（马克思主义基本原理专业论文）我国离婚诉讼调解制度研究.pdf

摘要 民事诉讼调解制度是人民法院在审理案件的过程中，由审判人员主持，当事人在自 愿与合法的前提下，对其民事争议进行调解，使其达成协议，解决纠纷的一项民事法律 制度。离婚诉讼调解制度涵盖在我国民事诉讼调解制度之中，应当遵守民事诉讼调解制 度的相关法律规定，如法院调解必须遵循双方当事人自愿的原则；事实清楚、分清是非 的原则；合法的原则等。离婚诉讼调解制度的特点是它是在法院的主持下进行的，审判 人员在调解的过程中居于主导地位，调解的过程要遵守婚姻法、民事诉讼法及最高人民 法院相关司法解释、意见等规定；调解贯穿于民事审判程序的全部过程，根据案件的审 理情况，随时可以进行调解；调解是人民法院行使审判权的方式之一：但离婚诉讼调解 制度也具有区别一般民事诉讼调解制度的一些特点，如调解是离婚诉讼的必经程序、调 解和好的离婚案件不需制作调解书等。同时，调解也是我国法院处理离婚诉讼案件中运 用最多的一种结案方式。 离婚诉讼调解制度是最具中国特色的一项民事诉讼调解制度，它是中国传统文化与 现代社会中追求公平、正义的司法意识的结合。离婚诉讼调解制度在提高办案效率、降 低诉讼成本、缓解对抗性矛盾、保护未成年子女利益、促进社会稳定发展等方面具有不 可替代的价值。随着改革开放的不断深入，人民的思想观念发生了巨大的变化，离婚案 件的数量无论在城市还是农村都曰益增多。“闪婚”、“闪离”对于我们已不再是陌生的 名词。大量离婚案件的出现，既给法院带来了巨大地审判压力，使本已有限的诉讼资源 更显紧张，也造成了不小地社会压力。随着社会的进步、当事人文化水平的提高，在离 婚时当事人更加注意保护自身的财产权益及子女的利益。离婚案件的繁多冗杂与现行的 离婚诉讼调解制度在诸多方面的矛盾冲突日益显露出来。离婚诉讼调解制度无论在制度 的设计上还是在办理案件的实践操作层面，都暴露出了其局限性，需要进一步的改革与 完善。 本文除引言与结论外，正文分三部分。第一部分，介绍了离婚诉讼调解制度的基本 理论。在论述离婚诉讼调解制度基本内容的基础上，阐释了离婚诉讼调解制度存在的价 值，在论述我国离婚诉讼调解制度历史沿革的同时，对域外离婚诉讼调解制度进行了考 察。第二部分，根据对离婚诉讼调解制度的理论分析并结合审判实务、本人办理离婚案 件的经验，分析了离婚诉讼调解存在的问题，并找出了引起这些问题的原因。第三部分， 离婚诉讼调解制度的改革与完善。该部分根据离婚诉讼调解制度存在的问题，结合实践 有针对性的提出了离婚诉讼调解制度的改革与完善建议，以有利于减轻法院的办案压 力、节约诉讼资源、减轻当事人的诉累及完善相关法律规定。 本文在论述过程中，查阅了大量关于离婚诉讼调解制度的历史及法律文献，对重点 法律概念、相关法律规定、他人部分观点进行了引用，并结合本人在民事审判一线办理 案件的亲身感受，阐述了上述理论观点。 i v 关键词：离婚诉讼离婚离婚诉讼调解 a b s t r a c t t h ec i v i ll i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mi st h eo n e t h a t ，d u r i n gt h ep e o p l e i sc o u r t st r y i n g t h ec a s e s ，t h ej u d g e sw i l lp r e s i d e ，i nc a s eb e i n gl e g a la n da c c e p t e db yt h el i t i g a n t s ，a n d m e d i a t et h ec i v i ld i s p u t e ，s ot h el i t i g a n t sm a ya c h i e v ea g r e e m e n t sa n ds o l v ed i s p u t e sa m o n g t h e m t h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mi si n c l u d e di nt h ec i v i ll i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e mo fc h i n a ，t h e r e f o r e i ts h o u l d f o l l o wr e l e v a n t l e g a lp r o v i s i o n so fc i v i ll i t i g a t i o n s y s t e m ，f o re x a m p l e ，t h em e d i a t i o nb yt h ec o u r ts h o u l db eb a s e do nt h ea d c o r do fl i t i g a n t so f b o t hs i d e s ；o nh a r df a c t sa n dm e r i t ；a n do nl e g i t i m a c y t h ec h a r a c t e r i s t i c so fd i v o r c e l i t i g a t i o nm e d i a t i o ni st h a ti ti sp r e s i