律现象的抽象和概括。有的学者将破产定义为，债务人在经济上发生困 难，无法依其清偿能力对全体债权人的债权为清偿时，为解决此困难状态，利用 法律上的方法，强制将全部财产以一定程序变价及公平分配，使全体债权人满足 其债权为目的的一般执行程序。3 2 2 破产能力 破产能力的概念源于德国的破产法理论，是指民事主体得以被宣告破产的资 格。破产能力构成了法院宣告债务人破产的必要条件之一，没有破产能力的债务 人，法院不得宣告其破产。4 一般而言，自然人有民事权利能力，也应当有破产能 力。可是，破产毕竟是一种特殊的债务清理程序，对它的适用不能不有所限制， 因此，并不是所有具有民事权利能力的民事主体都够取得破产能力。因而建立个 人破产制度首先要确定的是个人产能力问题，那些主体应具有个人破产能力。 根据各国破产法在适用范围上的立法例的不同，可以将关于个人破产的立法 类型分为两种：一类称为一般破产主义，规定所有的自然人均有破产能力；另一 类称为商人破产主义，规定只有商属性的自然人才有破产能力。5 2 2 l 一般破产主义立法例。 采一般破产主义的国家，不区分自然人是否有行为能力，也不论该自然人是 否为商人，均承认其具有破产能力。一般破产主义最早可以追溯到十三世纪下半 叶西班牙颁布的七章律，该法就既适用于商人，也适用于非商人。8 目前，世界 上大多数国家包括英国、美国、德国、日本等国的立法例，属于这一类型。 2 2 2 商人破产主义立法例。 采商人破产主义立法例的国家，只承认商自然人的破产能力。“商人是指经营某 种货物的人，或对某种货物及经营业务有特殊知识和技能的人，或因具有经营业 务能力、专业技术能力而受雇佣的代理人、经纪人或其他中间人。”商人破产主义 3 陈荣宗主编企业破产法第3 版，台湾，三民书局，1 9 8 2 ，第卜3 页 4 程功顺，我国商自然人的范围及其破产能力分析，载中山大学学报论丛 ，2 0 0 6 年第4 期，第1 2 4 - 1 2 7 页。 5 耿五清破产法释义第1 版，五南图书出版公司，2 0 0 0 ，第5 0 4 页。 6 汪世虎、李刚，自然人破产能力研究载现代法学1 9 9 9 年第6 期，3 9 页。 7 江平，江帆，( i e 向自然人的破产能力载江平文集2 0 0 0 年1 2 月第1 版第3 7 页 是中世纪意大利商业中心城市商人破产执行制度的产物，起始于1 8 0 7 年的拿破仑 商法典第三编的破产编。采法国法系的一些国家的破产立法，比如意大利、比利 时、埃及、阿根廷等国，均继承了法国商人破产主义的立法传统，在个人破产方 面只承认商自然人的破产。8 2 2 3 我国个人破产制度立法例 我国应该采用哪种立法例呢? 当前理论界存在争议。一部分学者认为我国应 采用一般破产主义立法例，即允许所有自然人破产。原因主要有：首先，如果实 行商人破产主义立法例，则必然会造成商人与非商人受到不平等待遇，有违公平 原则。当发生到期债务无法清偿时，商人可用破产程序加以解决，而非商人只能 适用一般民事执行程序。二者不仅在程序制度上有差异，更重要的则体现在破产 后果上，如商人破产后可以免责，而非商人被执行后仍负有清偿剩余债务的责任。 “在以债务人利益为保障的现代破产法上，这种立法原则显然对非商人不利。”其 次，实行民商合一主义的立法体系，要求在破产法上实行一般人破产主义。一般 认为，我国是一个民商合一国家，没有区分民法和商法的必要，而应制定统一的 民法典。故有的学者建议：“鉴于现代市场经济的高度发展，商业职能与生产职能 融为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消灭，原则上一切法人和自然人 均可从事商行为，民商合一主义符合法律发展潮流，因此制定民法典应当坚持民 商合一之立法主义。”