（诉讼法学专业论文）传闻证据规则在我国确立与适用之研究.pdf

传闻证据规则在我国确立与适用之研究 法学硕士论文摘要 专 业诉讼法学 研究方向刑事诉讼法学 作者姓名何军兵 指导教师王俊民 教授 近年来诉讼法学和证据法学理论界要设立传闻证据规则要求强制证人出 庭作证的呼声越来越高这主要是为了改变我国现阶段证人出庭作证率较低出 庭难的尴尬局面而传闻证据规则排除可靠性真实性得不到保障的传闻证据 能促使证人出庭作证 有利于查明事实真相有利于实现对抗式的庭审制度也 有利于诉讼民主诉讼公正公开价值的实现自然也就成为大家所推崇的目标 但本文认为证人不愿出庭作证证人出庭难是中国独特历史文化背景下衍 生出来的一种客观事实传闻证据规则是英美法系国家的产物其在英美法系国 家能够产生非常好的效果那是由其国家传统文化和现实条件使然而我国证人 出庭难的这种现实是由多种原因造成的既有文化心理上的原因也有价值层面 制度层面的原因若忽视这些因素的存在而盲目的引进传闻证据规则只是在法 律上强制规定证人出庭并不能起到实质性的效果 传闻证据规则能发挥其有效的作用是有其深厚的理论基础和完善的诉讼制度 作为支撑的本文认为传闻证据规制一是适应当事人主义对抗制诉讼模式的需要 而中国沿袭的是大陆法系职权主义诉讼模式法官在庭审中居于主导地位二是 传闻证据规则是适应陪审制的需要而我国所实行的陪审制是参审制与英美法 系真正陪审制有本质区别三是传闻证据规则需要交叉询问制度的有效实施来保 障而我国却缺乏交叉询问的条件1职权主义诉讼模式的限制2法官普遍 素质不高难以适应交叉询问制度3缺乏配套制度辩护人的辩护权不能得到充 分保障四是传闻证据规则要有实施强制证人出庭作证的条件而我国证人缺乏 出庭作证意识却又缺乏强制出庭作证的条件这主要是因为我国经济欠发达 且经济发展很不平衡没有诉讼资源来保障证人出庭作证 本文认为设立传闻证据规则是中国从传统法制向现代化法制转轨的过程而 由中国特殊的国情条件所制约中国社会主义法制现代化要经历一个从初级到高 级是个漫长的变革过程这个过程从法律发展序列上看体现了阶段性与连续 性的辨证统一本文立足于我国国情借鉴外国有益经验运用证据学的基本原 理通过比较推理等论证方法力图协调好我国法制转型中的传统因素与现代 性因素进而实现传统法律文化的创造性转换 本文从证据客观性关联性法律性的三个基本属性出发充分论述了传闻 证据并不是从根本上不符合证据的三个基本属性而是应原则上肯定传闻证据的 证据资格同时通过论述证据的证明力判断标准来证明在肯定传闻证据证据资格 的同时应该弱化传闻证据的证明力需要其他证据来加以补强方能发挥其证明 作用任何事物都不是绝对的本文在坚持原则性与灵活性的基础上确立了弱 化传闻证据证明力的例外情形和肯定传闻证据证据资格的例外情形 本文论述坚持立足我国实际借鉴国外成功的经验在追求实体真实的同时维 护基本人权原则性与灵活性相结合兼顾公正与效率等基本原则尽量做到论 述有理有据方法科学切实可行但鉴于本人理论水平有限和实践经验不足 不当之处在所难免衷心期望专家批评指正 the study on the establishment and application of the hearsay rule in china (abstract) major: litigation research orientation: science of criminal procedure law name: he jun bing director: professor :wang jun min in recent years, there are more voice from litigation and evidence theory circle on the establishment of hearsay to compel the witness to give the evidence, which aims to improve the current situation of the low efficiency of appearance in court as a witness in china. the hearsay rule excludes the hearsay, which are not dependable. the rule can urge the witness appear in the court and also help to find the truth to carry out the confronted system of court trial and the realization of litigation democracy, litigation equity and the publicity of value. but in this paper, the author deems that the fact that its difficult to let the witness appear in the court derives from the chinese unique culture. the hearsay rule is the offspring of anglo-american law system. thus its effective impact