（法学专业论文）论危险驾驶罪(1).pdfVIP

摘要 随着引起热议的众多危险驾驶类案件的判决，危险驾驶行为已经被刑法 修正案八作为交通肇事罪的第二款而成为一个独立的罪名，即危险驾驶罪。 危险驾驶罪的入罪为我们国家当前复杂交通现状下发生的交通事故处理提供了 一个很好的解决办法，更是保护了广大人民群众的人身和财产安全。危险驾驶 行为入罪以来，醉酒驾车，飙车等危害交通安全秩序的行为大幅度降低。刑法 对危险驾驶行为的规制产生了良好的社会效果和法律效果。刑法修正案八将 醉驾、飙车行为入罪，不但有客观实际的要求，更是有着刑法理论上的支撑。 作为危险驾驶行为入罪理论基础的原因自由行为，是指责任能力人故意或过失 使自己陷于限制责任能力或无责任能力的状态，因而在该状态下导致符合构成 要件的结果，应该承担刑事责任的行为。根据原因自由行为理论，对醉酒驾驶 行为可以分别作故意犯和过失犯的考察，以此可以对危险驾驶罪主观方面的认 定难点进行相应的解释，即危险驾驶罪的主观方面仅包括故意，不包括过失， 只能在故意的情况下能构成危险驾驶罪。 在危险驾驶行为入罪的情况下，其犯罪形态问题成为实践中认定的难点问 题。危险驾驶罪可以有共同犯罪形态，但是没有犯罪的预备和未遂形态。危险 驾驶罪和交通肇事罪二者是想象竞合的关系，危险驾驶罪和以危险方法危害公 共安全罪，在主客观构成特征上有所不同。由于刑法修正案八是首次对危 险驾驶行为进行规制，因此，立法存在不足，需要进行相应完善，包括增加规 定危险驾驶罪的结果加重犯，提高法定刑幅度，提高资格刑和财产刑的上限等。 关键词：危险驾驶罪：原因自由行为；刑法的谦抑性；故意犯；过失犯 a b s t r a c t a c c o m p a n y i n gw i t ht h ev e r d i c t so fd i s c u s s i n gc a s e so fd r u n kd r i v i n g ，b u z z d r i v i n gi sl i s t i n gi n t ot h ec r i m i n a ll a wa m e n d s8 ，b e i n gt h es e c o n dl i s to ft r a f f i c a c c i d e n tc r i m e ，t h a ti s d a n g e r o u sd r i v i n gc r i m e t h el i s t i n go fd a n g e r o u sd r i v i n g p r o v i d e dap e r f e c tw a yt os o l v et h et r a f f i ca c c i d e n tt h a th a p p e n e di nt h ec o m p l i c a t e d t r a 伍cc o n d i t i o n m o r et h a nt h a ti si tc a np r o t e c tt h er e s i d e n t s s e c u r i t yo f b o d ya n d w e a l t h t h eb e h a v i o ro fb u z zd r i v i n go r d r i v i n gr a p i d l yf o rf u nt h a tc a nm a k e c a t a s t r o p h i c a l l ya c c i d e n t ，b u tt h er a t e i sd o w n i n g t h eb e h a v i o ro f b u z zd r i v i n go r d r i v i n gr a p i d l yh a sb e e nl i s t e di n t ol a w , n o to n l yt h er e q u e s to fr e a l i t yb u ta l s oh a v i n g t h ef o u n d a t i o no fc r i m i n a lt h e o r y t h ed e f i n i t i o no fd i f f e r e n fc a s e st h a te x p l a i nt h e r e a s o n st oi n c r i m i n a t et h et h e o r e t i c a lb a s i sf o ri n t e n t i o nt h a ti sa c t i o nl i b e r a li n c a u s e ，t h et h e o r yo fa c t i o nl i b e r a li nc a u s ei st h ef o u n d a t i o no ft h el i s t i n g a m e n d s t h es u b j e c ta s p e c to fb u z zd r i v i n gi ss u b j e c t i v ei n t e n t i o no rn e g l i g e n c e ，i n m yv i e w p o i n t ，t h es u b j e c ta s p e c