1 0 第三，二次世界大战后，法国、日本等采用商人破产主义 的国家，改采用一般破产主义，实行一般破产主义已经是国际趋势，也是现代社 会经济生活的本质要求，建议我国应顺应这一潮流紧跟国际步伐。 一般破产主义诚然具有如此多的优势，但在个人破产立法中却有一个难以回 避的问题，即是我国目前大部分人不适合破产，如农村承包经营户的主要财产土 地系承租于国家，其只享有承租权，不允许私自买卖，破产时不能列入破产财产， 剩余的财产多数属于家庭的必备生活用品，一旦破产这些财产应该受到“自由财 产制度”的保护，因而多数农民缺少可以用来清偿债务的财产，对农民适用个人 破产无法发挥先进制度的作用，反而受到众多其他制度的制约。在城市，下岗职 工问题也是我国目前重要的阶段性问题，对于这些不得已从原企业中脱离，但关 系尚未确定的人，有大量复杂的债权债务关系，如果盲目允许其破产，不但法律 上难以解决，还会造成许多社会问题。再者说，破产制度是一次性了解全部债权 刘清生，商自然人破产里法初论，载西南民族学院学报，2 0 0 2 年第9 期第6 9 页 9 豆景俊、郊狄杰构建我国个入破产制度的法律思考，载广东商学院学报2 0 0 1 年第2 期6 7 页 ”粱慧星，民法学说判例j 立法研究，第1 版北京中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，第7 2 页。 6 债务关系的程序，因而可以节省大量资源，但同时其制度本身也需要较多的资源 才能运行，如果是简单的债权债务关系适用破产程序很可能是得不偿失的。即使 承认所有自然人均具有个人破产能力，大部分人也无法享受到个人破产的制度优 势。基于上述原因，有些学者支持我国目前采用商人破产主义立法例，在条件成 熟后再改为一般破产主义。中华人民共和国破产法( 草案) ( 征求意见稿) 中即采 纳此种观点所，起草小组李曙光教授指出，考虑到我国经济和社会生活的实际， 目前实行一般破产主义的制度时机尚不成熟，草案采用了折衷的做法，把破产主 体仅限制在商事自然人范围内，如合伙人、个人独资企业出资人，而没有扩展到 普通自然人。待将来时机成熟时再考虑扩大到普通自然人和消费者。“破产法草案 中的这种观点也因反对者众多无法达成，为避免拖后企业破产法的出台最终 被搁置。 笔者同意企业破产法草案中的立法思想，个人破产中。个人”的含义不 是确定后就不可变动的，可先出台个人破产法对条件允许的自然人提供保护，而 后其他自然人也具备条件时再逐渐扩大适用范围，最后扩展到普通自然人。但笔 者认为目前我国不仅只有从实经营活动的自然人，即个人独资企业出资人，无限 合伙企业合伙人，有限合伙企业承担无限责任合伙人和个体工商户户主，应当受 到个人破产法的保护，同时一部分从事消费活动的自然人也当进入个人破产法的 保护范围。目前消费信贷大量增长，贷款买房分期偿还模式也已经成为趋势，城 市“负翁”现象甚为普遍，这是当前亟待解决的问题而个人破产制度正可以妥 善的保护银行与信贷者的利益。所以笔者认为，我国应该折中吸纳两种模式，出 台过渡性的个人破产制度，允许因从事经营活动而无力偿债的自然人( 包括个体 工商经营户、个人独资企业出资人、一般合伙企业合伙人、有限合伙承担无限责 任合伙人) 和部分因为消费活动( 主要指消费信贷自然人) 而无力偿还债务的自 然人进行“个人破产”。对于因经营活动而支付不能的自然人应当一视同仁，均允 许他们适用个人破产制度。从事经营活动的自然人是市场主体之一，依照鼓励交 易原则和市场平等原则，不应将这些人排除在破产程序之外，利用破产制度恶意 逃债的除外，有了企业破产法作为基础允许这部分人个人破产也无太大障碍。 对消费活动的自然人则应区别对待，一部分人是因为一般原因即购买商品而偿债 不能，更多的则是因为结婚、上学、医疗等等特殊问题而陷入支付困境。