derives from their traditional culture and reality. there are several possible facts for the fact that its difficult for witness to appear in the court in china, which includes the psychological factor, value factor and the system factor. if we ignore these factors and introduce the hearsay into china, it will not have effective impact. the effective impact of hearsay rule derives from the profound theoretical basis and sound litigation system. it is the demand of antagonism litigation system. but china follows the authorities litigation system, in which judge have the leading roles. the hearsay rule is the demand of the jury system but in china we have the totally different system. the hearsay rule is enforced by the cross-examination, which is lack in china, because of the limitation of the authority litigation system, the low quality of the average judges and the absence of the pleading right. the hearsay rule needs the condition for the compulsion of the witness appearing in the court. but in china, we have no litigation resource to ensure the witness to appear in the court because of the unbalanced economic development. in this paper, the author deems that the establishment of hearsay rule is the process of the transition of the chinese traditional legal system to modern legal system. restricted by the chinese traditional state conditions, the modernization of chinese socialist legal system will go through a long way from the junior level to the senior level, which incarnate the combination of the continuity and the phase. the author uses the basic rule of the evidence and refers to the useful foreign experience and tries to coordinate the tradition factors and the modernization factors in chinas legal transition by the means of the comparison and discursion. the author dissertates that the hearsay doesnt conform to the three basic attributes in terms of the evidence three basic attributes, namely the objectivity, association and law character. the author also dissertates that we should affirm the qualification of the hearsay by the dissertation of the judgment standard of the evidentiary effect. the hearsay needs other evidence to exert its evidentiary effect. everything is not absolute. this paper establishes two exceptions for the hearsay rule on the