（经济法学专业论文）我国雇佣法律关系性质演变研究.pdf

k 、 学位论文的主要创新点 | 1131 1 1i il u li ii i i iiii 17 7 3 3 0 3 一、雇佣法律关系问题产生已久，理论界对雇佣关系的性质分析众说 不一。本文明确了我国雇佣法律关系向劳动法律关系发展的历史演进 过程，从而分析雇佣关系的本质，对雇佣关系的理论本质的理解进一 步深化。 二、国外对雇佣关系的理论早就有较详实的探讨。由于我国确立市场 经济的合法地位及对市场经济理论的研究起步较晚，导致国内的理论 界一直没有对我国的雇佣关系理论进行深入的探讨。本文从各国雇佣 关系的法律调整模式入手，分析我国目前雇佣关系的现实状况，以对 司法实践中存在的雇佣关系纠纷难以解决的原因进行深入的分析。 三、我国现行的法律法规对雇佣问题没有明确的规定，司法实践中解 决这类纠纷时实际上无法可依，本文对我国雇佣法律关系调整模式提 出合理建议，以更好的促进我国雇佣关系法律规范的完善。 内容摘要 雇佣法律关系将在我国劳动力市场长期存在，并发挥着重要的职能作用。因 此，在构建和谐社会之际，重新审视我国调整雇佣法律关系的现行法，研究制定 适应当前劳动力市场和世界立法潮流的法律制度，具有一定的理论及实践意义。 本文由绪论、雇佣关系与劳动关系的一般原理、雇佣法律关系向劳动法律关 系发展的历史演进、雇佣关系的调整模式以及我国设立统一调整制度的设计和结 语部分构成。本文第一章首先明确雇佣关系的基本理论问题。笔者首先对雇佣关 系与劳动关系的含义进行了准确界定，并进一步明确其特征。然后对雇佣关系与 劳动关系进行比较，并指明两者在理论界的争议所在。本文第二章明确我国雇佣 法律关系向劳动法律关系发展的历史演进过程，从而分析雇佣关系的本质，对雇 佣关系的理论本质的理解进一步深化。本文第三章从理论上分析各国目前对雇佣 关系法律调整的现实状况，以对司法实践中存在的雇佣关系纠纷难以解决的原因 进行深入的分析，并分析各国雇佣关系调整模式对我国的借鉴意义。第四章对我 国雇佣法律关系提出合理建议，以更好的促进我国雇佣关系法律规范的完善。 雇佣关系与劳动关系涉及劳动者的切身利益，和人民生活息息相关。因此， 制定适应当前我国劳动力市场的雇佣关系法律调整制度，必将有助于我国的经济 发展。 关键词：雇佣关系；劳动关系；统一调整模式；分别调整模式 。- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ o _ _ _ _ _ _ _ _ i _ _ _ 一 a b s t r a c t e m p l o y m e n tr e l a t i o nw i l ll a s tf o ral o n gt e r ni no u rl a b o rm a r k e t ，p l a y i n g i m p o r t a n tr o l e si nt h es o c i e t y t h e r e f o r e ，d u r i n gt h et i m eo fb u i l d i n gh a r m o n i o u s s o c i e t y , i ti sv e r ym e a n i n g f u lt or e g a r dt h ec u r r e u tr e g u l a t i o ns y s t e mo fe m p l o y m e n t r e l a t i o na n dt os t u d yo nt h es o l u t i o no fi ti no r d e rt oa d a p tt ot h et i d eo fl a b o rm a r k e t a n dw o r l dl e g i s l a t i o n t h i sp a p e ri sm a d eu po fi n t r o d u c t i o n ，g e n e r a lt h e o r yo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n a n dl a b o rr e l a t i o n ，t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fe m p l o y m e n tr e l a t i o nt ol a b o rr e l a t i o n , t h ea n a l y s i so fe m p l o y m e n tr e l a t i o n sr e g u l a t i n gs y s t e m , e s t a b l i s he m p l o y m e n t r e l a t i o n su n i f i e ds y s t e mo fa d j u s t m e n t s ，a n dc o n c l u s i o n p a r to n ei sa b o u tt h eg e n e r a l t h e o r yo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n f i r s tid e f i n e dt h em e a n i n go fe m p l o y m