to fb u z zd r i v i n gi si n t e n t i o n ，b u tn o tn e g l i g e n c e ， o n l yi nt h ei n t e n t i o nc o n d i t i o n ，i tc a nm a k et h eb u z zd r i v i n gc o n s t r u c t i o n i nt h ec a s ec o n v i c t e do fd a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r , i tf i n d sd if f i c u l t i e si nt h e p r a c t i c ep a t t e m so fc r i m ep r o b l e m s o f f e n c eo fd a n g e r o u sd r i v i n gc a nh a v ea c o m m o nc r i m i n a lp a t t e r n ，b u tt h e r e sn op r e p a r a t i o na n da b o r t i v ef o r mo fc r i m e d a n g e r o u sd r i v i n ga n dc r i m eo ft r a f f i ca c c i d e n t si sa b o u ti m a g i n a t i v ej o i n e r so ft h e t w o r e l a t i o n s h i p s ，d a n g e r o u sd r i v i n ga n df o rd a n g e r o u sc r i m e sa g a i n s tp u b l i cs e c u r i t y d i f f e ri ns u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec h a r a c t e r i s t i c s d u et oa m e n d m e n t st ot h ec r i m i n a l c o d ew a st h ef i r s to ft h ee i g h tr e g u l a t i o n so nd a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r , t h e r e f o r e i n a d e q u a t el e g i s l a t i o n ，n e e d st ob ep e r f e c t ，i n c l u d i n ga d d i t i o n a lp r o v i s i o n sr e s u l t s r e p e t i t i o no ft h eo f f e n c eo fd a n g e r o u sd r i v i n g ，i m p r o v et h el e g a lp e n a l t ya m p l i t u d e ， i m p r o v i n gt h eq u a l i f i c a t i o nl i m i t so f c r i m i n a lp r o p e r t ya n dp u n i s h m e n t k e y w o r d s ：d a n g e r o u sd r i v i n gc r i m e ，a c t i o nl i b e r a lc a u s e ，r e s t r a i n t c h a r a c t e r i s t i c so fc r i m i n a ll a w , i n t e n t i o n a lc r i m e ，n e g l i g e n tc r i m e i l 引言 白从2 0 0 9 年以来，危险驾驶行为平凡见诸报端，i i 据着网站和报纸的头版头条，面对 这一类极具杀伤力的犯罪行为，由于刑法没有明文的规定，而成为专家和立法者以及司法 者最为炙手可热的讨论话题。司法实践中，对丁醉酒驾乍行为、飙午行为等造成人身伤害 和财产损害的案件，有的以交通肇事罪进行处罚，有的则以危险方法危害公共安全罪进行 处罚。随着2 0 1 0 年5 月1 日刑法修正案八对危险苟驶入刑的成文规定，危险驾驶行为， 已经纳入到了刑法的规制之下，这具有1 卜同寻常的意义。笔者最初对危险驾驶行为这一论 题感兴趣，源于对孙伟铭案什的关注，成都市中级人民法院对孙伟铭案的判决，笔者心中 疑虑重重，感觉判刑过重，等到四川省高院复审，正义才有所偏向。笔者感叹，人有时候 是会为自己的一个并无恶念的举动，毁了自己的一生。危险驾驶罪的入刑为司法实践中的 法律事务和司法审判提供了正义的源泉。本文采川案例分析法、对比分析法，对危险驾驶 罪进行了理论挖掘，对完善法条的规定提出了忠实的建议，由丁本人才疏浅薄，文中不可 避免有错误和疏忽之处，请不吝赐教! ( 一) 成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案 2 0 0 8 年1 2 月1 4 日，成都人孙伟铭酒后无证驾驶川a 4 3 k 6 6 别克轿车送其父 母到火车站，在成都市由成龙路方向出城，当孙伟铭驾驶的车飙至交叉路口时， 与前方车追尾相撞。