basis of principle and flexibility. one is the exception for the weakness of the evidentiary effect of the hearsay and the other is the affirmation of the qualification of the hearsay. this paper is on the basis of the combination of the principle and the flexibility, the just and the efficiency, referring to the practical experience. the author also tries to make the dissertation well founded. but the author is short of the practice and inevitably has some improper statement. the author expects the directors to point out the mistakes so that they can be corrected. 论文独创性声明 何军兵 的学位论文传闻证据规则在我国确立与适用之研 究是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰 写过的研究成果其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中 作了明确的声明并表示了谢意 作者签名 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留使用学位论文的规定即学 校有权保留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校 可以公布论文的全部或部分内容可以采用影印缩印或其它复制手段保 存论文学校同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单 位数据库保密的论文在解密后遵守此规定 作者签名 导师签名 日期 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 1 页 共 52 页 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 引言 在刑事诉讼中证人证言无疑是运用最广泛最为普遍的一种证据但司 法实践中证人不愿出庭作证是全国各级法院普遍存在的现象据统计表明 我国检察机关提起公诉的案件中存在明确证人的超过 80然而真正出庭作 证的却不到 5深圳中院证人出庭率一直在 25之间徘徊烟台中院审理 的刑事案件中证人出庭率低于 1长春市的道区检察院 1997 年共起诉刑事案 件 185 件 258 人有证人出庭的仅 8 件占起诉总数的 4.3 1石家庄市桥东区 法院长安区法院裕华区法院市中级人民法院 2002 年刑事证人出庭率不到 应出庭人数的 2 2由于证人不出庭作证 将直接影响到刑事案件的庭审质量 有鉴于此许多学者建议引进西方英美法系的传闻证据规则强制证人出庭作 证 但我们都知道移植外国法律必须准确把握固有法的同化能力一般而 言本国固有法与移植先进的外国法在法文化传统上显然存在差异尤其当 相关国家分属异质的法文化圈时这种差异更加明显 3而且学习外国法律也是 一个动态过程它必然要明确学习外国法的原因或背景也即继受国目前社会 条件和法律体制的现状以及社会发生了什么变化产生了什么观念提出了什 么要求固有法在哪些方面存在欠缺再次要做好充分准备 鉴于此那么英美法系传闻证据规则能否在我国确立与适用我国是否具 备培植英美法系传闻证据规则的土壤本文将具体分析之 1 参见张泽涛 证人出庭的现状分析与对策探讨载何家弘主编证据学论坛第二卷中国检察出版 社 2001 年版第 486 页 2 李华 田华质疑强制证人出庭作证在中国司法2003 年第 10 期 3 申政武 日本对外国法的移植及其对我国的启示载中国法学1993 年第 5 期 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 2 页 共 52 页 第一章 传闻证据规则概述 第一节 传闻证据概述 一传闻证据概念 证据理论界的学者为传闻证据下了各种定义可谓五花八门英国学 者麦克米克认为传闻证据是指在法院之外作出在法院之内作为证据使用的 陈述 或是口头的或是书面的 用于证明该陈述本身所声明事件的真实性 4著 名证据法学者 cross 教授在早期著作克罗斯论证据cross of evidence中 提供了一个具有描述性的定义任何一位证人的证言涉及他人先前陈述无 论是口头陈述书面陈述抑或是其他表达方式例如手势如果它仅是为了 证明他人先前陈述为真实则其不可采纳在第六版克罗斯论证据中他 又说所谓传闻证据即指一项事实陈述不是一个人在诉讼程序中使用口头证 据作出的并把它作为其所主张事实的证据 5日本通说认为传闻证据是指审判 期日外之陈述证据是以书面之方式提出于审判期日或由他人代替原陈述人到 庭而以原陈述人审判外之陈述作为其庭上陈述之内容且用来证明该陈述内容 