e n tr e l a t i o n a n dl a b o rr e l a t i o n t of u r t h e rd a n f yt h e i rc h a r a c t e r i s t i c s a n dt h e nc o m p a r e e m p l o y m e n tr e l a t i o na n dl a b o rr e l a t i o nt os p e c i f i e dt h ed i s p u t eb e t w e e nt h et w oi nt h e t h e o r e t i c a lc i r c l e p a r tt w oi sa b o u tt h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fe m p l o y m e n tr e l a t i o nt o l a b o rr e l a t i o n , t oa n a l y z et h en a t u r eo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n p a r tt h r e ei sa b o u t a n a l y s i so fn a t i o n a ll e g a lr e g u l a t i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o na tp r e s e n t ，i no r d e rt o a n a l y z et h er e a s o n sd i f f i c u l tt or e s o l v et h a t e x i s ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h e e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p a n da n a l y z et h en a t i o n a l e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p r e g u l a t i n gs y s t e ms i g n i f i c a n c et o o u rc o t m t r y p a r tf o u ri st of o r w a r dc h i n a s e m p l o y m e n tl e g a lr e l a t i o n sr e a s o n a b l ep r o p o s a l s ，i no r d e rt ob e t t e rp r o m o t eo u r e m p l o y m e n tr e l a t i o n sl e g a ln o r m s e m p l o y m e n tr e l a t i o na n dl a b o rr e l a t i o na r er e l a t e dt ot h eb e n e f i to ft h el a b o r s d i r e c t l y , a n dc l o s e l yi n f l u e n c e so ft h ep e o p l e sl i f e t h e r e f o r e ，m a r k i n gar e g u l a t i n g l a w , w h i c hi sa d a p tt ot h ec u r r e n tm a r k e td e v e l o p m e n ti so fg r e a tb e n e f i ti ni m p r o v i n g o u re c o n o m y k e yw o r d s ：e m p l o y m e n tr e l a t i o n ；1 a b o rr e l a t i o n ；u n i f i e dr e g u l a t i n gs y s t e m ； s e p a r a t e dr e g u l a t i n gs y s t e m 目录 绪言1 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理3 1 1 雇佣法律关系概述3 1 1 1 雇佣关系概念界定3 1 1 2 雇佣法律关系的特征。