因特殊 问题所欠的债务多数是从亲戚、朋友手中所借，“人情”关系浓厚，法律不宜进行 强制调节，对于这部分人还是应当依照民法规定单独调整。因一般原因的个人消 费后无力还款目前主要可由信用卡透支和消费信贷两种情况造成，信用卡一般可 1 1 引自李曙光教授2 0 ) 4 年2 月1 8 日在全国人大财经委赴上海就破产法进行调研的座谈会上的发言 7 透支额度不高，不适合适用程序繁琐，诉讼成本较高的破产程序；而对于无力还 贷的自然人则正应该适用个人破产制度，银行在放贷前必然审查个人的财产情况、 收入情况还会要求提供担保，如果无力还贷银行会强制拍卖担保物，剩余欠款可 从债务人工资中扣除。个人破产制度可以保证债务人破产后仍保留必要生活资料 维持生存，而在免责的诱惑下债务人也必然积极偿债，以便早日免除剩余债务， 银行的还贷率也会提高，破产后的权利限制( 失权) 可以提高人们对不能还债的 恐惧心理，在消费时会更加理性。总之，将个人破产制度适用于经营性自然人( 商 自然人) 和进行消费信贷的自然人具有很大的进步意义。 虽然折中商人破产主义和一般破产主义没有先例，但我国历来不排斥折中主 义的形式，况且旧破产立法采取的国有企业立法例也是我国独创，如今为加速创 设个人破产制度，对急需法律调整、保护的社会关系率先予以规制，创立折中的 个人破产法虽略带局限性，但也有进步意义。立法可以采用个人破产法名称 与企业破产法相对应，因为“个人”概念的不确定性，可以被解释为商自然 人加消费自然人，这样使得当今亟待受到破产保护的主体被涵盖在了破产范围内， 又使得不应该或者暂时无法适用破产法的主体被刨除在了破产立法之外。同时破 产制度的适用也不会动摇相关社会制度，如农村家庭承包制度，城镇下岗再就业 制度等，仍然可以继续实施，慢慢解决问题。如果采用“自然人破产”的概念， 若仅允许部分自然人破产则相当于不承认一部分人“自然人”的属性，会产生法 律概念上的矛盾，被排出在破产立法之外的自然人也容易产生被歧视的认识。故 笔者认为规定企业破产法外的主体的破产立法应采用个人破产法的名称， 并将其中“个人”的概念概括为从事经营活动自然人与消费信贷自然人，目前可 包括：个人独资企业出资人、合伙企业合伙人、有限合伙企业承担无限责任合伙 人以及进行消费信贷的自然人。 2 3 个人破产与企业破产比较 个人破产与企业破产( 如不考虑概念的确定性也可以称为自然人破产和法人 破产) ，是破产法的两个部分，同属破产法，它们之间有一定的联系，破产程序也 有一定的相似性，如破产申请、破产宣告、破产财产分配等等。同时两种破产制 度也存在许多不同之处。 首先，破产主体不同。个人破产主体为具有破产能力的自然人，企业破产主 体为法人型企业和具有破产能力的非法人经济组织。其次，破产结果不同。破产 个人在破产程序终结后仍要生存，民事权利能力仅受到部分限制，仍能从事新的 民事活动；而破产企业无论是法人还是非法人组织，在破产程序终结后即告解散， 8 不再具有主体资格。第三，破产程序不同破产程序中有三种不同程序：重整、和 解、清算。在重整制度方面，多数国家规定重整一般都针对大型公司或企业，个 人通常不予适用：在和解方面，因为该制度更易于为个人所滥用，各国对个人和 解的达成往往附加条件，如规定最低清偿比例、要求债务人提供担保、要设立和 解监督人等。此外，针对个人破产终结后破产人还要继续生存和发展的特别情况， 个人破产制度中逐步产生和完善了自由财产制度、免责制度、复权制度等。这些 制度仅适用于个人破产，而对企业破产不予适用。 3 个人破产制度的历史沿革 3 1 个人破产制度的产生与发展 对破产立法进行历史考察，可以发现个人破产制度是破产法的起源，贯穿破 产法整个发展过程。法人破产只是个人破产的放大和延伸。” 在商品经济社会，出现了社会分工和产品交换，与此同时，债务也产生。债 权人的救济措施经历三个阶段，即债务奴役、债务监禁和债务破产。