d e db yt h ec o u r t ，t h e r e f o r et h ej u d g e sa r et a k i n ga l e a d i n gr o l ei nt h ep r o c e s s ，t h em e d i a t i o ns h o u l df o l l o wt h em a r r i a g el a w , c i v i lp r o c e d u r e l a wa n dr e l e v a n tl e g a li n t e r p r e t a t i o n sa n dp r o v i s i o n so ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t ；t h e m e d i a t i o ni st h r o u g ht h ew h o l ep r o c e s so fc i v i lt r i a l ，a c c o r d i n gt ot h ed e v e l o p m e n to ft h e c a s e ，m e d i a t i o nc a nb ed o n ea n y t i m e ；m e d i a t i o ni so n eo ft h em a n n e r s | t h a tt h ep e o p l e s c o u r te x e c u t e st h ef i g h to fj u d g m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，t h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e ma l s oh a ss o m ec h a r a c t e r i s t i c st h a td i s t i n g u i s h e si tf r o mt h eo f l a e rc o m m o nc i v i l l i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m s ，f o re x a m p l e ，t h em e d i a t i o ni sam u s tp r o c e d u r ef o rd i v o r c e l i t i g a t i o n ，a n dt h es u c c e s s f u l l ym e d i a t e dd i v o r c ec a s e sd on o tn e e dm e d i a t i o nd o c u m e n t s ，e t c m e a n w h i l e ，m e d i a t i o ni sa l s ot h em o s tp o p u l a rm e t h o dt os e t t l eac a s ew h i l et h ec o u r t sa r e t r y i n gt h ed i v o r c el i t i g a t i o nc a s e s d i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mi so n ec i v i ll i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mt h a tb e s t e x h i b i t st h ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s i ti st h ec o m b i n a t i o no fc h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r ew i t h t h ea w a r e n e s sf o rj u s t i c ea n dr i g h t e o u s n e s si nt h em o d e ms o c i e t y t h 亡d i v o r c el i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e mp l a y sa ne s s e n t i a lr o l ei ni m p r o v i n gt h et r i a le f f i c i e n c y , r e d u c i n gt h e l i t i g a t i o nc o s t ，e a s et h ec o n f l i c t s ，p r o t e c tt h er i g h t so fu n d e r a g e dc h i l d r e na n dp r o m o t et h e s o c i a ls t a b i l i t y w i t ht h ee v e rg o i n gr e f o r ma n do p e n i n gu p ，p e o p l e si d e a sh a v ec h a n g e