孙伟铭在发生车祸后不顾受伤人员的生死，随即驾车逃离 现场，在逃逸过程中，孙伟铭行到卓锦城路段，又不顾后果的越过黄色双实线， 明知有可能与相向方向的车发生碰撞，却截然不顾后果，结果与相向而行的长 安奔奔轿车相撞，随后，孙伟铭的车又撞向了与奔奔同向行驶的川a k l 7 6 9 奥拓 车，接着与川a v b 2 4 1 蒙迪欧发生碰擦，与川a m c 3 3 7 q q 车相撞，直到车辆无法 正常行驶才结束他的“赛车之旅”，孙伟铭此行的结果骇人听闻，给奔奔车上人 员造成重大的人身伤亡，其中5 名乘客中4 人都驾鹤西归，( 这其中包括有两人 在发生车祸时旋即命丧黄泉，而其他的两人受重伤，生命垂危，送医院经医生 全力抢救后，诊治无效死亡) ，剩下一人留住了性命但也是身受重伤。经交通管 理部门鉴定，孙伟铭驾驶的车辆，碰撞自i 瞬问的速度为1 3 4 - 1 3 8 公罩6 时。2 0 0 9 年7 月2 3 日，法院经过审理，对孙伟铭案宣布了终审判决，判处孙伟铭无期徒 刑，并处剥夺政治权利终身。 论危险钙驶罹 ( 二) 北京高晓松醉酒后危险驾驶案 2 0 1 1 年5 月9 同晚，著名音乐人高晓松，在与朋友聚会喝酒后驾驶着私家 车回家，就在回家的路上，发生了严重的交通事故，造成四车连环相撞，此事 引起舆论的一片哗然。原因一方面是由于高晓松本人的特殊名人身份，另一方 面是由于刑法修正案八实施没过多长时间，所有人的目光都倾注在这件事 情上。2 0 1 1 年5 月1 0 同下午高晓松因涉嫌危险驾驶罪，被刑事拘留。5 月1 7 r 下午，高晓松危险驾驶案，在北京市东城区法院开庭审理。最终，高晓松以 犯“危险驾驶罪 被判拘役6 个月，并处罚款4 0 0 0 元人民币。高晓松为自己的 醉酒行为，付出了失去人身自由6 个月和罚会4 0 0 0 元的代价，然而，这些都是 看得见的代价，更重要的是，社会普通大众对高晓松个人人格评价的降低和否 定。在庭审过程中，高晓松当庭拒绝其辩护律师为其作从轻辩护，其认罪态度 较好，他还称“酒令智昏以我为戒”。这是刑法修正案八自5 月1 号实施以 来众多被判刑案中很有影响力的一例1 2 危险钙驶罪刑法规制的必要r 丰 一、危险驾驶罪刑法规制的必要性 ( 一) 刑法修正案八对危险驾驶行为的规定 最近几年来，引起热议的危险驾驶类案件层出不穷，从成都的孙伟铭案到 南京的张明宝案、从杭州的胡斌案再到黑龙江鸡西的醉酒驾驶路虎车的张喜军 案，面对着这几起典型的交通肇事类案件，法院判决确定的罪名却不尽相同， 例如成都的孙伟铭案、南京的张明宝案以及鸡西市年过半百的张喜军案件，都 是按照以危险方法危害公共安全罪定罪，而杭州的胡斌案则是以交通肇事罪定 罪的，到底应该以何种具体罪名来追究肇事者的刑事责任引起了广大网民和普 通民众的热烈议论。随着法院对这几起典型案例判决的尘埃落定，随着司法实 务上和刑法理论界观点的逐渐统一，危险驾驶行为入刑为以后发生此类犯罪提 供了明确的成文法依据。 2 0 1 1 年5 月1 号，刑法修f 案八j 下式实施以来，对于“飙车一族”、“醉 驾一族”的法律适用问题有了明确的成文法规定指导，对于此类行为规制，其 构成和方法手段有了确切的法律依据，根据刑法修正案八的规定：“危险驾 驶罪，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、 突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶属于危害公共 安全的危险犯。但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯，而是以情节恶劣 限制处罚范围。换言之，只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险，并且情节 恶劣，就构成犯罪。”醉酒驾驶的行为，如果要纳入刑法的评价范围必须具有抽 象的危险性，在一般情况下，即到达了我国法律法规认定的醉酒标准，就可以 构成本罪。追逐竞驶的先决条件要求有法律规定的高速、超速驾驶的行为，如 果行为实行的缓慢驾驶行为，则不可能成立危险驾驶罪，原因在于缓慢驾驶行 为没有抽象的危险性。并不是所有的追逐竞驶行为都成立犯罪，情节恶劣，是 追逐竞驶行为构成犯罪的前提。行为的基本方式是恣意追逐、任意超越其他车 辆的行为，此行为要求以产生抽象的交通危险的方式驾驶；而醉酒驾车行为则 没有情节恶劣的要求，主要是看行为人有没有达到法律规定的醉酒驾车标准， 论危险锯驶锥 如果达到醉酒驾车标准，即符合危险驾驶罪的犯罪构成，如果只是一般的酒后 驾车，并没有达到醉酒的状态，此时则是行政处罚法的规范范围。第四，共同 犯罪的处罚规定，在危险驾驶罪中是可以适用的，追逐竞驶或者醉酒驾车行为， 既可以是二人或二人以上，基于共同的意思联络而实施，也可以是单个人独自 实施的。 如果行为人根本没有意识到自己喝了酒，排除犯罪的成立，1 i 1 1 - 1 7 - 为人没有 犯罪的故意，不成立危险驾驶罪。