据公元前五 世纪的十二铜表法中记载，对于债务纠纷，在债务人承认债务之后，或法庭 作出判决之后，债务人有3 0 天的履行债务宽限期。在宽限期届满后仍不能清偿的， 债权人有权拘捕债务人，将他押上法庭申请执行。如果这时债务人仍不能清偿， 且无亲友为其担保，债权人有权将他押回家中，给他戴上重量不超过1 5 英镑的手 铐或者脚镣，在私牢中关押6 0 天。关押期间，债务人可与债权人和解，而债权人 则应至少三次将债务人带至集市的广场，当众宣布其应偿付的数额，以寻求他人 或亲友代为清偿。6 0 日羁押期满后，若债务人无法与债权人达成和解，又无人替 其偿付，债权人即可将债务人卖到国外为奴，甚至杀死。如果债权人为多人，则 共享出卖的价金，或分割其尸体。1 3 这就是最早记载的债务奴役制度。 随着古罗马商品经济的迅速发展，民间商事交往大量增多，卖掉和杀掉不能 偿债的债务人的做法越来越遭到平民的激烈反对。公元前3 2 6 年，罗马通过了帕 特利亚帕披利亚法，该法禁止卖掉和杀掉债务人，取代的是对债务人的监禁， 从而使债务人的人格与财产得以分离，促进了对债务人财产经过法定执行程序进 行执行的制度的形成。在罗马帝国时期，最具有代表性的财产执行制度是财产委 付制度。当债务人经两个以上有执行名义的债权人的申请，或经债务人本人做出 哆李曙光，关于新( 破产法) 起草中的几个重要问题，载政法论坛 2 0 0 2 年第6 期 1 3 周格，罗马法原论) ，商务印书馆1 9 9 6 年7 月第1 版，第8 6 9 页 9 委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官即可命令扣押债务人全部财产， 交由财产管理人变卖，将价金公平分配给债权人。“ 中世纪意大利北方商业城市，对于债务执行已从债权人私力扣押发展到裁判 上假扣押程序，即债权人证明其债权，法院发出扣押委付命令。假扣押程序需为 全体债权人利益而生效，选任管理人，全部程序以管理人为中心，增加了该程序 的自制色彩，在此经验基础上，1 2 4 4 年威尼斯条例、1 3 4 1 年米兰条例和 1 4 1 5 年佛罗伦萨条例中都先后以自然人为对象创立了破产制度。 法国自1 5 3 8 年开始颁行有关破产的立法，吸收了意大利破产制度而采商人破 产主义，此后法国破产法长期固守商人破产主义，一直反对将破产法适用于非商 人，但1 8 0 7 年法国商法典确立了商人破产免责的原则。1 9 6 7 年修订破产法， 打破了过去商人破产的局面，制定了个人破产的程序，从而改商人破产主义为一 般破产主义。 十三世纪下半叶西班牙制定了破产法七章律，它率先抛弃了意大利的商人 破产主义，实行一般破产主义。受其影响，德国、奥地利等国的破产法均采用了 一般破产主义。在英国，一般的法律具有独立的发展路径，破产法受罗马法、意 大利中世纪影响也较小。英国破产法赋子自然人以破产能力，不论其是否为商人。 英国法还最早确立了破产免责主义，即依法院命令，对具备一定条件的破产人免 除其不能清偿的残余债务。受其影响，英美法系国家的破产法一般都采取一般人 破产主义。“ 纵观上述破产法发展的历史，似乎可以发现个人破产制度是破产法的发端， 也贯穿了整个破产法的发展过程，只是在法人制度出现以后，破产法的内容才延 及组织团体这种形式。从世界各国破产现状看，在英国、美国、法国、德国、日 木等市场经济国家，个人破产规范都是个人破产法的重要内容。从破产实践角度 考察，国际上个人破产案件的数量增长迅速，在整个破产案件中占据了绝大部分。 1 9 9 9 年和2 0 0 0 年，美国破产案件达到1 3 0 万件，其中个人破产案件占9 5 ，达到 1 2 0 万件。可见，个人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。 