da 1 0 t t h e r eh a v ew i t n e s sm o r ea n dm o r ed i v o r c e si nu r b a na sw e l la sr u r a la r e a s f l a s h m a r r i a g ea n df l a s hd i v o r c ea r en ol o n g e rn e wt ou s 1 1 1 ee m e r g e n c eo fs om a n yd i v o r c e c a s e s ，d o e sn o to n l yb r i n gp r e s s u r et ot h ec o u r ta n df u r t h e rs q u e e z et h el i m i t e dl i t i g a t i o n v r e s o u r c e s ，b u ta l s os t a g e sh e a v yl o a dt ot h es o c i e t y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n d t h ei m p r o v e m e n to ft h el i t i g a n t se d u c a t i o nl e v e l ，t h el i t i g a n t s ，d u r i n gt h ep r o c e s so fd i v o r c e ， a r em o r ec o n c e r n e dw i t ht h ep r o t e c t i o no ft h e i rp r o p e r t i e sa n dt h ei n t e r e s t so ft h e i rc h i l d r e n a sar e s u l t ，t h e r ea p p e a rm o r ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h ec o m p l e xa n dp r o l o n g e dp r o c e d u r e w i t ht h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m t h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，e i t h e r o nt h ed e s i g no ro nt h ep r a c t i c a lo p e r a t i o no ft h et r a i l ，h a se x h i b i t e di t sl i m i t a t i o n s ，w h i c h n e e df u r t h e rr e f o r ma n di m p r o v e m e n t i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n s ，t h et e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h e f i r s tp a r td e s c r i b e st h eb a s i ct h e o r yo ft h ed i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o ns y s t e m o nt h e b a s i so ft h eb a s i cc o n t e n to ft h ed i s c o u r s ed i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o ns y s t e m ，i l l u s t r a t e s t h ev a l u eo ft h ed i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o ns y s t e m ，d i s c u s s e st h em e d i a t i o ns y s t e mi n t h eh i s t o r yo fc h i n a sd i v o r c ep r o c e e d i n g s ，t h et h ee x t r a t e r r i t o r i a ld i v o r c el i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e mw e r ei n v e s t i g a t e d t h es e c o n dp a r to ft h ea n a l y s i sb a s e do nt h et h e o r yo f t h ed i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o ns y s t e mc o m b i n e dw i t ht r i a lp r a c t i c e ，ih a n d