4 1 1 3 雇佣法律关系的判断标准5 1 2 劳动法律关系6 1 2 1 劳动与劳动关系6 1 2 2 劳动法律关系的特征7 1 3 雇佣法律关系与劳动法律关系的比较与争议8 第二章雇佣法律关系向劳动法律关系发展的历史演进1 1 2 1 雇佣关系的历史发展演进1 l 2 1 1 奴隶社会时期：1 1 2 1 2 封建社会时期1 2 2 1 3 资本主义社会初期1 2 2 1 4 经济高度发展的当代社会1 3 2 2 雇佣关系向劳动关系的演变1 4 2 3 历史发展证明雇佣关系与劳动关系同质1 5 2 3 1 从历史发展角度分析1 5 2 3 2 从本质特征角度分析1 6 第三章雇佣关系的法律调整模式分析1 9 3 1 国外雇佣关系法律调整模式1 9 3 1 1 日本模式1 9 3 1 2 法国模式2 0 3 1 3 德国模式2 1 3 1 4 英国模式2 2 3 1 5 美国模式2 3 3 2 各国雇佣关系法律调整模式之比较2 4 3 2 1 民法统一调整模式2 4 3 2 2 分别调整模式2 5 3 2 3 劳动法统一调整模式2 6 3 3 雇佣关系法律调整模式的借鉴2 7 第四章建立我国雇佣关系劳动法统一调整模式2 9 4 1 我国雇佣关系的法律调整模式及存在的问题2 9 4 2 我国建立劳动法统一调整模式的意义3 0 4 3 我国雇佣关系劳动法统一调整制度的设计3 1 4 3 1 扩大现行劳动法适用范围3 1 4 3 2 在劳动法中设置专章对雇佣关系作出“特别规定 3 1 4 3 3 雇佣关系的订立方面3 2 4 3 4 雇佣关系的效力方面3 2 4 3 5 劳动基准法强制性规范适用上的例外3 3 4 3 6 争议解决程序方面3 4 结语3 5 参考文献3 7 发表论文和参加科研情况说明4 1 致谢4 3 u 绪言 绪言 随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济体制逐步建立，以公有制 为主体的多种所有制形式并存的格局己经形成，尤其是私营经济得到了迅速的发 展。在这种所有制格局下，社会主义劳动关系的调整方式和方法亦不断发生变化。 在经济学界，学者们纷纷探讨社会主义市场经济条件下劳动关系的调整方式和方 法，并提出和论证了“社会主义仍然是资本雇佣劳动力”、“社会主义公有制条件 下，存在着产生雇佣劳动关系的条件 等理论问题。我国法学界、法律界也逐步 意识到了社会主义劳动关系的这种变化，对要不要制定专门的法律法规来规范调 整雇佣关系，还存在着争议。实际上，在现实生活中与雇佣有关的案例和纠纷层 出不穷，如因家庭雇用保姆而产生的纠纷、家庭雇用钟点工而产生的纠纷、家庭 雇用装修工而产生的纠纷、农民农忙时雇用帮工而产生的纠纷等等，这些问题的 处理在很大程度上影响到家庭和社会的稳定。尽管我国现行的法律法规对雇佣问 题没有明确的规定，司法实践中解决这类纠纷时实际上无法可依，但司法机关却 不能以此为由拒绝审判，同时基于雇佣合同纠纷的解决无法可依，人民法院在处 理此类纠纷时越来越力不从心，影响了此类纠纷的正确处理，从而在很大程度上 制约了人民法院判决的执行。因此，对雇佣法律关系进行深入研究就显得十分必 要。 本文采用综合比较法和历史研究法，对我国司法实践中界定劳动关系与雇佣 关系时存在的问题及雇佣关系的本质属性进行了深入剖析，从而得出采用劳动法 的统一调整模式是最为合理的模式的结论，并提出了具体的立法建议。本文研究 的目的和意义在于通过深入研究得出结论，为完善我国劳动立法提供理论依据， 提出立法建议，并为现实的解决雇佣关系纠纷提供支持和帮助。 本文由绪论、雇佣关系与劳动关系的一般原理、雇佣法律关系向劳动法律关 系发展的历史演进、雇佣关系的调整模式以及我国设立劳动法统一调整制度的必 然性、统一调整制度的设计和结语部分构成。在雇佣关系与劳动关系的一般原理 部分，系统阐述了雇佣关系与劳动关系的概念、特征和二者的区分，从法理的层 级上，探求雇佣关系与劳动关系的本质。在雇佣关系发展的历史演进部分，探求 出雇佣关系与劳动关系为本质上一致的社会关系。在我国设立雇佣关系调整模式 以及统一调整制度的必然性部分，系统阐述了我国调整雇佣关系的现行法，揭露 了现行法的缺陷，探求出我国设立雇佣关系统一调整制度的必然性。在我国统一 天津工业大学硕士学位论文 调整制度的设计部分，对我国应设立的统一调整制度具体提出了几点立法构想， 同时对雇佣关系的内容设计和雇佣制度的内容构建提出了建设性见解。 寸。 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理 随着近年来改革开放的持续深入以及市场经济体制的进一步完善，包括工业 发展、城市建设以及第三产业发展在内的我国社会经济持续快速发展。一方面， 随着现代社会的发展趋势，雇佣他人以扩张自己的活动，已经成为十分普遍的现 象。另一方面，在社会强大的就业压力下，自主创业和灵活就业等蓬勃兴起，经 济主体和用工形式都出现了多元化的发展趋势；由此；社会生活中出现了大量的 雇佣关系。 “： 1 1 雇佣法律关系概述 1 1 1 雇佣关系概念界定 雇佣关系”一词产生于资本主义的早期，法国民法典和德国民法典 都对雇佣关系做出了规定。法国民法典将雇佣关系解释为“劳动力的租赁者， 谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约。德国 民法典第6 1 1 条将雇佣关系规定为“约定劳动者依雇佣契约负履行其约定劳务 的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳务。 我国法学界也对雇佣关系概念做出过一些界定，如史尚宽先生则认为，雇佣关系 是指受雇人于一定或不一定期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契 约。1 可以看出，雇佣关系是确立和稳定雇主与雇员之间的法律关系，促进社会 生产力发展的重要手段。根据该契约，雇员有义务依照雇主的指挥为雇主服劳务， 而雇主则有义务支付劳务报酬。 ， 由于雇佣关系在我国立法中一直表现为无名合同，对雇佣关系概念的界定在 我国法律法规中一直是立法空白。