3 2 我国破产制度的历史沿革 由于我国曾长期处于农业社会阶段，工商业不发达，加上受“父债子还”的 传统观念的影响，在社会关系的法律调整上，未产生对破产制度的需求，债务人 即使不能清偿债务，实践中也没有破产的必要。所以，在我国清末以前的律法中， “邹海林，破产程序和破产法实体制度比较制度研究) ，第1 版，北京。法律出版社，1 9 9 5 。第2 4 页 “破产法新论 ，第2 版，台湾，东华书局1 9 9 5 ，第2 1 页。 1 0 并无对破产制度的规定。 随着清末国内外商务交往的日渐繁多，清政府于1 9 0 6 年起草破产律，计9 节 6 9 条。该法采商人破产主义，破产程序的进行均有地方官主持办理，非商人也得 参照办理。其中第4 0 条有。归债成数，各债主一律办理商会辅”的规定与多数债 权人的平等受偿的正当目标相吻合，然而该法却有悖于当时债务清偿上“先洋款、 后官款，后华商分摊”之惯例，最终户部上书光绪皇帝废止。” 1 9 1 1 年辛亥革命之后，国民党政府重新制定各种法律。1 9 1 5 年以前北京法律 修订馆拟定破产法草案，内容分为实体法、程序法、罚则三编，共3 3 7 条，该法 以德国破产法、日本旧破产法为蓝本，已经具备了破产法的梗概，但当时未能公 布实施。1 9 2 7 年，前国民政府司法部将该破产法草案呈准暂予施行。1 9 3 4 年，又 颁布商人债务清理暂行条例共6 8 条，不分章节，其主要目的在采用强制和解 制度，而于和解不成时，使债权人可利用清算程序，迅速实现其权利。1 9 3 5 年4 月，前国民政府立法院民法委员会开始起草破产法。当时农村经济面临衰落的危 机，工商业倒闭事件屡屡发生，自然人无力偿债者也比比皆是。为适应社会对破 产清算程序的需求，破产法采一般破产主义，将破产清算程序与破产和解程序同 时规定，对破产人实行非惩戒主义和免责主义。该法分总则、和解、破产、罚则 等四章，共计1 5 9 条，于同年7 月1 7 日公布，翌日公布破产施行法，均自同年1 0 月1 日起施行。该法经国民党政府1 9 3 7 年和台湾当局1 9 8 0 年的局部修改，目前 仍为我国台湾地区现行的破产法。 新中国的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡过程中，随 着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。在改革开放之前，我国实行高 度集中的计划经济，商品经济和市场经济并不存在，因此，包括自然人破产制度 在内的破产制度并没有存在之必要。从1 9 7 8 年党的十一届三中全会确立“改革开 放”政策开始到现在，我国已经初步建立并完善了有中国特色的社会主义市场经 济。社会上出现了竞争和优胜劣汰，也出现了三角债、执行难等商品社会中存在 的现象。破产制度成为保障市场经济有序发展的需要。 我国最早产生的破产立法是地方性的行政规章。1 9 8 5 年2 月9 日，沈阳市人 民政府颁布施行“关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理试行规定”，该规定 要求，负债超过资产或者亏损额达到固定资产总额的8 0 0 , 6 的企业，应当宣告破产。 沈阳市政府按照该规定对3 家企业出示了黄牌警告，于1 9 8 6 年8 月3 日宣告沈阳 防爆器材厂破产，于同年1 1 月处理终结了该案件的破产程序。”此外，武汉、重 庆等城市也曾于1 9 8 6 年出台了各自关于企业破产的相关规定。我国统一的全国性 1 赵晓耕，清未破产法) ，国家图书馆资科库下载 - z 王欣新，破产法专题研究，第2 版，北京，法律出版社，2 0 0 2 ，第5 7 页。 1 1 破产立法，是于1 9 8 6 年1 2 月2 日第六届全国人大常委会第1 8 次会议通过的 中 华人民共和国企业破产法( 试行) 。