是否为真实的证据一般称以书面代替陈述者为传闻书面以传闻证人代 替陈述者为传闻陈述属于前者之书面6台湾学者陈运财教授则认为传闻证 据指审判外所为之陈述或所发生之叙述动作而提出于法庭用来证明该叙述事 项真实性之证据 7陈运财教授进一步解释所谓 审判外之意义是指证人于 审判期日在认定事实者面前作证时所为之陈述以外之陈述从而所谓之审判外 包括 一 审判期日到庭证人以外之人所为之任何口头或书面之陈述 statements by non-witness以及二到庭证人本人先前所为之陈述prior statements by 4 樊崇义主编 证据法学法律出版社 2001 年版第 308 页 5 参见齐树洁主编 英国证据法厦门大学出版社 2002 年版第 451 页 6 田宫裕 刑事诉讼法1993 年版第 365 页 7 陈运财 传闻法则之理论及其实践载月旦法学杂志2003 年第 6 期 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 3 页 共 52 页 witness即便时在保全证据程序或先前之审判中所为由于该先前之陈述并非 是现在之审判期日于认定事实者之面前所为 传闻证据虽然在我国出现的比较晚但有许多学者在研究两大法系的证据 法的基础上已对传闻证据有了一定的理解并形成了自己的看法比如传闻 证据是指陈述人以书面或口头形式对直接感知案件事实的人所感知的事实 向法庭所作的转述 8 一个目睹事实发生的人为了把自己的亲身感受的东西 转达给听者而说的话如果他讲话的人为了证明同一案件事实而重复他所讲过 的话这些话就成为传闻证据 9 所谓传闻证据是指两种证据材料一是证 明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述乃他人制作并经本 人认可的陈述笔录二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的 转述 10 所谓传闻证据通常是指证人的陈述不是陈述其亲身经历的事实 而只是转述传闻的内容也就是将他人的陈述在法庭上提出作为自己作证的证 言 11 笔者认为由于传闻证据是来源于英美法系是英美法系证据法的一个概 念因而要彻底理解传闻证据概念还得从英美法系对传闻证据的判例和立法 规定来理解传闻证据的概念英国和美国两国的证据法不仅笼统地规定了传闻 证据由于缺乏可信性应当加以排除但在另一方面由于情况纷繁复杂又 以判例的形式确定了许多例外美国联邦证据规则第 803 条和第 804 条规 定了两种例外一是陈述者可否作证无关紧要一是陈述者不能到庭作证第 一种列举了 24 种情况1表达感觉印象2刺激的发泄3当时存在 的精神感情或身体状态4出于医疗诊断或治疗目的的陈述5被记录 的回忆6关于日常行为活动的记录在关于日常行为活动的记录没有 记载8公共记录或报告9重要统计资料10缺乏公共记录或没有记 8 孙长永 日本刑事诉讼法导论重庆大学出版社 1993 年版第 109 页 9 参加项明主编 刑事诉讼中的公诉人中国人民公安大学出版社 1999 年版第 147 页 10 王利明等 中国民事证据的立法研究与应用人民法院出版社 2000 年版第 369 页 11 樊崇义主编 证据法学法律出版社 2001 年版第 308 页 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 4 页 共 52 页 载11宗教组织的记录12婚姻洗礼和类似证明13家庭记录14 反映财产利益的文件记录15文件中反映财产利益的陈述16在陈年文 件中的陈述17市场报告商业出版物18学年论文19关于个人或 家庭历史的名声20 先前定罪的判决21 关于边界和一般历史的名声22 性格方面的名声23关于个人家庭或一般历史或边界的判决24其 他例外第二种例外列举了五种情况1先前证词2临终陈述3对 己不利的陈述4关于个人或家史的陈述5其他例外英国在浩如烟海的 判例主要确立了六种类型的传闻例外1有关事实的一部分2死者的先 前陈述3非正式自认4在先前诉讼中提供的证据5公共文书和记 录6论述公共事务的权威出版物根据上述英美两国对传闻证据的规定 传闻证据可以是口头的可以是书面的也可是行为而且包括默示的陈述 虽然许多情形是以例外出现但毕竟是一种传闻证据如果不是传闻则不存 在例外的说法因而笔者认为所谓传闻证据是指在法庭审理中经过他人 转述包括他人陈述和出示书面证言并被作为证据提出以证实其所包含的事 实是否真实的一种口头或书面的意思表示或者是某种意思表示行为具体 包括以下几层含义 1传闻证据包括三种表现形式一是口头陈述例如证人作证说a 告 诉我说他看见 b 杀了 c二是书面材料提交作为证据的书面材料也可能是传 闻例如证人向法庭提交了一份 a 所写信件或电报上面写着我看见了 b 杀了 c三是表述性行为代替的表述性行为也可能成为传闻点头和摇头等表 示肯定和否定的表示性行为 2传闻证据是在本次法庭审理之外作出的也就是说陈述在对一件事项作 表示时是在这次法庭之外的行为即使陈述者能够到法庭作证如果其作证的 内容是他以前的陈述也可能存在传闻证据问题 3传闻证据的提出是为了向法庭提供用以证明待证事项如果不是为了这 个目的就无所谓传闻证据因为它并没有准备当证据使用只有当证据使用 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 5 页 共 52 页 