l ed i v o r c e c a s e s ，e x p e r i e n c e ，a n a l y s i so ft h ep r o b l e m so fd i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o n ，a n df i n do u t t h ec a u s eo ft h er e a s o n so ft h e s ep r o b l e m s t h et h i r dp a r to fd i v o r c ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o n s y s t e mr e f o r ma n di m p r o v e m e n t b a s i n go nt h ep r o b l e m so f t h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e ma n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，s u g g e s t i o n sa r ep r o v i d e do nt h er e f o r ma n di m p r o v e m e n t o ft h ed i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，i no r d e rt oe a s et h et r i a lp r e s s u r e ，s a v et h e l i t i g a t i o nr e s o u r c e ，r e l i e v et h el i t i g a n t sf r o mt h el i t i g a t i o na n di m p r o v et h el e g a lp r o v i s i o n s t h et h e s i se l a b o r a t e so nt h ea b o v em e n t i o n e di d e a sb a s i n go nt h er e f e r e n c eo fh i s t o r i c a l a n dl e g a ld o c u m e n t so fd i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，m a k e ss o m eq u o t e so ft h e d e f i n i t i o no fl a w , t h ep r o v i s i o no ft h el a wa sw e l la so t h e rp e o p l e si d e a sa n ds o m ep e r s o n a l e x p e r i e n c e si nt h ec i v i lt r a i lp r a c t i c e v i k e y w o r d s ：d i v o r c e l i t i g a t e dd i v o r c e d i v o r c el i t i g a t i o nm e d i a t i o n 引言 中国几十年的离婚案件审判实践中，调解一直占据着重要的地位，甚至一度成为解 决离婚案件的主要方式，受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。离婚诉讼调 解制度是最具中国特色的一项民事诉讼调解制度。它是中国传统文化“以和为贵”的 思想，与现代社会中追求公平、正义的司法意识的结合。离婚诉讼调解制度在提高办案 效率、降低诉讼成本、缓解对抗性矛盾、保护未成年子女利益、维护床庭关系的和谐、 促进社会稳定发展等方面具有不可替代的价值。 随着改革开放的不断深入，人们的思想观念发生了巨大的变化，更加注重婚姻质量、 追求婚姻自由，离婚案件的数量无论在城市还是农村都日益增多，“闲婚 、“闪离”对 于我们已不再是陌生的名词。2 0 0 8 年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计 1 2 8 6 4 3 7 件，2 0 0 9 年为1 3 4 1 0 2 9 件，2 0 1 0 年为1 3 7 4 1 3 6 件。大量离婚案件的出现，既 给法院带来了巨大地审判压力，也造成了较大的社会压力，一旦处理不好极易引起社会 问题。同时，在离婚时不仅涉及夫妻关系、子女抚养这些老问题，j 丕_ 涉及房产、债务、 合伙、公司股份、股票、甚至养老金、住房公积金等等新出现的问题j 需要在解除婚姻 关系时一并给予解决。在实践中，用调解的方式解决这些问题显然比判决的方式更加平 和、快捷，更加容易使当事人接受与信服。这既考验了我国离婚诉讼调解制度的法律规 定是否完备，也对法官的知识水平与调解技巧提出了更高的要求。 我国出台了婚姻法及其司法解释( 一) 、( 二) 、( 三) ，并有民事诉讼法及 其司法解释中调解制度的规定可以适用，同时有发挥诉讼调解在社会主义和谐社会中 积极作用意见、关于健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾解决机制意见、关于贯彻“调解 优先、调判结合”工作原则的意见等等政策导向性意见作为调解工作的指针。