以下简称破产法( 试行) 。可以说，破产法 ( 试行) 的颁布，对促进经济体制改革，改善企业经营管理状况，提高劳动生产 率以及促进就业观念的转变等，起到了巨大的推动作用。由于破产法( 试行) 仅适用于全民所有制企业，而全民所有制企业以外的其他企业同样需要破产法的 调整，1 9 9 1 年4 月9 日，七届全国人大四次会议通过施行的中华人民共和国民 事诉讼法中专设第1 9 章“企业法人破产还债程序”：适用于全民所有制企业以 外的具有法人资格的其他企业的破产案件。 随着市场经济的逐步确立、完善，1 9 8 6 年企业破产法( 试行) 固有的不足 之处暴露出来，成为经济发展、社会和谐的瓶颈。为规范企业破产程序，公平清 理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，全 国人大便组织有关专家、学者和有关人士成立破产法修订小组，对破产法进行全 面修订，并于2 0 0 6 年8 月2 7 日定稿成律。新的企业破产法把破产范围定为 企业法人，但对学界呼声较高的自然人破产没有涉及。 4 、建立我国个人破产制度的必要性 自然人能否破产，直接影响到一国破产法对债权债务关系调整的深度和广度。 同时，它也受该国经济发展状况和法律环境的制约。在我国，关于自然人能否破 产这一问题，专家、学者见仁见智，但归纳起来，主要有两种观点。第一种观点， 即肯定说，该说认为，虽然2 0 0 6 年破产法没有规定个人破产制度，但承认个 人破产是迟早的。该说为大多数学者所赞同。另一种观点为个人破产否定说。该 观点认为我国实行个人破产时机并不成熟。理由有四：一是中国传统的消费观念 还不是超前消费，因此还没有形成一个自然人破产的市场；其二，中国目前还没 有个人财产登记制度和诚信制度，个人破产制度难以建立：其三，目前商业银行 内部的联网经营还没有建立起来，个人破产的监控很难实施。其四，目前中国有 大量的自然人不适宜破产，仓促建立个人破产制度可能带来其他社会问题。该说 被2 0 0 6 年8 月通过的破产法所采纳。笔者赞同第一种观点，认为个人破产制 有其独特的价值： 4 1 完善我国破产法体系的需要 西方国家早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产法的出现和发展，正是 因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的 出现。从破产历史看，先有个人破产后有公司破产，公司破产不过是个人破产的 放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务责任意识都不具备的社会里，其 企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任上的破产法，不应该排除 个人破产法的内容，中国要真正迈向市场经济，也必须先从法律制度上引导个人 树立责任意识。担负起建构个人信用、进而建立企业信用，然后扩展为全社会信 用的新制度的责任，这也是新的破产法律规范的宗旨和目的之一。 此外从破产法的功能上考察，破产法对自然人也应该是适用的。破产法的功 能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来解决不能清偿的债务关系，它所 规范的程序在本质上属于执行程序的范畴，只不过所采取的形式是一种概括的形 式，程序的参加比执行普通民事程序复杂，并且破产程序的目的在于确保所有债 权人的利益平等与均衡。据悉，新破产法在起草时曾经将商自然人纳入到草案中， 但因大量问题无法达成一致，在提交表决时受到阻碍，为了不拖慢整体破产法的 出台时间，暂时搁置了个人破产，所以新破产法仍然采用企业破产法的名称。 