才产生是否属于传闻证据问题所以传闻证据是一个纯粹的法律概念与日常 生活中传闻概念是不一样的同一个证言视其证明的对象不同则可能是传闻 证据也可能不是传闻证据例如一个证人说我的邻居告诉我他看见被告人 打老婆如果这个证言用于证明被告人打老婆这件事这个证言是传闻证据 但是如果这个证言用于证明他的邻居告诉他这个行为则这个证据不是传闻 12 二传闻证据特点 根据传闻证据的含义我们可以看出作为传闻证据的陈述具有以下特点 1至少涉及两个陈述主体一个是亲身感知了案件事实的人甲一个 是在庭审期日以证人身份出庭作证或宣读书面证言的人乙 2至少涉及两个陈述环节一个是陈述主体甲在审判或讯问程序以外对乙 所作的陈述一个是以证人身份出庭作证的人乙在审判程序中向法庭所在的陈 述或者宣读书面证言13但是应当指出的是前后两个陈述的表现形式是口头 陈述或书面证词而陈述主体甲向乙所作的陈述则包括一切能够表意的方式 如口头陈述书面形式有意识非语言行为如手势等无意识的非语言行 为如因恐惧而发出惊叫本能地颤抖等但在美国依照加利福尼亚州证据 法典的规定无意识的非语言行为已不构成陈述不再适用传闻规则美国联 邦证据规则第 801 条亦规定一项陈述是指1口头或书面的主张或2 个人非言词的行为外行为人意图以此来表达一个主张 3传闻证据有缺陷诉讼对方可以反对采纳传闻证据如果确认是传闻 证据并且不属于传闻证据的例外情况就可以将其排除而不再查证其真实 性 4传闻证据的证据效力存在差异有些传闻证据虽属传闻但仍然具有较 强的证据效力不影响其证明案件事实的作用比如英美中证据法和判例中所 12 杨宇冠 美国传闻证据规则载诉讼法论丛第 6卷陈光中江伟主编法律出版社 2001 年版 第 258260 13 在此将宣读书面证言作为一个陈述环节 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 6 页 共 52 页 确立的传闻规则例外所确立的传闻证据而有些传闻证据的证据效力却相当弱 以至于将其予以排除 第二节 传闻证据规则概述 一传闻证据规则概念 传闻证据规则the hearsay rules又称传闻法则传闻规则反传闻规 则传闻证据排除规则传闻证据无效规则是英美证据法中重要的证据排除 规则之一所谓传闻证据规则通说认为是指陈述人在法庭外所作传闻证据 除法律规定例外情形外一律都不得作为认定案件事实的根据即传闻证据不 具有可采性依据传闻证据规则原则上排除传闻证据的可采性不得提交法 庭调查质证已经在法庭出示的不得提交陪审团作为评议的根据这就要求 证人必须出庭就其直接感知的案件事实的真实性作证鉴定人不能代替鉴定人 出庭只有鉴定人当庭说明其鉴定过程所依理论推理过程鉴定结论才得作 为评议的依据由直接感知案件事实的人当庭作证与采纳传闻证据相比前者 更容易查明事实的真相 但是如果严格排除一切传闻证据则有可能导致相当一部分案件的真相 根本无法查明或者查明真相的成本过大heydon 认为缺乏反讯问的考查会 产生一些问题但其不可靠性不会严重到需要制定一条包括一切情况的排除规 则 14例如 当直接感知案件事实的人已经死亡或者隐而不见时如果否定可靠 的传闻证据将会导致不能查明事实真相的后果因此在普通法的发展历史 上一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定形成了传闻规则的例外但 必须具备下述条件之一的方可被采纳一是具有可信性的情况保障即综 合考虑该传闻证据的各相关情况可以相信其具有较高的可信度或者不具有通 常情况下传闻证据不真实之危险性即使未经当事人交叉询问也不会对当事人 14 参见沈达明编著 英美证据法中信出版社 1996 年版第 101 页 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 7 页 共 52 页 利益构成危害二是具有必要性即存在无法对原始人证进行反讯问的客观 情形因而不得不使用传闻证据如原始人证死亡重病在身或旅居海外去 向不明等 二确立传闻证据规则的理由 得以沿袭至今的根由更多地在于传闻证据的自身缺陷 第一传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能传闻证据因具有重复报 告的性质可能因故意或过失导致传述错误或偏差所以允许采纳传闻证据 有悖于发现真实的初衷 第二传闻证据是未经宣誓提出的又不受交叉询问因此不可靠其真 实性无法证实作陈述的人是否缺乏真实性正确性他的知觉记忆和叙述 能力有没有缺陷不能使用反讯问向他提出详细问题加以考查他的举动表 情没有被观察的机会 第三传闻证据并非在裁判官前之陈述基于直接言词原则证据调查应 当在法庭上进行以保证裁判官能够察言观色辨明其真伪但是对于传闻 证据由于法官未能直接听取原陈述人陈述因而不能获取陈述人的态度表 情姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性因此排除传闻证据的内 在理由深深地根植于传闻证据的自身缺陷陪审团制度的存在只不过使这种缺 陷更容易为人们所注意罢了 三确立传闻证据规则的诉讼价值 其一传闻证据规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段当庭质证 交叉询问是对抗式审判制度所不可缺少的诉讼环节也是当事人有效行使质证 权的重要表现要当庭质证就必须保障证人出庭接受交叉询问排除传闻 证据 