但法律 的滞后性还是无法解决层出不穷的新问题。同时，我国现行的离婚诉讼调解制度还不完 善，还没有针对离婚案件制定专门的调解制度。民事诉讼调解制度的适用在诸多方面与 离婚案件的调解特殊性存在冲突。例如，调审合一的模式导致的强制调解、以判压调、 久调不决等，事实清楚、是非分明的原则与离婚案件的家庭性、隐私性矛盾，法官具有 调解者与裁判者的双重身份不利于调解，离婚诉讼调解法官的选任也没有专门的规定与 培训。这些问题都需要我们根据我国的国情、历史文化特点、离婚案件的特点，制定出 切实可行的离婚诉讼调解制度，同时要研究及借鉴国外先进的离婚诉讼调解制度的规 定、办法、措施。 我国对于民事诉讼调解制度的前沿研究与理论探讨较多。对于民事案件中，数量最 多的离婚案件的诉讼调解制度专著及前沿研究却较少。其中，有王礼仁著离婚诉讼前 沿理论与审判实务、夏吟兰、龙翼飞著和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构、宋才 发、刘玉民著调解要点与技巧总论、蒋月著婚姻家庭法前沿导论、潘心掂著婚 姻家庭法新论、池强著民事立案、调解与再审实务研究、齐树洁著民事程序法研 究、丁巧仁著民商事案件裁判方法等不多的研究性书籍，国际上，研究与争论较 多的是同属大陆法系的日本的离婚调解前置主义，台湾地区的诉前调解制度，及国际研 究热点a d r ( 替代诉讼纠纷解决程序) 中的一种，即美国的“附设在法院的调停”等，对 于其中调审分离的模式、设立单独的调解委员会、调解前置、诉前调解( 非诉调解) 、 制定调解法官的选任与培训办法、调解法官的保密义务、调解法官与审判法官不能为同 一人等等都值得我们仔细的研究与论证，找出适合我国适用的制度。同时，可以在部分 法院进行试点实验，对于切实可行的，应尽快制定规范性文件或指导性文件进行推广。 在本文的创作与研究过程中，翻阅了关于民事诉讼调解制度、离婚诉讼调解制度、 离婚诉讼前沿理论、调解技巧与审判实务等方面书籍及司法文献。本文在论证过程中， 运用了调查法、经验总结法、文献研究法、历史的纵向与横向比较法，同时，结合了本 人办理离婚案件的实际经验。本文首先介绍了我国离婚诉讼调解制度的基本理论，在讲 述离婚诉讼调解制度基本内容的基础上，阐释了离婚诉讼调解制度存在的价值，讲述我 国离婚诉讼调解制度历史沿革的同时，对域外离婚诉讼调解制度进行了考察。其次，根 据对于离婚诉讼调解制度的理论分析并结合审判实务、本人办理离婚案件的经验，分析 了离婚诉讼调解存在的问题，并找出了引起这些问题的原因。最后，针对问题提出了一 系列改革与完善的建议。 相信通过不断的摸索与实践，我国的离婚诉讼调解制度将会逐渐完善，法官的业务 水平将有较大的提高。在离婚诉讼调解中，我们要准确适用法律规定，全面把握政策导 向，充分发挥调解的优势，根据案件的实际情况做好调解和好或调解离婚工作，减缓当 事人的矛盾纠纷，维护好当事人的利益，充分体现“以人为本”的司法理念。在诉讼调 解的过程中，要不断提高思想认识，不断创新调解方式、调解技巧，更好的为和谐社会 的创建提供司法保障。 一、我国离婚诉讼调解制度的基本理论 离婚诉讼调解制度是人民法院在审理离婚案件的过程中，由审判人员主持，当事人 在自愿与合法的前提下，对其离婚纠纷进行调解，使其达成协议，解决纠纷的一项民事 诉讼法律制度。离婚诉讼调解制度是最具中国特色的一项民事诉讼调解制度，它是中国 传统文化与现代社会中追求公平、正义的司法意识的结合。离婚诉讼调解制度在提高办 案效率、降低诉讼成本、缓解对抗性矛盾、保护未成年子女利益、促进社会稳定发展等 方面具有不可替代的价值。 ( 一)离婚诉讼调解制度的基本内容 1 离婚诉讼调解遵循的原则 诉讼调解制度是指人民法院在审理案件的过程中，由审判人员主特，本着自愿、合 法的原则，对当事人之间的权益等争议进行调解，促成他们平等协商l 达成协议、解决 纠纷的法律制度n3 。离婚诉讼调解制度涵盖在我国诉讼调解制度之中j 因此，应当遵守 我国诉讼调解制度的原则性规定。 ( 1 ) 自愿性与合法性原则 我国民事诉讼法第9 条规定了自愿与合法的原则要求。其若干问题的意见第 9 2 条同样规定，人民法院审理民事案件，要在自愿和合法的原则基础上，才能进行调 解。因此，民事诉讼调解的前提是自愿，只有在这个前提的基础上才能进行调解，如果 任何一方当事人不愿意调解，法院不得强迫当事人进行调解，应当及时根据案件审理情 况做出判决，不能久拖不决。 现代法制国家，法律首先要求以程序上的公正与合法来保障实体上的公正合法。所 谓合法原则，既要求适用程序法的合法，也要求适用实体法上的合法。在当事人自愿调 解的基础上，法官在调解案件的过程中，要遵守法律( 实体法和程序法) 的规定，不违 反社会公德，不侵犯社会及他人的合法权益，只有这样才能将案件办成“铁案”，经的 起历史和实践的检验。 ( 2 )事实清楚、分清是非原则 我国民事诉讼法第8 5 条规定，法院在审理民事案件过程中要在事实清楚的 基础上，分清是非，对双方当事人的纠纷进行调解。最高人民法院在1 民事诉讼法若 干问题的意见第9 1 条中，同样做了类似规定。任何案件的审理，均要求事实清楚，证 据确实充分。虽然在调解中没有要求证据要确实充分，但对于事实部分，却要求在调解 的过程中查明案件的事实，做到事实清楚，当事人谁对谁错，有个准确的判断，在此基 础上进行调解。