4 2 平等保护债权人权利的需要 在现行民事诉讼制度下，如果个人债务人无力清偿全部债权人的债务，债权 人会为了各自的利益争先恐后地对债务人采取行动，诉讼在前、强制执行申请在 先的债权有可能受到全额清偿，而同顺位的其他债权人在申请强制执行时，债 务人可能已经没有了可执行财产；或者债务人在确认自己无力偿还全部债务时， 将自己全部财产偿还与自己关系密切的债权人，使得再没有财产可供其他债权人 执行。这些都是典型的不公平现象，但在我国当前的司法体系下却只能确认其行 为合法。虽然，民事诉讼法规定了参与分配制度，也就是行平等主义，但由于没 有公告制度，其他债权人无法了解诉讼、执行信息，及时参与到程序中：且“未 到期债权不能参与分配”，不能真正使债权人平等受偿。 如果我国确立了个人破产制度，破产程序就可以在很大范围内改善上述情况 带来的问题。如：财产委付制度要求破产申请被受理后破产人财产完全交由法院 委托的管理人掌管，债务人无权进行单独偿还；破产撤销权制度赋予管理人对破 产申请前一段时闻内债务人对债权人的单独清偿给与撤销的权利；债权公告制度 确定由管理人统一向破产企业债权人发出公告，保证了所有债权人及时得到债务 人破产的信息；有效债权提前到期制度同意尚未到期的债权加入到破产程序中， 参与破产分配等等。这些破产法律制度可以保证债权人得到公平受偿，避免诉讼 竞赛和恶意清偿的现象，平等保护了债权人的利益。 4 3 拯救和重生债务人的需要 随着社会的进步，社会本位逐渐取代个人本位而成为社会的主流思想，破产 制度的社会功能开始受到关注。它不仅关心债权人的利益，也开始保护债务人的 利益，原来不利于债务人的三大制度破产有罪主义、破产惩戒主义和破产不免责 主义，纷纷被各国立法取消。”这样使自然人从长期的债务压迫下解放出来，重新 开始事业，减轻社会的负担。而我国由于缺乏个人破产立法，自然人无法从债务 负担中解除出来，只能背负着债务直到还清为止。由于债务人已经完全丧失经营 财产，沉重的债务也使得再次贷款、举债成为不可能，债务人无法展开经营也就 不可能偿还债务，只能一直保持着欠债状态。一次经营的失败甚至一次意外事件 就使人背负一生债务是非人道的，也不利于整个社会的利益。 如果建立个人破产制度，债务人在资不抵债时可以申请个人破产，他的个人 生活财产可以根据自由财产制度免责，不被用来强制还债，善意债务人的剩余部 分债务可以根据免责制度得到免除，经过一定时间的失权状态后，又恢复成为完 全行为能力人，他还可以凭借自己在相关行业的经验和资源展开新的经营活动， 东山再起。如果债务人恶意利用个人破产制度逃避债务，将受到惩罚，并且不再 受到免责制度的保护，债务不能得到免除，即使已经免除的债务，也要被依法追 回。个人破产制度虽然损害了债权人的部分债权，但是解放和重生了债务人，这 对整个社会价值也是有益的。 4 4 促进民事判决执行的需要 造成目前民事判决“执行难”，和“三角债”现象的原因是多方面的，其中一 个重要原因就是缺乏个人破产制度的规范。很多“执行难”的案件实质上就是破 产案件，债务人财产不足清偿全部债权人，在先的判决书可能得到全部执行，在 后的判决书则可能成为一纸空文；因而各地的债权人利用私人关系要求法院尽快 走完诉讼程序，以便快速查封、扣押债务人财产，导致各地方法院“诉讼竞赛” 的产生，极其不利于司法的公平、平等、正义原则，也有损于司法权威。同时债 权人也不能明确知悉债务人财产总额，为了要回钱，甚至采用非法拘禁、绑架、 威胁、恐吓等犯罪手段，也出现了讨债公司、黑社会参与等奇怪现象。“三角债” 的产生很大原因是很多丧失清偿能力的经济主体继续在市场中从事经纪活动，从 而造成债权债务关系不能得到及时解决，影响其他经济关系的正常发展。这样互 1 汤维建：谈破产救济，载法律科学 1 9 9 4 年第6 期，第1 1 1 页 “ 为因果，互相牵制，最终必然形成环环相扣、难解难分的债务锁链。