其二传闻证据是有利于案件裁判的准确性前已论述传闻证据有其先天 性弱点限制了其证据效力因而有利于案件的准确处理从而达到公开公正 处理案件的目的 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 8 页 共 52 页 其三传闻证据规则有利于诉讼公开平等和诉讼民主等价值的实现传 闻证据规则为当事人的对抗和角逐提供公平的条件使案件事实在当事人的对 抗和角逐过程中逐步被显示出来同时传闻证据规则能增加法庭审判的公开 性确保当事人的知情权因而说传闻证据规则对于民主公正等诉讼价值的 实现具有重要意义 第二章 国外传闻证据立法与司法之考察 第一节 对英美法系国家的考察 一英国 英国早在 1202 年就已经认识到了运用传闻证据认定案情的危险性但在诉 讼实践中传闻证据仍可以自由采用自 1660年始传闻证据被禁止单独采纳 只能作为佐证使用1680 年以后英国正式确立了最早的传闻证据规则经过 几百年的完善与发展英国不仅积累了丰富的普通法判例而且出现了一系列 成文法 英国在确立传闻证据规则之初传闻的定义是十分严格的立法和司法都 把传闻证据规则绝对化只要是传闻证据就一律予以排除并没有给法官留有 较大余地以便使其享有相对的灵活性但是有些证据按照普通法的定义虽然也 称为传闻确实属于一些十分可靠或相当有用的证据而且在相关制度或科技 的保障下文件的真实性也确实在不断提高而另一方面特别是随着现代社 会动态性的不断增强要求所有相关的证人都出庭作证已经不太可能因此 把传闻证据一律予以排除已不太切合实际绝对传闻证据排除规则已受到司法 实践的挑战在此社会大背景下在民事领域1968 年民事证据法对传闻规 则进行了第一次大幅度修改1995 年民事证据法在民事诉讼中彻底废除了传 闻规则 在刑事诉讼中 1965 年刑事证据法规定如果某项文件是一项关于任 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 9 页 共 52 页 何贸易或商事的记录且该文件是由对所处理事项具有亲身感知经验的人提供 信息资料编纂而成的在该信息资料提供人因法定原因之一不能被传唤当庭提 供证言时包含在该文件中的任何陈述作为证明其所载事实为真的证据均可 以采纳该规定将传闻证据在刑事诉讼的适用范围明确扩大到了有关贸易或商 事记录但对计算机制作的文件缺乏任何明确的规定1984 年警察与刑事证 据法 生效后 上述规定已被该法的第 68 条至第 72 条 以及附表 3 取代1984 年警察和刑事证据法第 68 条不再要求记录必须与商事有关该法第 69 条还 规定电脑制作的陈述具有可采性但对于后者只有在满足第 69 条规定的特殊 条件下才具有可采性 1984 年警察和刑事证据法police and criminal evidence act 1984废除 了1965 年刑事证据法并对刑事诉讼中包含在记录中的文书传闻的可采性作 了更加广泛的规定而1988 年刑事审判法下称审判法在保留第 69 条效 力的同时废除了第 68 条并且用第 23 条和 24 条来代替第 68 条第 23 条和第 24 条极大地拓宽了刑事案件中文书传闻证据的可采性该法规定如果第一手 传闻在符合下述两个条件下具有可采性第一传闻陈述人因具备法定情形 之一诸如死亡因身体精神条件原因不适宜出庭作证等不能当庭提供证 言第二经法庭许可只有在该传闻陈述是为以后的或正在进行的刑事诉讼 程序而作出或者为了侦查程序而作出时法庭才得作出该项许可而且还首次 规定如果传唤证人出庭作证是不现实或没有必要的那么包括在文书中的传 闻陈述具有可采性根据第 25 条法庭可以使用自由裁量权来拒绝采纳具有可 采性的传闻陈述 目前除了有成文法规定的传闻例外还存在普通法的传闻例外规定可 以说这种传闻规则适用上的宽松化趋势是对传闻规则是对过去极端做法的一 种缓解或修正 英国传闻证据规则经过几百年的发展和完善已具有以下内容 首先英国传闻证据规则原则上排除传闻证据主要适用于几个方面一 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 10 页 共 52 页 明示陈述包括口头陈述书面和行为手势或身体姿势所作陈述所谓明示陈 述是指有明确的意识表示从而可以成为一种主张的行为对于这种形式的 传闻证据在英国证据法上已无疑义二默示的陈述庭外陈述除了明示陈 述还包括默示陈述所谓默示陈述即指无直接和明确主张的意思表示但 能够通过推理方式从中得出一种主张传闻证据规则能否适用于默示的陈述 无论该事实肯定是否由口头书面或者行为作出是传闻证据规则适用中 最具有争论的问题在应该许多具有权威性的判例表明传闻规则适用于口头 或书面作出的默示的陈述或者口头或者书面陈述和行为的结合作出的默示陈 述 15而默示的行为陈述能否作为传闻证据予以排除则有相当的争议 到目前 为止除了 parke b法官在 wright v doed tatham 的附言观点论及传闻规则适用 于默示的行为陈述并没有权威判例说明传闻规则可适用于默示的行为陈述 16 但 1997 年法律委员会在关于 刑事诉讼程序中的证据 传闻证据和相关的主题 的报告中引用了 cross 教授的观点 认为传闻证据只包含明示的陈述会让传闻证 据和非传闻证据之间的区分更加明显 17如果这一观点转化为成文法 那么传闻 规则将不再适用于默示陈述 其次英国的立法和司法判例在确立传闻证据一般原则的同时也确立了 