2 0 0 3 年1 2 月4 日，最高人民法院针对雇佣纠 纷高幅攀升的趋势，为弥补我国的立法空白，保障司法有法可依，在审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中就雇佣关系概念做出了概括式的定 义，即“雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活 动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在 联系的，应当认定为从事雇佣活动。 2 0 0 6 年7 月1 0 日，最高人民法院在关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二) 中对雇佣关系做出了列举式 1 史尚宽著：劳动法原论，正大印书馆1 9 7 8 年版，第2 页。 一3 天津工业人学硕士学位论文 定义，即该解释( 二) 第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：家庭或个人 与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒工之间的纠纷；农村承包经 营户与受雇人之间的纠纷”。 笔者认为，概括式界定方法有助于适应不断变化的社会实践需要，但因是抽 象性的界定，缺乏可操作性；列举式界定方法则具有可操作性，但具有遗漏的弊 端。因此，应采用集概括式界定与列举式界定方法为一体的混合式界定方式。2 0 0 3 一 年1 2 月4 日，最高人民法院在审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释中就雇佣关系概念做出了概括式界定充分表现出了雇佣关系的本质，因此， 笔者认为，可继续射用。对雇佣关系概念的概括式界定则在2 0 0 6 年7 月1 0 日最- ： 高人民法院在关王宦理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二) 中对雇佣 ，一矗 关系做出了列举式定义基础上再增加一些，即1 、家庭或个人与家政服务人员之 间的纠纷；2 、介体蒌犀与帮工、学徒工之间的纠纷；3 、农村承包经营户与雇员。一二o ：浏 之间的纠纷4 、退体人是与雇主之间的纠纷；5 、在校生( 包括大学生) 与雇主之一蜃蓉菇 间的纠纷；6 、其他法律法规规定的雇佣纠纷。 。 ，n _ 协 - j_ _ _ - 一一 1 1 2 雇佣法律关系的特征 一 。一 ? ；f ：” ? - j 一 关于雇佣关系的特征学者间存在着一定的分歧。基本没有异议的是：i 一： 4 - 第一，雇佣关系钵觋出民事关系中的双务有偿性。并且雇佣为诺成、非要式- ：_ ；，：拿 行为_ 。1 、毛 ， 第二，从雇佣关系的且的出发，雇佣是以雇工的劳务与雇主的报酬交换而成 立的。因此，大多数学者都认为，衡量雇工是否履行了义务，并不是以是否完成 雇主交给的任务为标准，有时即使未完成任务，只要雇工提供了劳务，雇主仍该 支付报酬。2i _ _ 分歧则主要集中在： 第一，从双方当事人的地位来说，有观点认为雇佣关系主体双方具有平等性， 没有隶属性，不管是其产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与 被管理的隶属关系。湘反的观点则认为，雇主与雇工之间存在特定的人身关系。 在雇佣之前，双方的法律地位是完全平等的，但雇佣关系成立之后，雇工就要依 法服从雇主的管理，遵守有关的规章、制度。雇工向雇主提供的是自己的劳动力， 雇主使用的是雇工的劳动力，因而，雇工在受雇期间，其行为是受雇主的意志支 配与约束的，这种双方之间的从属关系是雇佣关系的显著特点。 1 史尚宽著：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第2 9 3 页。 2 王克先：如何认定雇佣关系，载律师世界1 9 9 8 年第1 孟 一 ? 气 唱 - ? 挚誓篡誊誓 - 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理 第二，从受国家干预的角度看，有观点认为雇佣关系是以当事人意思为主导 的，其产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现当事人的意思自治， 国家意志基本不干预；但是也有完全相反的观点提出，雇佣受强制性法律规范所 调整，因为雇佣关系涉及到公民的基本人权，因此必须严格遵循有关的法律规定， 否则，有关约定无效。 第三，在雇佣关系产生的领域，学者也发生了分歧，部分学者认为，雇佣关 系主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系；但是 也有认为从雇佣关系的定义中可以推出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成 果为目的，而这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。1 一此外，还有一些相关的论述，如雇佣关系中的风险是否应由雇主承担等等， 不再详述。 分析上述学者的分歧可见，基本上对于雇佣关系的特征持不同看法的学者是 基于两种不同的立场来看待雇佣关系的，无疑这个立场也将影响到学者对于雇佣 关系与劳动关系相互关系的看法。