但在实践中，由于婚姻案件的人身性、隐私性、家庭性等特点，要在调 解过程中真正做到查明案件事实，并在分清是非的基础上进行调解是很困难的，有时又 是与调解相矛盾的，这点在下面的论述中会详细的说明。 2 离婚诉讼调解的程序性特点 ( 1 )调解是离婚诉讼的必经程序 离婚诉讼调解制度由于其自身的特点，也有其区别于其他诉讼调解制度的特点。调 解是离婚的必经程序，就是其与其他诉讼调解制度最大的不同。我国婚姻法第3 2 条规定了，法院在审理离婚案件时，应当进行调解的原则。无论是新中国成立后的第一 部婚姻法还是1 9 8 0 年的新婚姻法及以后的婚姻法修正案，均将调解作为案件审理 的必经程序，离婚案件必须进行调解后才能判决。将调解作为离婚案件审理的必经程序， 是由于离婚案件不同于普通的民事案件，其具有人身关系、财产关系的双重特性，其中 还涉及子女抚养，与双方父母、家庭、社会的关系等，双方最重要的是还涉及“感情的 问题”。大多数家庭都十分注重家庭关系、夫妻关系的隐私性，所谓“家丑不可外扬”、 “宁拆十座庙不悔一门亲”等观念还支配着大多数家庭的行为。婚姻的伦理性、责任性、 社会道德评价等对当事人的影响依旧十分强烈。法官对当事人家庭生活的真实情况，如 夫妻感情等较难进行是非上的准确判断，所谓“清官难断家务事”。较多的运用判决的 方式解决离婚纠纷，将会对家庭、社会造成不利的影响，影响家庭及社会关系的稳定， 容易变相激化矛盾，容易在解决离婚纠纷的同时衍生出其他社会问题，甚至会出现“婚 没离成，但仇却结下了”的社会隐患问题。为了降低双方当事人的对立情绪、缓和家庭 矛盾、保护妇女及未成年子女的利益，防止社会矛盾激化、稳定社会关系，采用l l 笋v i 决 较为缓和的调解方式审理案件，更容易使当事人对于婚姻、子女抚养、财产问题等达成 一致意见。同时有利于财产的执行、子女抚养及探视权的履行。因此，将调解作为解决 离婚纠纷的必经程序是十分必要的。 ( 2 ) 调解贯穿于审判过程的始终 我国民事诉讼法第1 2 8 条规定，只要在判决前能够调解的，都可以进行调解。 由此可以看出，在判决前进行调解，都是符合法律规定的。部分基层法院中，设立有庭 前准备庭，庭前准备庭负责案件受理后，在分配到各业务庭室前，对于简单的民事案件 进行调解，在调解不成时，再将案件按照类别分配到各业务庭室。在划务庭，最早的“调 解”开始可以在法官向当事人送达应诉手续时，就会告知当事人案件订以进行调解，既 有利于案件的送达，同时可以消除当事人对法院的抵触情绪或紧张情绪，为调解、为案 件的审理铺路。在开庭前如果不能调解成功，在开庭审理的过程中依旧可以进行调解， 在法庭辩论终结后，休庭前，法官会询问当事人：“现在当庭进行调解，双方当事人是 否同意调解。”如果当事人同意调解，那么就开始当庭调解了。如果有任何一方当事人 不同意调解，那么就不在当庭进行调解，会立即休庭，告知当事人在庭下还可以进行调 解。很多案件也是在开庭后，当事人对事实、对证据有了清楚的认识和判断后，在判决 前调解成功的。因此调解贯穿于审判过程的始终，在任何阶段都可以进行调解，也都有 调解成功的案例，只是不同类型的案件，有不同的特点，调解成功的阶段可能更倾向于 某一阶段而已。例如，婚姻案件、民间借贷案件等事实清楚，争议不大的民事案件，在 开庭前就会达成调解协议。对于争议较大的如交通事故损害赔偿、人身伤害赔偿等民事 案件，在开庭后再次进行调解，由于当事人已经对案件事实、证据等非常的清楚，对自 己的“胜败”有了一定的“预判断”，可能达成调解协议的概率会更高。 3 调解书的法律效力 调解书经当事人签收后才具有法律效力。我国民事诉讼法第b l 条规定：“调解 未达成协议或调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。”因此，存在两种情况的 反悔，一种是在调解过程中，双方当事人都同意调解，但始终无法达成调解协议。或任 何一方不再愿意调解了，而无法达成调解协议；另一种是双方达成了调解协议，但在送 达前当事人不签收调解书，对调解协议反悔了。基于调解是在自愿的基础上，本着互谅 互让的精神进行的，双方对自己的利益都可能存在部分的让渡，事实止大部分调解协议 也是在此基础上达成的。调解协议的达成或是否同意调解是当事人对自己民事权利的行 使，而不是法院依据法律的规定对于案件事实的认定而做出的判决。因此，未达成调解 协议或调解书未送达前法律赋予了当事人具有反悔的权利，是对当事人利益的一种保 护。 4 离婚诉讼调解与诉讼中和解、判决的关系 在离婚案件的诉讼过程中，调解、和解及判决均可以作为解决离婚的方式，产生结 束诉讼的效果。在这三种方式中，调解与审判是作为我国独立的诉讼制度存在的，而和 解并没有独立的程序性规定。他们三者在诉讼过程中可以同时存在，也可以只存在一至 两项。但是调解却是在离婚案件中必须发生的诉讼程序，这体现了调解是离婚案件的必 经程序的法律规定。 ( 1 ) 调解与和解的关系 首先，调解与和解的参与主体及主导性不同。离婚案件在调解过程中，当事人双方、 法官均参与其中。和解的参与主体只有当事人双方。在调解过程中，法官居于主导地位， 了解双方的婚姻及家庭状况，劝导当事人和好或协商离婚，并可能提出调解协议供当事 人双方进行协商。和解是由当事人双方申请和解才会发生的，在当事人和解的过程中， 法官并不参与其中，是否能够和解，由双方进行协商，处分自己的权利。 