例如，司机甲的友人在司机甲的饮料中偷偷 加入啤酒，司机甲在不知情的情况下喝了以后，像往常一样驾车外出，在这个 案例中，甲的主观方面条件，不符合危险驾驶罪的犯罪构成，排除危险驾驶罪 的成立。另一方面，如果危险驾驶没有造成抽象的危险，则可以排除犯罪的适 用。危险驾驶罪既不是行为犯，也不是身份犯，而是抽象的危险犯和情节犯。 如果教唆他人醉酒驾驶的，成立危险驾驶罪的教唆犯：明知他人即将要驾驶机 动车，而暗自在其饮料中参入酒精，机动车驾驶者不知情而驾驶机动车的，对 参入酒精者应以间接正犯论处。 由于追逐竞驶行为和醉酒驾驶机动车具有高度的危险性，极易造成重大公 共安全事故，为了加强对民生的保护，刑法修正案八将这两种危险行为写入 刑法，以加大对这类行为的打击力度。 ( 二) 危险驾驶罪刑法规制的必要性 l 、醉酒判断标准的不统一是危险驾驶罪设立的外在因素 日常生活中所说得酒精中毒，分为急性和慢性中毒两个类型。酒精中毒， 在精神医学上分为“单纯酩酊”“复杂酩酊 、“病的酩酊等类别，“单纯酩酊 ， 并不会被人说不好，而只是非常平常的醉酒，酒后脸红、情绪高亢、多话、好 动，随着醉酒程度的增加，而脚步不稳、口齿不清、睡眼朦胧、最后沉沉睡去。 在醉酒状态时，人会心情愉快，高兴的手舞足蹈、但不至于任性胡为；通常醉 酒对所产生的身体上、精神上的变化，和行为人饮酒量成正比：血液中的酒精 浓度与醉酒的程度严重与否有着直接的关系。一般来说，血液中的酒精浓度越 高，就表明酗酒越多；若酒精浓度在百分之零点一五以上的，从行为或者外表 王尚新主编：中。# 人民共和国刑泫解读，中国法制f f ：版社2 0 1 1 年版，第1 9 4 页。 4 危险锅驶罪刑法规制的必要件 就可明显看的出此人处于醉酒状态。酒精浓度百分比如果到达到百分之零点二 至百分之零点三，唯有烂醉如泥能形容了。但是每个个体对酒的耐受力不同， 酒量很小的，即使是摄入了很少量的酒精，也会出现醉酒的症状，身体也会出 现麻痹、恶心、呕吐等不舒服的症状。到底以一种什么样的标准末衡量是处于 醉酒的状态，现在还没有一个定论。 2 、法律规定不完善是危险驾驶罪设立的现实因素 为了对飙车行为等违反交通安全秩序的行为，能有一个较准确的定性与适 中的量刑，根据刑法规定和一些罪名的细则分析中，我们可以看到，对于危险 驾驶的行为规制，一方面是处罚力度偏轻的刑法分则第1 3 3 条之一规定的“交通 肇事罪”，另一方面则是刑法分则1 1 4 条规定的罪名却又刑罚处罚过重，规制此 类行为，缺乏一个相对合适的罪名定性和量刑幅度，因此，笔者认为，“危险驾 驶罪”的入刑使此类违反交通秩序的行为有法可依，从而有了统一的司法和执 法标准，此举不仅使司法实务有明确的成文法指导，更为法律理论界研究危险 驾驶罪提供了更好的契机。危险驾驶罪的入刑不仅仅是顺应了民意，是充分倾 听了民声的表现，更为解决我们国家现阶段的复杂交通现状提供了一种思路和 方法。与此同时，原有的第1 3 3 条之一，交通肇事罪的规制范围，以及第1 1 4 条，以危险方法危害公共安全罪，调整对象继续保持不作任何改变，用于处理 其他非由于醉酒造成的交通事故性罪名，这样就可以形成一个相对偏完整的低、 中、高三个不同层次的交通肇事类刑法体系。 3 、不同法律规定之间的矛盾是危险驾驶罪设立的必要条件 对于酒后驾车行为的调整，我们主要是用道路交通安全法和刑法 进行规制，但是这两部法的作用时空和对象却完全不同，准确认定究竟属于酒 后驾驶还是醉酒驾驶，关键是如何对行政法和刑法的适用范围进行区分。在现 代科技发展日新月异的今天，应借助先进科技开拓出更科学的酒后驾驶鉴定方 法，例如可以尝试从车辆附着的汗液、驾驶人的呕吐物等现场遗留物等进行相 关鉴定。公安机关在搜集证据时，也应加强对事故现场的目击证人的调查取证， 适当增强证人证言的法律效力；酒后驾驶时证据认定问题是一个很纠结的难题， 而证人证言的法律效力的提高，对于醉酒驾车肇事者，亦起着很强烈的威慑和 预防犯罪的作用。 5 论危险镯驶罪 4 、对反对增设危险驾驶罪的质疑 不支持增设危险驾驶罪的学者，主要是高举刑法谦抑性的大旗，认为刑法 在第1 3 3 条之二增设“危险驾驶罪”，与刑法的谦抑性原则是相违背的。“所谓 谦抑，系谦虚礼让、抑制防范过多使用之意。“谦抑可以浼是对必罚主义 的否定，并且排斥干涉主义。它自然而然是对恣意与苛酷的共同否定。”“所谓 谦抑，的确不外乎过大的干涉与必罚，进而恣意与苛酷的反题”。这是同本学 者小幕得雄对谦抑一词所作的解释，从其否定性的解释可以窥见谦抑主义之一 斑。 杰罩米边沁认为，增进和调整社会公共群体的利益是法律适用的唯一目 的，法就是不断地对社会共同利益创造保护伞，使人民群众生活在法律秩序迥 然有序的保护下，法绝对不是关注个别人或者某一群人的利益，为个别人或者 某一群人谋福利，然而有时刑罚的过度适用会给社会带来负面的影响，从功利 主义的观点看，刑罚的适用就是为了被广大普通民众承认，这样才能彰显刑罚 惩罚的正义性，才使刑法适用的权威得到宣扬，而只有排除比刑罚大的恶害， 来成为社会调整手段时，才应当适用刑罚，即法的适用带来的益处绝对应该大 于法律适用带来的弊端。根据边沁的这一观点，当法律规定的惩罚负面作用大 于j 下面作用时，就没有适用刑罚的必要。刑罚的适用前提是某一行为对全体人 民或财产有益，这种情况下适用刑罚，才是合适的。 国家不应乱用刑罚权，但是不是绝对的仿效西方的非犯罪化思潮。危险驾 驶行为入刑是现实交通现状的需要。