2 注重雇佣关系建立时韵平等关系并以此作为 雇佣关系本质特征的学者，比较看重其所谓的私法上的平等性，从而主张双方地 位平等以及国家的不干预；而注重雇佣关系中的从属性的学者，则更倾向于突显 雇佣关系的人身性以及不平等性，从而主张双方地位的不平等以及国家的干预。 1 1 3 雇佣法律关系的判断标准 以雇主与雇员之间的关系为标准，对雇佣法律关系韵判断有两种不同理论： 第一，控制理论。无论是在大陆法还是在英美法，雇佣关系以雇员受雇主控 制作为此种法律关系存在的基础，这就是所谓的控制理论。法国最高法院认为， 如果雇主“享有对其雇员发号施令或加以指导的权利，并且此种命令或指导是关 于这些雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导的话，则雇主与雇员之 间即存在雇佣关系和隶属关系 。3 在现代社会，控制理论仍然得到法律的认可， 虽然它仅仅是一种法律的虚拟标准而不是一种技术上的真实标准。4 第二，雇佣契约理论。在两大法系国家，雇员在为雇主提供服务时往往与雇 主订立了雇佣契约，在此种雇佣契约中，雇主不仅可以命令或要求雇员从事某种 t 孙瑞玺：关于劳动争议若干问题研究，摘自中国民商法律网一民事法学一学者论坛，2 0 0 5 年3 月，第5 3 页。 2 刘彦明：试论雇佣关系与承揽关系的区别，载运城学院学报2 0 0 4 年4 月，第8 7 页。 3 彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 3 0 页。 4 钟广池：劳动关系与雇佣关系联系之探讨兼论劳动法统一调整模式，载河北建 筑科技学院学报2 0 0 3 年9 月，第l o 页。 天津j j ：业大学硕士学位论文 活动，而且还可以要求他以某种方式从事此种活动。也就是，雇主通过雇佣契约 规定雇员的权利义务和责任。通常而言，雇主的此种契约不仅对一般雇员的职责 范围作了规定，有时也对那些具有专业技能的人所履行的职责范围作了规定，因 此，在现代社会，雇主有许多专业化的活动需要由那些拥有特殊知识和技能的人 去完成，这既是实际生活之必须，又是法律之所以然，即便雇主本人欠缺此种专 业知识和技能，雇主仍然可以和雇员订立雇佣契约，由雇员根据此种服务契约来 从事自己所承担的这些专门性的职责活动。1 雇主与雇员之间是否存在雇佣契约， 有四个标志即：雇主享有选任雇员的权利；雇主支付工资或其他报酬给雇员；雇 主享有控制雇员工作方式的权利，雇主享有解除雇员的权利。 笔者认为，我国法律应该采取控制理论。控制理论是两大法系国家司法判例 所共同认可的一种理论，虽然学者批评此种理论难以有效的加以运用，并且目前 也仅仅成为一种法律上的虚拟，但是，本人认为，此种理论至今仍是判断雇佣关 系存在的最为重要和最为有效的理论。因为，根据雇佣关系法，所谓雇主实际上 是控制他人行为的人，而所谓雇员不过是被雇主雇佣来完成某种工作的人，雇员 在完成此种工作时应当听命于雇主，服从雇主的指导。不同的社会，雇主对于雇 员的行为加以控制的方式是不同的。在工业化程度不高的时代，雇主的控制具有 直接控制的特点即不仅控制雇员的职务范围，而且还控制其职务活动的方式。而 在现代工业化社会，雇主的控制方式则发生了变化，他们从直接控制方式转向间 接控制方式即通过那些处于较高层次的人对较低层次的雇员予以控制的方式来 实施。在大型的公司，公司对其代理人董事的行为加以控制，而公司董事则对公 司的高级行政管理人员的行为加以控制，公司的高级行政管理人员则对低级雇员 的行为加以控制。无论是通过直接方式还是间接方式，雇主对其雇员予以控制均 可以保证雇员的行为符合雇主的利益要求。并不能说直接控制为间接控制所取代 即表明控制检验标准的不合时宜。但是，在确定控制这一检验标准时，亦应结合 其他各种具体因素，尤其是雇佣契约这一因素，以最终决定雇佣关系的是否存在， 正如英国判例所讲的：“我们能够讲的仅仅是，控制无疑是必须加以考虑的判断 标准，虽然它不再被认为是决定雇佣关系的唯一决定性因素。打2 1 2 劳动法律关系 1 2 1 劳动与劳动关系 1 史尚宽著：劳动法原论，正大印书馆1 9 7 8 年版，第l 一2 页。 2 黎建飞著：劳动法的理论与实践，中国公安大学出版社2 0 0 4 年版，第8 9 页。 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理 劳动关系的概念分为广义和狭义两种。广义的劳动关系是指在整个生产、交 换、分配和消费过程中发生的社会关系；而狭义的劳动关系是指由劳动法调整的 劳动关系，即在实现劳动的过程中，在用人单位和劳动者之间发生的一方有偿提 供劳动力，另一方有偿使用劳动力的社会关系。本文的劳动关系指的是狭义的劳 动关系。 劳动关系是在劳动生产过程中形成的一种社会关系，各国立法对劳动关系都 有明确的界定。布莱克法律辞典对劳动关系的法律定义为：“劳动合同是雇主 与雇员之间就劳动管理、工作津贴和奖惩做出的约定。我国有学者认为：“劳动 合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。也有学者 称：“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的 协议。史尚宽先生在他的劳动法原论中说到：“劳动关系谓以劳动给付为目 的之受雇人与雇佣人间之关系。 