“三角债”现 象的客观存在，直接影响社会经济结构的稳定化和社会经济秩序的正常。” 如果建立自然人破产制度，完善破产机制，则会及时清理丧失清偿能力的自 然人的债权债务关系，公告所有债权人参与破产程序，一次性的解决所有的债权 债务关系。而后使其退出交易系统，从而避免其他经济主体的债权债务关系再受 其影响，遏制“有序，降低债权人非法实现债权，三角债”发生的可能，保证交 易的安全和扰乱社会公共秩序的可能。 4 5 保障消费信贷的需要 消费信贷的蓬勃发展，虽然使个人的消费潜能释放出来，成为拉动国民经济 向前发展的动力，对我国今后的发展具有重要意义，但冷静下来客观分析便知， 信贷消费的“爆炸”同时导致了中国家庭及个人的高负债现象的出现，庞大的“负 翁”阶层开始形成。中国社会科学院的一项统计显示，北京、上海两大城市的居 民家庭整体负债比例高达1 2 2 ，超过了2 0 0 3 年美国家庭债务的比例的1 1 5 ，上 海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别高达1 5 5 ，9 5 ，9 1 ，8 5 ， 7 9 。社科院刘建昌博士在报告中指出，目前9 8 9 的购房者需要贷款。中国家庭 债务的主体是以住房按揭和汽车按揭为主的个人消费贷款。而据有关银行的统计， 1 9 9 8 年以前，个人消费贷款还是零，到了2 0 0 4 年底，这个数字为2 万亿元，占整 个金融贷款的1 0 。前两年银行住房消费贷款的不良率不到1 ，但随着时间的推 移，一些问题逐步显现，不良率有上升趋势。”目前，中国经济的发展在平稳中放 缓，吸引外资的数量同比已经有下降的趋势，就业形势日趋严峻，居民的预期收 入在多重因素的共同作用下变得很不稳定。尤其是中国人民银行调高了贷款利率 后，各类债务人势必要承担更为沉重的利息负担。因此专家指出，今后十年我国 将逐步走入个人消费信贷“还贷”的高峰，在社会快速转型、就业状况严峻与收 入不稳等因素的综合作用下，对相当一部分中低收入家庭来说，会出现还债难的 问题。 无法还贷的自然人不仅要被追回房屋、汽车等消费品，还可能因而背上沉重 的外债。因为缺乏破产法的保护，这些人的生活质量将急剧下降，形成社会的不 稳定因素；一次必需品的消费( 如房屋) ，即可能背负数十年的债务包袱，对于那 些因为工作变动或家庭问题等客观原因而无力还贷的善意债务人也是不人道的。 n 齐树浩，民事程序法，第1 版，厦门，厦门大学出版社，2 0 0 3 ，第2 2 0 页。 孤蔡八弟：r 负翁”族大量涌现，个人破产焉立法) ，载经济与法 2 0 0 5 年第4 2 期第3 0 页 同时，缺乏行之有效的破产制度，银行也很难追偿已经无力还款的自然人，虽然 债权依然存在，但多数成为呆账、坏账，无法结清。这样更可能滋生讨债公司、 黑社会要债等不良现象的产生。如果建立完善的个人破产制度，则无法还贷的自 然人在担保财产被执行后，其他生活必需品会受到自由财产制度的保护，不再被 强制执行，仍然可以继续工作、生活；并且为了将来能够免除部分或全部债务， 也必然在破产后的几年内继续偿还债务，成就免责条件。银行的债权虽然会缩水， 但还贷率将大大增加，相比于当前银行将不良资产剥离，打包出售给金融资产公 司讨债的做法先进许多。因而，只有尽快建立个人破产制度才能妥善处理，才能 从容面对自然人破产的高危期。 4 6 适应经济全球化形势的需要 市场经济就其内在规定性而言是一种国际性经济、全球性经济，跨越国界限 制从国内走向国际是其发展的必然趋势。特别是中国加入世界贸易组织，成为世 界经济一体化大家庭成员后，国内、国际两个市场、两种资源互补、互接性增强， 必然要求国内、国际法律互融互通。在施行破产法的国家，无论是实行商人破产 主义