许多例外当然确立这些例外必须符合两个基本条件其一是具有可信性的 情况保证(circumstantial guarantee lf trustworthiness)即传闻证据从各方面的情 况来看具有高度的可信性即使不经过当事人的反询问也不致于将造成损害 15 一般认为 r v kearley 一案是传闻规则适用于口头默示陈述的根据 在此案中 h 和 p 被指控非法拥有和 供应可卡因h 没有对 p 的寓所被用来作毒品交易的指控提出争辩但是在审判中他的辩护人试图证明 只是 p 一人在作毒品交易辩护人通过交叉询问让逮捕 h 和 p 的警察告诉法庭在逮捕被告之后大约 有 20 个电话打到 p 的寓所所以电话都是找 p 并询问是否贩卖毒品h 的辩护人提出警官所作电话都是 打给 p 的言词作为证据试图证明做毒品教育的是 p 而不是 h在这一案件判决中法官适用传闻规则 把辩护人所提证据视为传闻证据予以排除了 16 早在 wright v doed tatham 一案的附言观点中 parke b 法官提出了一个假设的案件此案中系争的事 实是船的适航性一位庭审时已死的船长在带着家庭成员登船之前他仔细检查船的每个部分parke b 法官认为船长的这一行为已暗示了船是适航的否则他不会带着家属登船这相当于一种明示的庭外陈 述应适用传闻规则加以排除 17 转引自齐树洁主编 英国证据法厦门大学出版社 2002 年版第 470 页 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 11 页 共 52 页 当事人利益的后果其二是具有必要性(necessity)即在客观上存在着无法 对原始证人进行反询问的情形因而不得已而使用传闻证据具体主要包括以 下几方面1本能的陈述spontaneous statement2同步陈述者的生理或 身体状况(contemporaneous physical condition)3当前意图(present intention) 4伴随动作的陈述statement accompanying an act5死者的生前陈述 包括临终陈述dying declarations违背自己利益的陈述declarations against interest履行义务时的陈述declaration in the course of duty关于血亲或姻亲 的陈述(declarations as to pedigree)关于公共或集体权利的陈述(declarations as to public or general rights)6非正式自认(informal admission)7在先前诉讼 中提供的证据8公共文书和记录(public documents and records)等等 二美国 美国本土曾是英国的殖民地而且居民有 90是英格兰移民因而其法律 主要承袭了英国的法律传统包括证据规则当然英国传闻证据规则就自然而然 传入美国可以说美国早期传闻证据规则就是英国早期传闻证据规则随着美 国的独立 美国传闻证据规则在立法和司法判例也逐渐具有了自己的特色 1791 年制定的美国宪法修正案中第 6 条规定被告人有权与反对他的证人进行对质 美国联邦证据规则用整个一章的篇幅详细地规定了传闻证据的各种情况 各州法律也对传闻证据的排除作了规定目前最权威的是美国联邦证据法对传 闻证据的规定这些规定对普通法中传闻证据规则作了修改有些在传统的普 通法中一直认为是传闻证据但可以作为传闻证据例外处理的情况在联邦证 据法中已经不作为传闻证据例如关于过去的陈述传统普通法证据规则一直 视之为传闻证据而根据美国联邦证据规则已经不认为是传闻证据但总 的来说还是大同小异 我国学者把美国联邦证据规则所规定的传闻证据规则例外情形归纳分 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 12 页 共 52 页 为两类附条件的例外和无条件的例外18所谓无条件的例外是指即使在直接 感知案件事实的人可以作证的情况下传闻证据也可以采纳为证据其实质是 从立法上正式承认了此类传闻证据的证据能力属于此类传闻证据的有(1)陈 述者在事发当时或时隔不久作出的关于该事件的陈述2陈述者就令人吃惊 的事件在极度兴奋或受刺激的状态中所作的陈述3陈述者就自己心理状态 感情知觉或身体状态(如意图打算动机内心情感疼痛或身体健康等) 的陈述4出于医疗诊断或治疗目的所作的陈述4证人亲身经历但已不 能充分回忆时其记忆犹新时所作的记录属于商业协会等日常业务活动的 记录档案5公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况 所作的记录报告等关于出生死亡婚姻等重要统计资料商业和科学出 版物结婚证书学术论文碑铭墓刻有罪判决关于在家系中的名分关 于品格的名声等 所谓附条件的例外是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时方得 采纳的传闻证据此类传闻证据的证据能力是有条件的决定于直接感知案件 事实的人能否出庭作证如果其能够出庭作证传闻证据就不具有可采性如 果其不能出庭作证该项传闻证据则具可采性所谓不能出庭作证包括以 下几种情形1陈述人享有免予作证的特权并拒绝作证的2陈述人虽无 免予作证特权但宁愿受处罚亦不作证的3陈述人由于死亡或患身体上 或精神上的疾病或健康状况不佳不能出庭或不能作证的4陈述人声称对 