首先，降低社会风险的需要：现代化的发 展，给社会共同体的生活，带来了各种各样的风险，刑法应对这种风险及时的 进行否定性的评价，尤其是在涉及公共安全的领域要提前介入。再次，国外有 关于危险驾驶经验可供借鉴，酒驾在现代化进程中比较多见，一些国家对这种 危害公共安全的行为采取了较为严厉的刑事对策，多把此类行为设置为行为犯 或者抽象危险犯，刑法介入时问较早且法网规制严密，因此，合理借鉴国外的 比较先进的立法经验，真f 做到“取其精华，弃其糟粕”，对其进行深入的学 习和借鉴，为不断完善我国刑法理论体系做好准备工作。 【f 】平杨安治等编：团藤重光博l ：古稀祝贺论文集( 第2 卷) ，东京有斐阁1 9 8 4 版，第4 - 5 页。 6 危险钙驶行为入椎的刑法理论堆础 二、危险驾驶行为入罪的刑法理论基础 ( 一) 原因自由行为的概念 从原因自由行为术语的词源以及含义可以看出，原因自由行为的关键是， 在原因行为中，行为主体是一种什么样的心态，对以后法律对其主观的认定， 起着确定性的作用。例如：行为人甲对其仇人乙恨之入骨，恨不得早早的把乙 打入地狱，但是甲生性胆小，为了杀乙，甲在自己家猛喝酒壮胆，借着酒劲来 到乙家对乙实施了杀害，且既遂，在这种情况下，甲的犯意产生于原因行为醉 酒行为之前，此情况下甲构成故意杀人罪是没有异议的，但是如果是另外一种 情况呢，如行为人a 在饭店酒足饭饱之后驾车回家，就在回家的路上碰见了自 己的仇人b ，甲顿生杀念，开车把b 撞死，在此案中，行为人a 的犯意是在醉酒 之后的，此时行为人a 是构成两罪：即危险驾驶罪和故意杀人罪，都系既遂。 笔者列举的这一系列案例都是原因自由行为中，原因行为的主观故意方面是故 意，而对结果是积极追求的，因此这种犯罪肯定都是原因自由行为之故意犯( 下 文详述) 。 危害结果应不应该成为衡量限定原因自由行为的依据呢? 通常情况下，只 有当科处刑罚处罚的危害结果出现时，原因自由行为的犯罪，才涉及到刑事责 任和刑事处罚的问题，这种对原因自由行为的处理才更有现实感、更客观的解 决了案例的法律适用问题，更是有着刑法上的研究和探讨意义。危险驾驶罪主 观方面认定的难点在原因自由行为理论中能得到很好的解决，对于醉酒、吸毒 或者其他自陷于无刑事责任能力或限制责任能力状态的解释，适用原因自由行 为可得到合理的理论依据的解释。对于醉酒、吸毒等违背社会公序良俗的反社 会行为，此类行为的社会危害性，绝对是不低于一般的刑事违法行为，甚至其 回“原冈自由行为”源自于拉丁法律术语一“a c t i o n1 i b r a i nc a u s a ”。与“原冈自由”的要素对应 的是“结果小自由”，在原因自由行为中，犯锥构成的a c t i o 即行为并不足任意自由( 1 i b e r a ) 的，冈为 犯罪主体在行为发生时处于无刑事责任能力状态，但i nc a u s a ( 红坂闪中) 即作为犯锥行为起冈的原洲行 为，却足自由的，体i 为主体足在具自刑事责任能力的情况下，出于一定的日的两自由做 j j 的选择，使自己 陷入无责任能力状态。 7 论危险驾驶罪 社会危害性更严重。我国刑法总则和分则中，鲜见原因自由行为的概括性规定， 只有单独的刑法第1 8 条第4 款规定。我国刑事立法中，有关原因自由行 为的成文规定几乎是空白的，就更谈不上完善，相关刑法理论研究领域，专家 和学者的研究也是远远不够的。现实生活中，存在着诸多自陷行为如服用食用 酒精、毒品或者其他刺激精神制品等的例子，面对着这一系列自陷行为，我国 在司法实践应用方面，一般都是按照直接故意犯罪处理，虽然在法律适用上， 的确是可以牵强附会，因为有实际的案例，司法机关必须的第一时间进行处理， 如果说长期的适用这种没有理论的指导，或者况，理论上处于真空地带的司法 是非常之可怕的。这不仅会使案例陷入浮萍的境地，没有了根，漂到哪算哪， 对于严肃的法律适用问题，是不可取的。在行为直接可以实现犯罪构成要件行 为的时候，行为人是处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的状态的，此 为原因自由行为的特征，以下对原因自由行为的理论依据作简要分析。 1 、因果关系说 即原因自由行为结合为整体实行行为，共同成为危害结果的原因，因此可 以对原因行为进行归责。此学说对危险驾驶罪有着一个合理的解释，人们的醉 酒行为只有与高度的危险驾驶行为连接在一起时，才有可能构成危险驾驶罪。 2 、间接正犯况 此为日本通说，即认为利用自己陷入无责任能力状态而犯罪，相当于以自 己为工具的犯罪，与间接正犯并无二致，应当根据间接正犯的理论来把握。笔 者认为，用间接正犯的理论来解释利用自己的过失行为实施犯罪，很是牵强。 3 、同时存在原则修正说 此说修正了行为与责任能力同在的原则，认为责任能力未必与实行行为同 时存在为必要。有学者认为，原因行为的支配可能是责任的基础；有学者认为， 最终意思决定贯穿了整个行为，就不能认为其没有责任能力；纵观以上理论， 笔者比较赞成第一种理论，即因果关系说，此理论对我国的醉酒驾车入刑飙车 定罪能有着合理的依据。 原因自由行为自古有之。亚里士多德在伦理学中就谈到处理醉酒之行 为的问题，乃至罗马法与德意志法认为的酩酊，亦为行为人责任能力的阻却或 。刑法第1 8 条第4 款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。” 丝堕竺墼堑垄全矍堕型鲨型堡苎型 减轻事由。