在大多数劳动法的论著中都认为“劳动关系是 劳动法调整的主要对象 ，劳动关系都是作为劳动法的调整对象出现在论述劳动 法的调整对象的章或节中。我国劳动法第1 6 条将劳动合同定义为：“劳动合 同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。可以看出， 劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳 动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根 据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务，并 有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供 劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。 1 2 2 劳动法律关系的特征 在相当的一段时间内，劳动关系的特征也是学界争论的焦点，尤其是劳动关 系的本质特征。 现在劳动法学界的大多数学者主张，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性 质、兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。1 劳动关系是由当事人按照平等 协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互选择的权利；但劳动关系一经 建立，劳动者就必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，服 从用人单位的管理。与此同时，劳动者劳动的过程即劳动力的消耗过程，与劳动 1 关于劳动关系特征体现出平等性与隶属性兼容以及人身性与财产性兼容的特性，不少学者 都有过相应的论述。可见世界图。5 出版公司1 9 9 9 年版董保华著劳动法论( 第5 l 页) 、法 律出版社1 9 9 7 年1 0 月版千全兴著劳动法( 第5 0 页) 、中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版黎建飞著劳动法的理论与实践( 第8 2 页) 、法律出版社2 0 0 2 年版干先林、李坤刚编 著劳动和社会保障仲裁与诉讼( 第1 7 页) 、知识产权出版社2 0 0 1 年版王昌硕主编劳动 法学案例教程( 第2 页) 等等。 7 天津- t 业大学硕士学位论文 者的人身紧密相联，因此劳动关系毫无疑问的具有人身性，是一种人身关系；从 现实的经济意义上来说，劳动者将劳动力的支配权交给用人单位是为了换取生活 资料，用人单位因为劳动者的劳动而给予其对等的给付，从而显示出劳动关系的 财产性。 也有学者主张，劳动关系是“形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式 上的平等关系和实际上的隶属关系 ，特别强调“形式的平等掩饰着实际的不平 等 ，而“这种实际的不平等，是由个别劳动关系中的劳动是一种从属劳动， 个别劳动关系的本质是一种从属关系所决定 ，“劳动合同的内容一般都是由 雇主单方面所确定 、“劳动合同所特有的附合契约”都表明了劳动合同的从 属性。1 笔者认为，两个兼容的特性的确是劳动关系的本质特征。所谓本质特征，是 揭示事物本质的性质，是与其他事物在根本性上的不同。从劳动关系的产生与发 展来看，劳动关系的存在，是基于社会中劳动力商品交换的需要，即劳动者需要 维持生活的生活资料必需品，雇主需要劳动者的劳动以获取增加的价值；与此同 时，劳动者的劳动力又与其人身不可分割，人身性与财产性兼容。而劳动合同制 的建立方式，保证了劳动关系在建立时双方当事人拥有平等的选择权；一旦劳动 者让渡了其劳动力支配权之后就必须听从雇主的指挥管理，兼容平等性与财产 性。这两者是区别劳动关系与其他任何社会关系的根本特征。因为除了劳动关系， 一般的民事关系都是体现平等关系的，平等关系是民事关系最根本的特性，民事 关系反映的是平等主体之间的人身及财产关系。同时，一般的民事关系或者归入 财产关系，如普通的债权债务关系，或者归入人身关系，如亲属关系。2 而与国 家行政管理关系相比，后者又是绝对的隶属关系，不存在平等关系的可能。 同时，笔者认为劳动关系的两个兼容性与强调劳动关系的实质不平等性并不 矛盾。劳动关系的确在实质上存在着劳动者与劳动力使用者的不平等性，并且也 正是由于关注到了这种不平等性被滥用所带来的弊端，现代劳动法才得以产生。 然而，两个兼容性并没有抹煞这种劳动关系的从属性而引发的实质上的不平等 性，只是在强调这种实质不平等性的同时，也关注到形式的平等性。 1 3 雇佣关系与劳动关系的比较与争议 第一章雇佣法律关系与劳动法律关系的一般原理 我国法学界对雇佣关系与劳动关系的联系一直有争议，至今莫衷一是，众多 学者的观点大体可分为四类：第一、认为雇佣关系与劳动关系不同，互相不存在 从属关系，而是互相并列的两种社会关系。第二、认为雇佣关系虽然与劳动关系 是并列关系，但两类关系有部分重合，而重合部分由劳动法调整。第三、认为雇 佣关系与劳动关系并非并列关系，而是包容与被包容的关系，即雇佣关系为一般 关系，劳动关系则是一种特殊的雇佣关系，因此劳动关系从属于雇佣关系，民法 学者大多持此说。