自己所作陈述的内容已记不清的5通过传票或其他合理手段无法通知陈述 者出庭作证的在陈述人不能出庭作证的情况下下列证据不适用传闻证据排 除规则在同一诉讼或其他诉讼过程中提供的证词临终陈述对己不利的陈 述关于个人或家史的陈述 随着适用陪审团裁判的案件越来越少传闻证据规则的适用日渐宽松甚 18 宋英辉 吴宏耀 传闻证据排除规则 外国证据规则之三 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 13 页 共 52 页 至有学者主张废止传闻证据规则美国联邦证据规则明确地将下列陈述规定 为不是传闻从而缩小了传闻规则的适用1在前一诉讼程序中被提出并 被记录下来的证人证言在以后的诉讼程序中提出该证言记录不是传闻2 已经过法庭交叉询问的证人的先前陈述如果用以证明作伪证或者用以反驳 指控或者属于察觉某人后所做的一种辨认那么该证人的先前陈述不是传 闻3由一方当事人作出的反对自己的承认或陈述该项承认或陈述可以 是该当事人自己有意作出的也可以是无意作出的可以是其自己作出的也 可以是其授权的人在其授权范围内或者该当事人的代理人或雇员在代理或受雇 期间在代理或受雇的职责范围内作出的由当事人明确或默示表示承认的其他 人的陈述如果对该当事人不利则属于此类陈述另外在由数人共同谋划 实施的一项活动中其中一人在此期间所作的陈述亦属于此类陈述 第二节 对大陆法系国家的考察 一法国和德国 大陆法系比较典型的代表是法国和德国这两国并不存在英美法系国家严 格意义上的传闻规则但是如果承认传闻规则的核心价值在于要求直接感 知案件情况的人必须出庭作证那么 大陆法系国家亦存在类似的制度和规则 也就是直接言词原则 19直接 言词原则是大陆法系国家在审判阶段适用的重要 原则起源于德国世纪的立法改革直接言词原则的引入是为了去除 侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序邮递传送卷宗所带来的重大缺 失因此直接言词原则是为克服书面审理程序所带来的弊端而确立的根 据该原则包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行 调查否则不得作为裁判的依据例如在法国即使在初步调查或预审期间 已经听取过该证人的证言在法庭审理阶段仍然应当当庭听取其口头证言很 19 宋英辉 吴宏耀 传闻证据排除规则 外国证据规则之三 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 14 页 共 52 页 长一段时间该要求只适用于重罪法庭但是欧洲人权公约3 第 63d 条 规定任何被告人都有权询问或提请法院询问对其作有罪证词的证人并且有 权获准按照对其作有罪证词的证人相同的条件传唤与询问对其作无罪证词的 证人因此在欧洲人权法院审理针对法国提出的两起申诉案件即德尔塔申 诉案和卡尔多申诉案后法国最高法院刑事庭于 1989 年 1 月 12 日确认上 诉法院的法官除应当由其具体说明之所以不可能这样做的原因外在受到合 法提出的请求时均有义务命令对席听取在诉讼之任何阶段并未与被告人进行 过对质对被告人提供有罪证词的证人的证言自此以后法国的轻罪法院亦 适用证人必须出庭提出口头证言的要求德国刑事诉讼法典 第 250 条规定 对 事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候要在审判中对他询问询 问不允许以宣读以前询问笔录或书面证言而代替 直接原则分为形式的直接审理和实质的直接审理前者是指作出判决的 法院需要自己审理案件不得将证据的调查工作委托他人进行譬如德国刑 事诉讼法第 226 条规定审判是在被召集作裁判人员检察院和法院书记处一 名书记员不间断地在场情形下进行后者是指法院需将原始的事实加以调查 不得假借证据的代用品代替原始证据譬如德国刑事诉讼法第 250 条规定 对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候要在审判中对他询问 询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替 二日本 第二次世界大战后日本刑事诉讼法在直接言辞原则的基础上吸收了英 美法系国家刑事诉讼的当事人主义传闻证据规则也随之传入日本日本刑 事诉讼法第 320 条第 1 款规定除了同法第 321 条至 328 条规定的例外情形 以外不得在公审期日以书面材料代替陈述或者将以他人在公审期日外的陈述 为内容的陈述作为证据据此无论是书面形式的传闻证据陈述书陈述笔 路还是口头形式的传闻证据口头转述他人的陈述原则上不得在公审程 序中作为认定犯罪事实的依据根据日本刑事诉讼法和其他法律的有关规 毕业论文 传闻证据规则在我国确立与适用之研究 第 15 页 共 52 页 定传闻法则不适用于简易公审程序简易命令程序和交通案件即决审判程序 以期减轻诉讼关系人的负担迅速处理当事人之间没有争议的比较轻微的刑 事案件但在简易公审程序中当事人或辩护人声明不得用作证据的传闻证据 仍需要遵守传闻法则 从日本刑事诉讼法的相关规定和英美国家证据立法和判例的规定与解释可 以得知两者对于传闻法则观念的见解尤其是对于反对询问的重视以及宪法 上被告权利的强调方面基本上颇为相似但两者在某些观念上仍然存有些许 差异1日本刑事诉讼法的条文规定上并未使用传闻用语2日本 刑事诉讼法上的