饮酒在中世纪的教会法则中，就被视为罪恶之源，是绝对禁止的。 这时的法仍然是忽视醉酒对行为人刑事责任能力之影响，且在此情形，饮酒可 能会成为加重刑事处罚之原由。原因自由行为的历史沿革无从考证。一般认 为此理论发端于德国，其后为法国、瑞士、意大利、同本等其他大陆法系国家 的刑法学所承认，且得到进一步发展。原因自由行为理论被提出的基础，在于 责任主义之间的较量。责任主义，是指“没有责任就没有刑罚”的原则。具体 来讲，即使某种危害行为，符合刑法条文规定的构成要件，而且给法益造成了 侵害或者危险，但是我们不应该当然的认为，此类行为就构成刑法上的犯罪， 因为一种行为被评价为犯罪，必须要经过刑法的明文规定，这是罪刑法定原则 最基本的要求。不仅如此，刑罚的多少，在原则上应由承担责任的程度来决定， 简单的 兑，如果没有责任就排除犯罪的成立，这便是责任主义的含义。可见， 责任主义，即行为者的行为受到伦理谴责时和受到法律的否定性评价时，才产 生刑法上的责任，才可被处以刑罚。 ( 二) 原因自由行为之故意犯 原因自由行为故意犯的故意产生在原因行为之前，是行为人为了求得自我 安慰，亦或认为以此方法，可以逃避法律责任而实施的故意行为。例如，甲欲 杀乙，为其壮胆，饮二锅头两瓶，等乙归来。甲已陷入酩酊之际，乱砍归来之 乙于门口，乙当场死亡。原因自由行为的故意犯，是指行为人为了追求犯罪结 果，主观上有犯罪的意图而故意采取一些手段，使自己自陷于限制责任能力的 状况，而故意实施的危害社会的行为，或者意图犯罪而故意自陷于无刑事责任 能力状态，对于此种犯罪行为，应该以故意犯罪处罚之，如上例中，毫无疑问， 甲构成故意杀人罪，其自陷醉酒行为不能成为抗辩理由。对于危险驾驶罪的主 观方面难题，笔者分析认为危险驾驶罪不是原因自由行为之故意犯，我们可以 从日常生活中得出结论，不论是醉酒驾车，追逐竞驶，肇事人绝对不是基于追 求危险结果的发生，而去醉酒或是飙车，在危害结果发生时，肇事人是绝对排 斥危害结果的，因此笔者认为，危险驾驶罪并不是原因自由行为之故意犯。 郭棋勇：原闪自由行为立法例，法学评论，第5 4 卷第7 期。 函张明楷：外国刑法纲要，清华大学i j 版社1 9 9 9 年版，第3 4 页。 9 论危险驾驶罪 ( 三) 原因自由行为之过失犯 对于原因自由行为过失犯的概念，学术界的表述不尽相同，但关键点在于， 对原因自由行为主观方面的认定，究竟是基于原因行为的主观方面，还是基于 结果行为的主观方面，例如危险驾驶罪，如果基于原因行为的主观方面那肯定 就是故意，但如果是基于结果方面的主观故意，则就属于过失了。原因自由行 为过失犯的概念是2 ，具体而言，构成原因自由行为过失犯，需要具有四个必备 条件： ( 1 ) 行为人的主体资格要求必须是有刑事责任能力的自然人； ( 2 ) 行为人具有法律上的注意能力，以及必须履行着法律上的注意义务； ( 3 ) 原因行为的消除，归因于注意能力的减弱； ( 4 ) 行为人之原因自由行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。 根据原因自由行为的作为方式的特点，可将其分为作为和不作为的原因自 由行为过失犯。而对于无认识和有认识的原因自由行为过失犯，标准则是行为 人主观方面的特征对原因自由行为过失犯进行的细化分类。无认识原因自由行 为过失犯的概念固，和有认识的原因自由行为过失犯，又称过于自信的原因自由 行为过失犯，笔者结合危险驾驶罪对有认识和无认识自由行为做一些粗浅分析， 在有认识或无认识的原因自由行为状况下都可以构成危险驾驶罪，像醉酒驾车 就属于典型的有认识的原因自由行为，但是超速或其他飙车追逐竞驶就是明显 的无认识原因自由行为，因为肇事人是基于对自己驾驶技术的肯定和车辆的熟 练控制才去超速或者超车的。 ( 四) 原因自由行为的国外立法及其借鉴 l 、原因自由行为的国外立法 纵观国外关于原因自由行为的立法情况，大致可分为两大类：一类是在刑 法典或刑法性法律中，皆不作任何明文实体规定。属于此种类型的刑法，对于 是指行为人在具有刑事责任能力时违反应当的注意义务，以致自陷于无责任能力或者限制责任能力状态 时，在结果行为发生时f ! 没有注意能力或者注意能力减弱，以致发生危害社会结果的犯矩形态。 又称疏忽大意的原l 大if j 由行为过失犯，是指行为人在具自责任能力时欠缺对危害结果的顶见，具有过错 的陷入精神障碍状态。 l o 危险钙驶行为入罪的刑法理论基础 一般精神障碍者，其刑事责任能力和刑事行为能力，法律均未作任何明确的指 导司法机关的规定，同时，对处于自我招致的精神疾病状态时，行为人的刑事 责任和刑事责任能力，亦未作任何成文法规定。另一类就是立法方式方法问题， 对属于此类行为，予以明确的规定。属于此种类型的刑法，除再对精神障碍者 的刑事责任能力和刑事责任作其他明确规定的同时，还对自我招致精神疾病者 的刑事责任和刑事责任能力给予了专门规定。但是，在此自订提下，各国刑法的 具体规定，又存在着一定程度的差别。在此仅选几个有代表性国家的原因自由 行为的刑事立法和相关情况加以分析： ( 1 ) 德国 德国是属于典型的大陆法系国家，在2 0 世纪初f 德国法学界选用对刑法进 行整体性的修改币n t t l 除，对法条规定的法律漏洞进行完善彰显了德国人谨慎的 工作作风，而笔者最为关注的醉酒犯罪的立法，则朝两个不同倾向去努力：其 一，行为人的过失或故意，致招醉酒的情形是完全负刑事责任的，而且和一般 的限制责任相区别很清楚，刑法是不会对自招行为者予以减轻刑罚的。