第四、认为虽然雇佣关系与劳动关系之间存在包容关系，但是 雇佣关系是劳动关系的一种特殊形态。 通过雇佣关系与劳动关系之间的相互比较，就不难发现它们之间既存在共 性，亦存在区别。二者的共性主要表现在继续性、双务有偿性、诺成性、人身财 产性、平等隶属性、专属性上。而这六个方面的共性恰恰是雇佣关系与劳动关系 的性质上的共性，体现了雇佣关系与劳动关系是本质一致的社会关系。 二者的异性主要表现在主体范围差异、国家干预程序差异、救济制度差异、 时效制度差异上。主体范围差异是基于我国劳动法第2 条规定，与劳动者相 对应的一方当事人，即用人单位仅限于在中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织、国家机关、事业组织和社会团体五类，而雇佣关系则无此限制。笔者认为 这只是现今法律规定的问题，是对法律术语的定义问题，是人为的一种限制。从 世界范围来看，用人单位，又称“雇主 、“用工单位”、“企业主”、“雇佣主 等， 对此各国有各自不同的规定、引用和定义。如我国台湾地区引用的是“雇主这 个法律术语，并对“雇主做了宽泛性的定义，即包括用人单位与自然人。 国家干预程度的差异是源于立法的倾向性更多侧重于国家干预，还是更多强 调当事人的意思自治的问题上。1 作为正规用工形式的劳动关系，立法上劳动基 准规范与劳动合同规范并驾齐驱，但劳动基准规范的适用较劳动合同规范范围 广，力度大；而作为非正规用工形式的雇佣关系，基于遵循的是民法的意思自治 原则，留给当事人的自由协商空间( 如在工时、工资、社会保险、劳动年龄等问 题上) 大一些。但应看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家采用 的调整手段力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而己。故在分 析问题时不能忽略雇佣关系与劳动关系的“大同”，而过分强调其“小异”。 救济制度与时效制度的差异是社会关系的不同归类的结果，在劳动关系未从 民法中分离出来时，劳动关系的救济制度与时效制度也曾受民法的调整，现如今 随着法律关系归类的具体化、规范化，劳动关系独立于民事关系，拥有独立的救 济制度和时效制度。2 因此可以看得出，救济制度与时效制度的差异是人为的把 1 董保华著：劳动法论，世界图书出版公司1 9 9 9 年版，第4 0 页。 2 贾俊林主编：劳动法学教程，中央，“播电视大学出版社1 9 9 0 年版，第2 6 页。 - 9 天津工业大学硕士学位论文 雇佣关系与劳动关系分离的结果，这种差异不能否定它们本质的一致性。 如果说雇佣关系与劳动关系的差异主要表现于法律的不同规定，那么我们也 应看到现今劳动法规调整范围的不断延伸化，即部分劳动法规已经调整到雇佣关 系。例如，2 0 0 3 年4 月2 7 日国务院工伤保险条例第6 3 条规定：“无营业执 照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的 单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的 直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人 单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工 或童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待 遇。 又如，2 0 0 3 年9 月2 0 日劳动和社会保障部非法用人单位伤亡人员一次 性赔偿办法第9 条规定：“伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死 亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的j 按照劳动争议处理的有关规定 处理。 从以上分析可以得知，雇佣关系与劳动关系是同质的社会关系，因此雇佣关 系与劳动关系“并列说 不成立。那么多数民法学者主张的劳动关系是一般雇佣 关系的特殊形态，除上述的分析可予以反驳外，从逻辑上说也不成立。因为如果 劳动关系包含于雇佣关系，则意味着劳动关系是民事关系，劳动法是民法的特别 法，但是从劳动法的发展历史来看，劳动法已经从民法中分离出来成为与民法不 同本位的社会法。因此笔者赞成第四种观点，认为雇佣关系是劳动关系的一种特 殊形态，雇佣关系与劳动关系是同质的。 第二章雇佣法律关系向劳动法律关系发展的历史演进 第二章雇佣法律关系向劳动法律关系发展的历史演进 近年来，随着改革开放的进一步深入，随着人们就业渠道以及方式的多样化， 雇佣关系与劳动关系成为了两个频频在报刊杂志出现的词语。现实生活中大量相 关案件的出现，使得无论是在学术界还是在实务界，这两种关系或者说这两类案 件都引起了人们的广泛关注，对于围绕雇佣关系与劳动关系的一系列问题都存在 着较大的争议。其中争论最激烈的问题，当属雇佣关系的性质问题。 2 1 雇佣关系的历史发展演进 2 1 1 奴隶社会时期 古希腊时期，拥有大量奴隶的人们，日常生活完全依赖由奴隶提供的劳动完 成。