其次，调解协议与和解协议的法律效力不同。关于人民法院民事调解工作若干规 定第1 3 条中明确规定，调解协议是在人民法院的主持下达成的，双方在调解笔录上 签名或在调解书送达回证上签字时生效，调解协议及调解书与判决具有同等的法律效 力，均可申请强制执行。而和解协议仅在当事人双方之间产生约束力，并不具有强制执 行的效力。只有当事人双方申请法院根据和解协议制作调解书时，对于调解书才可以申 请强制执行。 ( 2 )调解与判决的关系 在我国调解与审判程序是混合交叉进行的，二者之间并没有明显的界限之分，调解 可以贯穿在审判的过程之中，如果双方当事人无法达成调解协议，则法院根据案件审理 的情况作出判决。调解的过程并不一定达成调解协议，但是判决一定会给当事人一个“说 法”，即使当事人对于判决的结果并不满意。 调解与判决均可以产生法律上的效力，均可申请强制执行。但双方一旦达成调解协 议或签收调解书，则不能再提起上诉。而当事人对于一审判决不h e 自, o ，还具有上诉的权 利。 ( 二)离婚诉讼调解制度的重要价值 1 减缓当事人的矛盾冲突并保护其权益 婚姻简单来说涉及两件事，一是感情，二是感情之外的各种考虑，譬如双方的收入、 财产关系、人品可靠与否、子女抚养，还包括彼此的家庭、赡养父母的负担之类陋3 。离 婚必定会对双方的感情生活产生影响，但对双方产生影响的程度与大小却是不同的，这 取决于双方的性格特点，对感情的付出程度，婚姻生活时间的长短，双方是否育有子女， 6 双方父母对其婚姻生活的干涉程度等。比如，离婚会对双方的经济收入产生较大的影响， 导致物质生活水平的变化。将会面临共同财产的分割，子女抚养费、教育费、医疗费的 支出等，可能导致收入较少一方生活水平降低，或单独抚养子女一方负担加重；离婚会 对子女身心健康、生活水平、受教育程度造成影响。会由于父母的离婚及双方争夺子女 的抚养权或共同放弃抚养权而受到身心伤害、学习成绩下降，可能由于一方的单独抚养 导致生活水平及受教育机会降低等。尤其在农村社会，受男孩“传宗接代”的旧观念影 响，对男孩抚养权的争夺会更加激烈，将孩子藏起来的现象不时发生；离婚会对双方的 社交范围造成改变。因婚姻的缔结而形成的亲戚及朋友关系发生改变，甚至形同陌路。 在案件的审理过程中，要想真正了解当事人的离婚生活情况及真实的离婚意愿、抚 养子女意愿，减少夫妻双方的矛盾对立，最大限度的减少对对方的伤害、对子女的伤害 甚至双方家庭的影响，调解时最好的办法。而庭审的过程是一个举证、质证、辩论、得 出最后结论的过程，既举出对方的缺点、对对方的缺点质疑、互相的攻击与伤害、法官 的由此得出最后的判断的过程。这无疑是将矛盾扩大化、加深彼此对立的过程。而家庭 生活的内部性、夫妻关系的隐蔽性，使的即使经过庭审的全部可能也不一定能够“查明 事实、分清是非”，所谓“清官难断家务事”。感情是否破裂、夫妻间对错的区分，这即 是当事人举证困难的地方，也是法官较难判断的地方。 离婚诉讼调解是当事人在中立的、充满智慧的第三人帮助下，试图从根本上区分彼 此的异同，谋求多种方案解决，并在妥协的基础上达成调解协议的趔程，这是一个解 决冲突的过程，又是当事人承担自我决定整体生活的管理过程旧。法台便是这个中立的 第三人，当他放下裁判者的身份时，当事人便会同时放下戒备的心理将生活的真实情 况、是否愿意离婚的真实意愿、是否愿意抚养子女的意愿表达出来，从而有利于做调解 和好的工作，帮助当事人挽救婚姻，缓和双方的对立情绪，为双方的和好创造条件，提 供沟通与交流的平台。即便不能调解和好，也可以在调解离婚时，就财产如何分割、子 女抚养权的归属、抚养费支付、探视权的实现等减少争议，并达成调解协议增加可能性， 为后续的执行问题铺平道路。这对收入相对较少，单独抚养子女的一方无疑具有更大的 意义。 2 节约诉讼资源并增进法院的社会认同感 ( 1 ) 可以弥补法院审判力量的不足 人民群众日益增长的司法需求和审判力量最严重不足( 即案多人少) 的矛盾愈显突 出，且案件法律关系曰趋复杂，处理难度明显加大。面对新的形势和任务，仍然沿用传 统的办案节奏、办案方式和管理方法，已远远不能适应当前审判工作的需要，努力建立 高效的诉讼制度，己成为司法制度改革的必由之路n 3 。多年来离婚案件逐年增多，2 0 0 8 年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1 2 8 6 4 3 7 件，2 0 0 9 年为1 3 4 1 0 2 9 件，2 0 1 0 年为1 3 7 4 1 3 6 件3 。离婚案件诉讼调解这项审判制度的运用，可以有效解决法院审判力 量的不足，将复杂的婚姻关系化繁为简，提高办案效率。可以选取离婚案件的办案能手， 进行专题研究、专案专办，集中精力办好离婚案件。 ( 2 ) 增加司法审判的社会认同感 调解工作是在继承并发扬我国优秀传统及文化的基础上开展的，它充分体现了中国 特色社会主义司法制度的政治优势，维护了社会的和谐与稳定，充分发挥了我国法院的 职能作用。胡锦涛同志在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时提出 “三个至上”的原则，即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。而我们的审判 工作亦应体现“三个至上”的指导思想，而在“三个至上”中，人民利益至上是党的根 本宗旨的集中体现和宪法法律的最高价值所在，而体现这一价值的关键是司法审判的社 会认同度。