其二， 将醉酒行为本身即规定为犯罪，此时可能就有酗酒罪或者是醉酒罪，这种情况 下，醉酒行为是犯罪行为的原因行为，醉酒行为本身就符合犯罪的构成特征， 在此种情况下即使犯罪行为人无刑事责任能力。也必须以独立的罪名对其定罪 处罚，更甚的可能有数罪并罚适用。 ( 2 ) 意大利 原因自由行为的立法，在意大利现行刑法中，有着十分详尽的规定，对于 意大利刑法第8 6 条的规定即可谓是间接正犯立法化方式之典型规定，在本 条中，行为人故意使别人丧失刑事责任能力，并且利用他人的无刑事能力状态， 去实施自己意欲实施的犯罪，在这种情况下，行为人只是把犯罪人作为自己的 犯罪工具，去实施危害社会的行为，典型的规定是意大利刑法第8 7 条，是 对原因自由行为最传统的规定。而对于如何适用处罚的总则性规定则是在意刑 法的第9 2 、9 3 和9 4 条。其中刑法第9 2 条关注的是对醉酒犯罪的规制和 调整，在适用第9 2 条的情况下，司法机关是不会关注醉酒者的主观方面的，不 管是故意或是过失，其承担责任的要件，皆以侵害行为实施时，行为人责任能 赵秉志、黄京平：精神障碍者的刑事责任能力：对规范的比较考察，比较法研究，1 9 9 6 年第1 期。 l l 论危险钙驶罪 力和主观的意识决定，结果仪仅只是参考因素。如果行为人在醉酒时实现预谋 的，即为了实施犯罪而事先醉酒，在这一情况下，行为人的主观恶性很大，醉 酒只是其实施犯罪的手段，此时对行为人的刑罚，是肯定不会减轻的，相反法 官还会增加刑罚。因为行为人为预谋而醉酒，并实行其意欲实行的犯罪，其主 观恶性方面比一般自陷于醉酒，而过失犯罪主观上更为恶劣，更应该承担法律 上的责任，加重其处罚是理所当然的事情。 2 、原因自由行为对我国的立法借鉴 责任主义是现代刑法精神之第一要义，即所谓无责任则无刑罚，行为成立 犯罪的前提，是行为人在从事某危害社会的行为时，具有刑法上的刑事责任能 力，如果是一个完全无责任能力的精神病人，实施了危害社会的行为，排除成 立犯罪的可能性。但是从我们的常识就可以知晓，如果一个醉酒的人驾车，其 行为能力绝对是受到了影响的，黎景全所犯以危险方法危害公共安全案中，行 为人在第一次肇事后，接连的第二次行为可以看出行为人对自己的行为还是有 意的放任的，法院据此认为是间接故意，即给予相应的刑罚处罚。任何一种原 则的适用都不能绝对化，责任能力也一样，如果用责任主义来解释行为能力的 话，那么醉酒驾车行为人一般至少是处在限制责任能力状态，而且会纵容那些 故意，自陷于精神障碍状态的犯罪嫌疑人，并使利用自陷于精神状态犯罪的人， 逃避法律上的否定结果。为了弥补刑事立法和司法实践的不足之处，原因自由 行为理论才被学者和立法者们所重视，因为此理论对处罚现实生活中的危险驾 驶类犯罪，提供了合理的解释方法；此举动为故意或过失精神障碍行为，找到 了合理的处罚根据，刑法修正案八把危险驾驶入刑，正是因为由于行为人的 过失，使自己处于醉酒的状态，而使交通运输管理安全和公共财产安全处于极 度危险的状态，因此，具有刑法的可罚性。德国是原因自由行为理论的诞生地， 在日本此理论得到丰满和完善，同样的理论在英美理法理论中被习惯称为自醉 行为( v o l u n t a r yi n t o x i c a t i o n ) 理论。实践中，原因自由行为当然是需要承担责任 的，这一可罚性特征逐渐被各国刑法所接纳。把原因自由行为的惩罚规则写入 刑法当中，是不断完善刑事法律法典的标志。 1 2 危险驾驶罪的犯锥形态问题 三危险驾驶罪的犯罪形态问题 ( 一) 危险驾驶罪有无共同犯罪 关于犯罪行为是否具有共同性，是一颇有争议的研究课题。主要的理论有 犯罪共同说与行为共同说。根据我国刑法第2 5 条对共同犯罪的定义，我国 关于共同犯罪的概念，采取的是主客观相统一的标准。一方面，要求行为人有 共同故意，即合意，合意的表达形式没有任何限制，可采取言辞、动作或其他 形式都可接受；另一方面要求行为人有共同的行为，即行为人有在一起实施或 串通在一起实施某种行为，共同犯罪的主体，也是有要求的，即主体是两个以 上的自然人，法人只有在法律的明文规定，才能成立共同犯罪。同样危险驾驶 罪的共同犯罪的认定，也应该从主体方面、意识构成方面和意志形态方面加以 认定。 笔者认为，危险驾驶罪是存在共同犯罪的可能的。试举一例：如甲与乙共 进饭店聚餐，甲是饭前开着自己的私家车搭乘乙去的，酒足饭饱之后，甲乙都 喝的酩酊大醉，乙催促甲开车，把自己送回家去，并说“没事的，现在是晚上， 不会被警察查的! ”结果在送乙回家的路上，还是被警察查获，此案中，甲乙可 能涉嫌危险驾驶罪，且是共同犯罪。 我国传统的刑法理论在一段时期都认为，共同犯罪专属于故意犯罪，也就 是说，反对主张过失类犯罪中存在共同犯罪。但随着近些年学者对共同犯罪的 孜孜不倦的深入研究，刑法理论圈对过失共同犯罪问题，各专家和学者皆提出 了各种不同的看法和见解，发展了一些新的理论观点： ( 1 ) 认定是否成立共同正犯的重要结局，在于是否适用部分行为实行，全 部责任承担的原则。故意犯存在着明显的追求结果发生的实行行为；过失犯却 不是积极的追求结果，从现实案例上看，二人以上既可共同实施犯罪行为，对 于共同过失行为也可构成共同犯罪。 ( 2 ) 而从司法实践中对案件法律适用过程中，也有必须承认过失共同犯罪 的必要。 