但奴隶对主人来说只是会说话的工具，两者之间是完全的支配关系，奴隶为 其主人之外的自由人提供劳务时，奴隶的地位等于法律上的物；亦即奴隶的主人 将其物借贷于他人使用，奴隶并无选择的余地。例如雅典的德古拉立法规定： 凡是破坏私有财产( 包括奴隶) 权的一律处以刑罚。十二铜表法明文规定“奴 隶是物件 。1 即使在生活关系逐渐复杂化之后，劳动除了依赖奴隶仍然需要依赖 自由人时，提供劳动的自由人仍然以类似于奴隶劳动的方式提供劳动。一种方式 是，提供劳动的自由人虽然由相对人处获得代价，但这种代价却以消费借贷的方 式受领，然后在一定期间内以劳动力的给付清偿，而在此期间，成为对方之债奴 的一种拟制的法律关系，或者，另一种方式是自由人自愿将自己降低为类似奴隶 的地位，将自身借贷给其他自由人。 罗马法中，自由人为其他自由人劳动时，双方可以订立劳动租赁契约，即劳 动者将自己的劳动出租给对方。这并不是一种独立的契约类型，而是租赁契约的 一种，是物之租赁的下位类型、特殊类型，供承租人使用，其内容多系准用物之 租赁契约的规定，有时亦准用承揽契约的规定。但是，虽然这种所谓的租赁关系 是以双方当事人之间的债权关系为基础的，然而它与后世的雇佣关系不同，后者 是一方以其与自由人格相分离的劳动力处于另一方的支配处分之下，而前者只是 比古希腊那种不自由形式中劳动者自我出租的方式更进一步，把它变成了“自由 1 江平：十二铜表法，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第9 0 页。 1 l 一 天津j 1 = = 业大学硕士学位论文 劳动形式的劳动者自己出租 。1 换言之，在这个时代，人们认为，劳动者出租的 并不是劳动力而是劳动者自身。同时，劳动租赁契约一般只适用于体力劳动，高 级专业人士的劳动则适用关于委任的规定，以无偿为原则，仅能得到谢金。所以 在罗马法时代，只有下层的“贱民 才从事有偿劳动，像法学家、美术家、建筑 师往往为了维护自己的名誉而不愿行使报酬请求权。 罗马法是以债权法的契约关系规范雇佣关系，而雇佣劳动关系在日尔曼法为 身份法的一部分，日尔曼的法律关系常常是以人格者相互间“人的连锁关系 为 基础，并非建立在绝对的个人对立的基础之上，因此，日尔曼思想中的劳动关系 乃是主从间的忠勤关系，以及上下身份的结合关系。日尔曼劳动思想的最大特色， 即与罗马法相异的最大之处，即并无高级与下贱的劳务之分，同属于法律的规范 之下。日尔曼并无对于劳动卑下的厌嫌思想，反而视为对其长上服务忠勤的表现， 甚至于认为是一种名誉的事情。 综合分析以上三者我们可以看出，奴隶社会时期大都确认的是奴隶主对奴隶 的统治关系，或者说是完全的支配关系，奴隶对奴隶主来说只是会说话的工具。 所以，有学者认为奴隶社会不存在雇佣关系。到了资本主义社会随着商品经济的 产生和发展才出现了雇佣关系。但马克思、恩格斯认为雇佣劳动虽然是资本主义 的典型现象，却不是其特有现象。( - 5 克思恩格斯选集( 第三卷) 中，恩格斯在 分析资本主义生产方式形成过程时说过，“最初的资本家就已经遇到了现成的雇 佣劳动形式”、“饱含着整个资本主义生产方式的萌芽的雇俯劳动是很古老的，它 个别地分散地同奴隶制度并存了几百年。但是只是在历史前提已经具备时，这一 萌芽才能发展成资本主义的生产方式一。马克思、恩格斯经过分析论证认为雇佣 劳动这一现象早在奴隶社会已经“个别地分散地”存在，这种现象存在是因为奴 隶社会除了奴隶主与奴隶，还有自由身份的平民，平民之间或平民与奴隶主之间 会产生雇佣关系。“奴隶社会自由民的劳动在奴隶制早期是一种将自身借贷给他 人的行为，后期则是将自己的劳动出租给对方，与对方形成劳动租赁的一种债权 关系。一这便是早期的雇佣形式。 2 1 2 封建社会时期 在封建社会时期，由于农奴与封建主之间存在着强烈的人身依附关系，具有 强烈身份色彩的身份法使得劳动的付出常被视为一种人身服从关系。但是“雇佣 劳动在封建社会是一种例外，一种副业，一种救济办法，一种暂时措施，“它尚 处于萌芽初始的发展阶段，但不能说这种萌芽的初始的雇佣劳动不是雇佣劳动， 1 周长征：劳动法原理，科学出版社，2 0 0 4 年版，第6 页。 - 1 2 第二章雇佣法律关系向劳动法律关系发展的历史演进 道理如同不能说出生的婴儿不是人一样简单。任何事物都有初始、发展和成熟的 演变过程。请人打短工，请人当帮工本身就是一种明显的雇佣劳动关系，因此， 雇佣关系在封建社会是以一种特殊的形式存在的。 2 1 3 资本主义社会初期 在资本主义社会，劳动关系主要表现为雇佣关系，它是获得人身自由的工人 与占有生产资料的资本家之间发生的劳动关系。“雇佣关系”一词，在资本主义 国家早期民法中即有使用。随着封建主义生产方式向资本主义生产方式过渡，萌 芽的初始阶段的市场经济发展为自由竞争的近代市场经济，主要指资本主义自由 竞争时期到上个世纪3 0 年代。这一阶段各种资源和生产要素的配置完全通过市 场，社会经济运行表现为完全的自由竞争，完全依靠价值规律自发调节进行，政 府对经济实行不干预的自由放任政策，物质产品逐步商品化，各种生产要素也逐 步商品化这一阶段内，随着封建制度的崩溃，资本主义制度的确立，封建扈从人 员大量遣散，农民被驱逐出家园，广大个体小生产者纷纷破产，他们丧失了一切 生产资料，变成一无所有的无产者，除了受雇于资本家外别无他途。因而，雇佣 劳动由一种例外和救济办法，变成了“整个生产的通例和基本形式一，“暂时的雇 佣劳动者变成了终身的雇佣劳动者 。一 很多资本主义国家把调整雇佣关系的法律规范，列入民法的债篇之中