司法审判认同不仅是人民利益至上的直接体现，而且对提高审判工作水平、 增强法院队伍素质、准确把握司法改革方向和加强基层基础建设等各项工作，都具有有 力的带动和促进作用3 。法院要切实承担起保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和 政治责任。 调解有利于当事人息诉、减少申诉、缠诉、信访等现象，同时这些现象的发生，影 响了司法的权威，对于法院的判决会产生“公正”的怀疑，产生信任危机。而通过调解 的方式解决纠纷，无论是调解和好还是调解离婚，均为当事人提供了沟通与交流的机会， 可以充分表达内心的意愿，自愿原则最后的结果( 和好或离婚) ，不存在法院已判决的 形式让当事人接受“准予离婚”或“不准予离婚”的问题，使当事人感受到法律的真实 公正。 3 实现家庭和谐与社会稳定 调解能够将缓解人民的社会生活和文化观念与法律的冲突，能够成为有效的工具渗 透到社会的治理中，在解决法律问题时，化解社会问题，从而改变着人们，使现实生活 能够符合法律的规范盯。因此，调解有利于实现社会的和谐与稳定。在中国，自古便有 以“和”为贵的思想。而在改革开放三十年的今天，社会经历了重大的经济变革与法制 变革，追求以“和”为贵个人思想升华为社会的和谐价值理念观，追求和谐的理念已深 入人心。同时社会的和谐与稳定，又促进了经济的增长及人民物质、皮化水平的提高。 2 0 0 5 年5 月，我国颁布增强司法能力、提高司法水平的意见， 要求我们增强依 法处理矛盾纠纷能力，提高保障社会和谐能力。”同时要求“加强诉讼中的调解工作， 要做到能调则调、当判则判、调判结合、案结事了，要较多的运用诉讼调解的方式 达到平息纠纷的目的。”这是现阶段我国处理离婚纠纷案件遵循的一项重要原则，同时 也是社会和谐价值理念的体现，该意见的提出具有积极社会价值意义 8 o2 0 0 7 年3 月， 颁布了关于发挥诉讼调解在社会主义和谐社会中积极作用的意见，1 就进一步加强人 民法院诉讼调解工作，提出四点意见。第一点提出的便是增强意识，统一思想，深刻认 识诉讼调解在构建社会和谐过程中的重大意义，同时要求要强化调解努力实现“案结 事了”，充分发挥诉讼调解化解矛盾、平息纠纷的作用。2 0 0 7 年最高人民法院颁布关 于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见第6 条规定：“正确处理婚姻家 庭案件和社区邻里纠纷案件，促进婚姻家庭和社区邻里关系和谐。”2 0 1 0 年6 月，最高 人民法院颁布关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见，对进 一步贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则进行了部署。上述意见的提出，无不 是为了减少纠纷，维护社会的稳定与和谐。2 0 1 0 年我国民商事案件调解撤诉率达到 6 5 2 9 ，同比上升3 3 1 ；2 0 11 年我国民商事案件调解撤诉率达到6 7 1 3 。2 0 11 年最高 人民法院工作报告指出，调解应坚持合法自愿的原则，对依照法律可以调解、根据案情 能够调解、调解处理效果更好的案件，首先选择调解方式解决纠纷旧i 。 离婚诉讼调解模式可以在保护离婚自由的同时，防止当事人轻率离婚。我国婚姻 法规定了婚姻自由，这其中既包括结婚自由，也包括离婚自由。但离婚自由的同时， 也要反对轻率离婚。而司法实践中，离婚案件居高不下，因离婚引起的社会问题，不稳 定因素越来越多。如果处理不好，极有可能转化成刑事问题，由离婚i 婚外情引起的自 杀、伤害、杀害等事件已屡见不鲜。婚姻关系承载着社会道德和法律责任，维系着夫妻、 家庭、社会关系的稳定。这更要求在离婚案件中做好诉讼调解工作，榭危害降低到最低， 维护当事人的合法权益，保障司法的公正，促进社会的和谐。 ( 三)不同历史时期的离婚诉讼调解制度 1 新中国成立前的离婚诉讼调解制度 中华苏维埃共和国成立后，于1 9 3 4 年4 月8 日公布了中华苏维埃共和国婚姻条 9 例。该条例第9 条规定：“确定离婚自由。凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一 方坚决要求离婚的，亦即行离婚。”部分革命根据地亦根据当地实际情况颁布了相关的 民事诉讼程序性规定，如1 9 4 3 年颁布的晋察冀豫边区工作人员离婚程序，其第5 条 规定：“司法机关受理离婚案件，得以职权为必要之调查，如原告之诉是无理由者，得 传唤被告，经认裁定将原告之诉驳回，不服前项裁定者，得十目内抗告。”第9 条规定： “司法机关受理离婚案件，尤其尽量调解，夫妻双方有和谐之望者，并应酌定期限休止 诉讼。”由于各革命根据地是根据本地区的实际情况制定的适用本地区的诉讼条例，因 此内容各不相同，也不全面，但调解在离婚诉讼中的重要作用却都予以了确认，并颁布 了与调解相关的许多规范性文件。 2 新中国成立后的离婚诉讼调解制度 1 9 5 0 年，我国颁布了建国后第一部中华人民共和国婚姻法。这部婚姻法借鉴了 革命根据地时期、解放战争时期颁布的相关婚姻法律条例及规定，并结合当时的具体情 况，在第1 7 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