论危险驾驶锃 ( 二) 危险驾驶罪有无犯罪停止形态 笔者认为，要研究危险驾驶罪有无犯罪停止形态问题，首先得弄明白危险 驾驶罪的实行着手的认定，此行为是在饮洒的时候就构成危险驾驶罪，还是在 具有高危性的醉酒驾驶行为，或其他的危险驾驶行为，彳+ 构成危险驾驶罪，显 然，如果是单纯的饮酒行为，是不会构成危险驾驶罪的，而且只在饮少量酒的 情况下，也是不存在危险驾驶罪的，只有当饮酒到了一定的量，到了醉酒这一 状态，然后与高度危险的驾驶这一行为结合时，才构成危险驾驶罪。 l 、危险驾驶罪有无犯罪预备形态问题 “实施犯罪的阶段，是犯罪人从开始到结束的发展过程。有三个阶段： ( 1 ) 为犯罪顺利实施的预备阶段； ( 2 ) 犯罪构成的客观方面条件的符合和行动阶段； ( 3 ) 产生了行为人追求危害社会的后果的结果状态，整个过程就完成犯罪 的既遂。 预备阶段是指行为人为实现自己的犯罪意图，在着手实行犯罪之前，所进 行的准备行为。预备行为的形念方式多种多样，如拟定犯罪计划、调查犯罪人 行踪、准备犯罪工具等，其本质的目的在于便利犯罪的实行。对主观上是故意 类型的犯罪而言，通常行为人在形成犯罪决意后，即进行犯罪预备行为，但也 有部分类型犯罪，如激情犯、偶发犯、机会犯等，无须经过预备阶段，即进入 犯罪实行。对于预备行为的处罚规则，各国法律规定不一，既有处罚预备行为 的，亦有不处罚预备行为，有些国家，如俄罗斯原则上处罚预备行为；而德国、 同本、韩国等的刑法原则上不处罚犯罪的预备行为，例外于重大法益被侵害时， 才有处罚规定。预备阶段是刑罚处罚的起点。 从危险驾驶罪来分析，首先，从主观上说，必须是为了犯罪目的而进行犯 罪的准备，笔者认为，危险驾驶罪的确定，是不存在犯罪预备的问题，不能认 为行为人在故意的状态下使自己处于醉酒的状态，而驾驶了机动车，就认为醉 酒行为就是危险驾驶罪的犯罪预备。 2 、危险驾驶罪有无犯罪未遂问题 国【俄】库兹涅佐娃、佳【j 科娃主编：俄罗斯刑法教程，黄道秀译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 6 0 页。 1 4 危险驾驶罪的犯罪形态问题 根据我国刑法第2 3 条第l 款的规定，犯罪未遂的三个特征之一，表 现在实行行为上，即犯罪分子已经开始着手实行犯罪。危险驾驶罪的实行行为， 是原因行为的醉酒行为，还是结果行为时造成的危害结果呢? 结合危险驾驶罪， 只有将醉酒和醉酒后驾驶，这两个行为结合起来加以评价，这时危险驾驶行为， 才在刑法规范的视野范围之内，才能将此行为视为犯罪之实行。危险驾驶罪中 醉酒驾驶是危险犯，一旦达到实行行为，即以完成醉酒进入到驾车时，此时对 社会的危害结果，随时都可能发生，犯罪已经成立了，构成了既遂。危险驾驶 罪是原因自由行为过失犯，关于过失犯罪是否有未遂状态，通晓的观点持否定 态度，认为，由于过失犯罪属于结果犯，只有发生了构成要件的结果，过失犯 才成立，所以，过失犯没有成立未遂的余地。但是对过失犯是否有未遂状态， 亦有持肯定观点或想法的，肯定过失犯未遂观点认为，任何犯罪的发展过程都 有实行行为，过失犯罪当然也不例外也有实行着手，其行为与结果是相互独立 的，过失犯存在未遂。木村龟二写道：“通常情况下，实行着手，仅仅在故意犯 中被论及，其实过失犯也有实行行为，过失犯也有实行着手，因此，是否承认 过失犯的未遂就成为问题。由于过失行为中也有实行着手，故思维上可能存在 过失犯的未遂。 第二，犯罪没有达到预想的状态，在此意义上说，犯罪行为 在着手之后，由于种种方面的原因，犯罪却没有达到犯罪人的预想。显然，犯 罪未遂与既遂的区分标准，最主要的确定于犯罪构成的理解和适用；另外一个 相对次要的方面，就是汉语的文字表达方法方式问题。如果认为刑法分则规定 的犯罪构成，是以既遂为结构模式的，那么，犯罪既遂即是完完全全符合犯罪 构成的构成要件，而犯罪处于未得逞的状态，则犯罪构成的构成要件是不完整 的。这其中有一个很重要的关键点，在于犯罪未得逞，即意味着犯罪没有达到 既遂状态；也就是说，行为人已经着手实行了，但是没有达到既遂的状态，只 要具有这些特征的都是犯罪未得逞的表现。因为“未得逞”本身就不是个积极 的肯定要件，而是一个否定要件。只要一经着手，如果没有犯罪人自动停止自 己的犯罪行为，又没有完全处于犯罪的构成要件状态的，剩下的犯罪形态，当 然就只有犯罪未遂一种了。第三，犯罪未得逞的主观原因和客观原因，主要表 刑法第2 3 条第1 款规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分了意志以外的原冈而朱得逞，是犯罪未遂。” 。术村龟二：刑法总论( 增补版) ，东京有望阁1 9 7 8 年版，第3 4 2 页。 1 5 论危险驾驶锥 现在是犯罪分子意志以外的原因，是不受犯罪分子控制之下的其他原因。所谓 犯罪人意志以外的原因，是指从始至终该中止原因的出现，都是违背犯罪人的 主观意志的，而客观结果上，则使犯罪不可能能构成既遂，从而被迫停止犯罪 的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人对侵害结果的期望值，并没有改变，侵 害结果没有出现的原因，不取决于行为人，而是某种外在的原因，使得行为人 追求的危险后果没有出现，笔者罗歹i j 了一些意志以外的原因，总体上包括两种 情况： 第一，某种原